《法律、立法与自由》演讲.docx

法律、立法与自由演讲 人类一思索，上帝就发笑。 真正的思想家，都是一面奔跑一面哭泣的人，他们要 诠释一个时代的真理，就必须承受时代落差造成的悲剧命 运。 1993 年 3 月，当哈耶克逝世的消息在世界各地的新闻 节目和报刊上传出后，整个热闹的思想界瞬间为之愕然， 接着对这位“缔造了自由世界经纬”的大师爆发出如潮的 哀思和敬意。这一情境再次证明了，人类对自己思想精英 的理解、尊敬和珍视总是来得太晚。虽然哈耶克早在 1974 年就获得了诺贝尔经济学奖的殊荣，但这位思想巨匠的漫 长的学术生涯，却充斥着社会大众和同行学者对他的误解 和敌视。 最近十年，我国学者已陆续译出哈耶克的致命的自 负 、 个人主义与经济秩序 、 通往奴役之路和自由 秩序原理等著作，去年又翻译出版了法律、立法与自 由 ，这是迟来的幸事。 法律、立法与自由是哈耶克经历 17 年的思考而分 别于 1973 年、1976 年和 1979 年发表的最后一部系统性的 学术巨著。本书围绕标题所关涉的相应主题划分为三卷： 第一卷为“规则与秩序” ，第二卷为“社会正义的幻象” ， 第三卷为“自由社会的政治秩序” 。 哈耶克在知识论上为本书提出了一个关涉人类命运的 基本命题： 我们应当学到足够多的东西，以避免用扼杀个人互动 的自生自发的秩序的方式去摧毁我们的文明。但是，要避 免这一点，我们就必须放弃这样一种幻想：我们能够通过 刻意的思考而“创造人类的未来” 哈耶克的这一最终结论，我认为在法律与立法领域可 以转换为一个关于知识与自由的命题：承认人类的无知， 尊重各种自生自发的秩序，是人类真正达致自由的前提条 件。 哈耶克这里所说的自由，是一种允许所有的人运用自 己的知识去实现自己的目的，且只受普遍适用的正当行为 规则的约束的自由状态。这种状态为人们实现各自的目的 提供最佳的条件，因此， “自由不只是许多价值中的一个价 值，而且还是所有其他个人价值的渊源和必要条件。 ”这一 命题还认为，只有当权威当局，包括人民依多数原则组成 的权威当局，在行使强制性权力的方面受社会共同体所信 奉的一般原则的限制的时候，自由才得以实现和维续，而 奉行权宜之策则会摧毁自由。因此这种自由的标志是存在 一个得到保障的私人领域。显然，哈耶克所承继的，正是 由佛格森、休谟与斯密等苏格兰启蒙思想家创立的，后来 被柏林称作“消极的自由主义” ，或“保守的自由主义”的 传统。这一传统区别于以卢梭为代表的欧陆浪漫主义的 “积极的自由主义” ，或“伪个人主义”的自由主义传统。 哈耶克认为，承认人类的无知，即承认我们的事实性 知识的永恒局限是达致这种自由的前提。每一个人都只能 拥有所有社会成员所掌握的知识中的一小部分，从而每个 人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实都处 于一种必然的和无法弥补的无知状态。正是这种无知，人 类要对一个变动不居的大社会或开放社会的未来发展做出 完全的预见或准确的预测显然是不可能的。哈耶克指出， 承认人类的无知使个人的自由选择成为可能，而自由赋予 了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力。 哈耶克强调，威胁着人类自由的几乎永不枯竭的那个 思想源泉在于人类理性的自负。由于这种自负，人类事实 上已经把自身假定为全知全能的观察者和裁判者，在所有 实行市场经济的国家里，都存在着政治家们试图“设计人 类的未来”或重构社会的危险。这是一条终究会扼杀个人 自由和通向奴役的道路。 哈耶克确信：“在我们这个时代，不仅是一些科学上 的分歧，而且也包括一些最重要的政治上或意识形态上的 分歧，在最终的意义上都源自两种思想学派在哲学观念上 的基本分歧。 ”一种是“演进的理性主义” ，另一种是“建 构的理性主义” ，或波普尔所称的批判的理性主义和幼稚的 理性主义之分。哈耶克认为：“建构的理性主义传统，无 论是在事实和规范的研究结论上都可以被证明为一种谬误， 因为现行的制度并不完全是设计的产物，而如果要使社会 完全取决于设计，那就不可能不同时极大地限制人们对可 资运用的知识的利用。 ” 哈耶克强调： 人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上也 是一种遵循规则的动物。人之所以获得成功，并不是因为 他知道他为什么应当遵守那些他实际上所遵守的规则，甚 至更不是因为他有能力把所有这些规则成文化，而是因为 他的思维和行动受着这样一些规则的调整这些规则 是在他生活于其间的社会中经由一种选择过程即演化出来 的，从而它们也是世世代代的经验的产物。 上述基本观点哈耶克主要是通过逻辑上相互关联的五 个命题来阐述的：第一个命题是，所有的社会秩序或法律 规则，不是演进的就是建构的：前者是指演进的理性主义 赖以形成的自生自发的秩序、内部秩序、内部规则；而后 者则是指在建构的理性主义指导下的“人造的秩序” 、外部 秩序或外部规则。前者是自由主义理论的核心概念，建构 或扩展存在于现实世界中的各种自生自发的秩序是社会理 性研究的主要任务。 第二个命题是，自生自发的秩序是人之行动而非人之 设计的结果。哈耶克在此提出了有关“自然” 、 “人为”和 “人之行动而非设计”的现象的三分观，不仅对“自然” 与“人为”的二元观提出了尖锐的批判，而且揭示了笛卡 尔以来建构理性主义在法律领域中长期占支配地位的“社 会秩序规则一元论” ，以及把现实社会中“人之行动而非设 计”的制度或规则分割出去的过程、条件和危害。在这一 基础上，哈耶克阐述了关于内部规则和外部规则的“社会 秩序规则二元观” 。强调了内部规则作为“自由的法律”与 传统、习俗、惯例，乃至于私法与普通法的密切关系，及 其在司法过程中的应用和对于自由制度的独特意义。 第三个命题是，法律先于立法，经由立法的方法而制 定出来的法律主要是公法，即主要由宪法性法律、财政立 法和行政法组成的强制性组织规则或外部规则。这一命题 还指出，在过去一百年的岁月中，通过大量的“社会”立 法把私法转换成公法而严重损害了自生自发的秩序。 “这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的 并有利于特定的群体。正是受社会正义之幻象的激励 而做出的这些努力，使得那些目的独立的正当行为规则一 步一步地变成了目的依附的组织规则。 ”这一命题导出了第 二、第三卷要分别深入阐述的第四和第五个命题。 哈耶克在第二卷中提出和论证的命题是，时下通常所 说的“社会的”或分配的正义，只是在上述两种秩序的后 一种，即建构的或组织的秩序中才具有意义；而它在自生 自发的秩序中，也就是斯密所说的“大社会”或波普尔所 谓的“开放社会”里，则毫无意义且与之完全不相容。接 着哈耶克在第三卷进一步阐述了一个重要命题：那种占支 配地位的自由民主制度，因同一个代议机构既制定正当行 为规则又指导或管理政府，而必然导致自由社会的自生自 发秩序逐步转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全 权体制。像布坎南一样，哈耶克意识到，制宪者的当初设 想和时下盛行的各种制度都不可能使个人自由得到充分的 保障，而正是这一认识促使哈耶克在法律、立法与自由 中最后试图回答这样一个问题，即什么样的宪法性制度安 排，才可能对维护个人自由有最大的助益。 综上，哈耶克的五个命题都是建立在人类的无知或有 限理性的知识论基础上，从不同维度或层面上提出尊重、 发现、拓展和重构各种自生自发秩序对于维护人类自由的 重大意义。 像哈耶克的其他重要著作一样， 法律、立法与自由 赢得了读者，也找到了它的批判者。本书在学术上面临最 大的挑战也许是如何在自生自发的秩序与建构的秩序之间， 或内部规则与外部规则之间，制度的稳定与创新之间，以 及制度的借鉴和本地化之间保持合理的张力，哈耶克对此 试图做了一些努力，但仍被普遍认为具有“唯传统主义” 的色彩。他未能充分阐述制度得以创新的可能和主要路径， 更未能解释今天广大的发展中国家在学习和模仿包括法律 制度在内的西方文明如何成为可能。在演进与建构之间， 哈耶克前后也表现出内在思维理路的矛盾，正如布坎南指 出的，哈耶克关于个人自由主义的制度与理论的论述，以 及宪法模式的重新思考和设计问题都强烈地体现了建构主 义的思维特性。哈耶克关于立法与制定法的看法不但与现 实社会的情况相左，而且无法在知识论上反驳近年机制设 计理论对立法合理性的旁证，即立法作为不完全信息博弈 下的机制设计，可以处理为一个关于信息和激励的实证问 题。这种立法及意义多少与哈耶克论述的情况已经不一样 了。此外，哈耶克在本书中对若干重要概念的运用未能保 持一致，