浅析我国刑法解释权现状及思考

浅析我国刑法解释权现状及思考一、刑法司法解释权的现状分析 当前，我国的刑法解释数量大，类别繁多，涉及到了法律适用的各个领域。纵观当前我国刑法解释的法律效力，可以将刑法解释分为两大类：一类是正式解释，它包括立法解释和刑法司法解释；另一类是非正式解释，包括学理解释、双方当事人和律师对刑法的解释等。立法解释是由全国人民代表大会常务委员会所作出的。刑法司法解释是由最高人民法院和最高人民检察院分别或者共同作出的。1997 年发布的关于司法解释工作的若干规定中将其解释工作分为三种形式，即解释、规定和批复。其中，解释是对如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题所作的解释。规定是根据审判工作需要，对审判工作提出的规范、意见；批复是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律的请示所作的答复。 另外，不具有刑法解释权的司法部、公安部和国家安全部等国务院的部、委机关通过和最高人民法院和最高人民检察院联合发布司法解释而事实上取得了法律解释权。最高人民法院和最高人民检察院所做出的不具原则性分歧的冲突时，如何处理没有相关的规定，现实生活中这两个机关的解释也确实存在冲突，到底以谁为准很难决定。 二、刑法立法解释权合理性质疑 针对最高人民法院、最高人民检察院享有刑法解释权以及司法部、公安部和国家安全部等国务院的部、委机关事实上享有刑法解释权的情况，有学者主张只有刑法立法解释存在的合理空间，而完全否定了其他解释主体的存在。相对于最高司法机关作出的刑法司法解释而言，刑法立法解释数量相当地少，并且表现出很大的被动性。因为刑法不经过实际的适用，很难发现刑法需要解释，也正是在实施中其需要解释的地方才会显现。也就是说，完全由立法解释来明确刑法，指导其适用是不可能实现的。立法解释的被动性很难满足刑法适用的需要，将凸现立法解释存在的不合理性问题。虽然立法者也来自社会的各个阶层，了解一定的社会需要，但是对具体的案件事实缺乏了解，也没有精力和能力去关注。并且从发现刑法需要解释到立法机关做出刑法解释将要花费很长的时间，其间的案件如何处理以及其解释是否具有溯及力都将是一个问题。 所以，全国人大常委会解释刑法的行为没有要操作性，这将干扰其正常立法工作的开展。所以，让全国人大常委会作为刑法解释主体的做法值得商榷。从 97 刑法实施以来，全国人大常委会很少做出刑法解释就是一个很好的证明，与其让其解释刑法，不如让其集中精力关注立法活动，以提高立法的质量。 三、刑法司法解释权合理性质疑 当前，大量最高人民法院发布的刑法司法解释的存在，对刑法的具体适用有一定的促进作用，使刑法具有可操作性。具体表现为将模糊性概念和概括性条款予以明确化、针对社会对刑法的新的需求及时做出反映，以增强刑法的时代性和社会适应性、针对适用过程中存在的问题做出统一规定，以维护刑法的统一行和权威性等等。但是，最高人民法院在刑法实施中享有的刑法解释权也有可质疑之处，其消极作用远大于积极作用。理由如下： 首先，其所做出的“解释”、“规定”具有“准立法”之嫌，不属于最高人民法院的法院审判工作中的具体应用法律问题的范畴，所以这些司法解释在适用于具体案件时往往仍显得较为抽象、概括，例如经常在其发布的解释文件中见到“具有其他严重情节的”、“重大损失或恶劣影响”、“其他数额较大的”等等这样的规定，法官在审理案件的过程中仍需解释。另外，最高人民法院所做出的一部分司法解释存在着侵犯立法权之嫌，是实质上的创制刑法未规定的具体的罪刑规范性条文。 其次，最高人民法院的司法解释活动将会妨碍“两审终审制”得到落实。因为其司法解释文件作为下级人民法院工作的指导性文件，对他们有约束力，强调适用刑法的一致性，但是这种一致性要求破坏了法官的能动创造的积极性。依照这种司法解释很难有效的发挥二审法院监督功能的正常发挥，它隐含着下级法官的判决对上级法院法官的意志有着一种服从，也会出现司法行政化的倾向。另外，请求解释将花费大量的时间不利于案件的正常审理，将造成案件的积压。将会出现审与判相分离的情况，不利于法官正常的行使权力，出现了问题也将是一种集体责任，而最终将会是无人负责的局面。这种一切包办的做法也不利于法官提高其综合业务素质。 再次，最高人民法院自己审理的案件相当地少，需要解释的案件来自下级人民法院，也就是说，最高人民法院不能及时地把握住社会对刑法的需要以及运用刑法合理的回应。 最高人民检察院作为刑法解释机关的不合理性更为明显，理由如下： 首先，检察机关代表国家对犯罪嫌疑人向人民法院提起公诉，假如其按照自己机关的解释来侦查、起诉的案件，在审判阶段就可能出现另一个出乎检察机关预料的判决结果，而作为监督机关的检察机关则极可能以自己的理解和解释对审判机关进行监督。于是就使得审判机关和检察机关在对法律进行解释前的协调成为必要或必然，现在经常可以看到最高人民法院和最高人民检察院联合发布有关刑法的司法解释就是一个特别好的例子。在这种情况下，审判就可能变为与公诉机关的妥协。因为其从事刑事公诉活动是检察机关按照自己对法律的理解而提出，是否成立须由审判人员审理以后才能确定，如果其对刑法的理解成为了所谓的有效力的刑法司法解释，那么审判活动只是一种摆设而已。 其次，在我国检察院既不是当事人，也不是原告，而与人民法院同样是国家机关，因此我国的刑事诉讼结构就形成检察机关与犯罪嫌疑人及其辩护人事实上的不平等地位，破坏了刑事审判双方的所应有的均衡状态，不可能实现控辩双方的平等对话。这是因为我国至今仍然推崇国家本位主义诉讼法观念，因而缺乏控辩平等的观念基础的缘故； 再次，检察监督权、追诉权一旦侵入刑事司法解释权，控辩双方的诉讼均衡结构将打破，审判独立将多一道制度障碍。检察机关的法律监督权对法院中从事刑事审判的法官而言，是一种潜在的威胁，破坏了法院审判的中立性，在双方争议较大的情况下，法院极可能不由自主地倾向于检察机关的公诉请求，以此减少检察机关抗诉活动的发生，企图维持双方的良好合作关系。 最后，最高人民检察院发布的一些刑法解释直接涉及到行为是否构成犯罪的问题，这等于赋予了检察机关决定犯罪与否的权力。这明显与法院独自享有审判权的原则相违背。涉及了行为是否构成犯罪的问题与立法相冲突。因此，最高人民检察院不应该拥有刑法解释权，其对刑法的理解只能作为内部的业务指南，而不应对外界发生作用，特别是对法院不应该具有约束力。 四、当前我国法官刑法解释权的构建 结合刑法解释权在司法实践中的现状，笔者以为，在刑法立法解释、刑法司法解释之外，还应当存在刑法适用解释，刑法适用解释是法官在审判过程中对刑法所作的个案性解释，其实质是在罪刑法定原则下法官行使自由裁量权的体现。司法实践中将刑法解释和刑法适用分开是没有根据的，因为刑法解释和刑法适用相伴相生。法律因适用产生了解释的需求，使用是解释的结果。在我国确立法官刑法解释的地位是相当重要的，即允许法官通过技术上的法律解释和自由裁量权的发挥，最大可能的实现案件审理的公平正义。法官解释刑法能够充分地结合经验知识和生活逻辑，更贴近案件事实解释法律。 我国刑法典的条文相对较少，要用条文有限和内容抽象的刑法典来合理公正的处理各类刑事案件，法官善意的解释适用刑法是不可缺少的。在现实中，面对最高司法机关的“法律的细则化”的局面，法官出现依赖最高司法机关的司法解释的现状。常此以往，必然会使法官更加依赖最高司法机关的司法解释，最高司法机关的司法解释呈现出无法舍弃的局面。因为过分的依赖最高司法解释，法官解释刑法的技能得不到有效的锻炼，没有这方面的知识储备和经验积累，以及心理上的准备，故而导致一种事实上的不良运用状态。虽然目前我国法官素质偏低，司法进入门坎刚刚提高，依法治国理念确立不久，但这并不是妨碍法官刑法解释权确立的因素，相反从现在开始就应当增加法官解释刑法的活动机会，以积累这方面的丰富经验，只有在积累了相当数量的具体案件处理经验后，才能说实体法的某项条文具有什么样的内容。目前，最高司法机关应尽量减少发布司法解释，使法官尽快回到正常审判工作轨道上来。 五、法官刑法解释权的制约 既然应当赋予法官刑法解释权，这种解释权不是没有限制，必须受到应有的制约。应从以下四个方面对法官解释权作出制约。 （一）合理界定刑事错案追究制责任制约 为了保障法官能够有效的行使刑法解释权，首先应当反思正确定位“错案追究制”。它是一项旨在加强对法官的监督、确保办案质量的措施。全国众多法院都相继建立了这一制度。然而，自从该制度实施后，有关该制度合理性的争论一直存在。合理界定错案追究制，将在不伤害法官解释刑法的积极性和创造性的同时，对其加强责任约束，使之正确的行使刑法解释权。 1.错案的界定 何谓错案?错案是指“审判人员在立案、审理、执行案件过程中，故意或过失违反程序法或实体法，导致处理结果错误并依法应当追究责任的案件”；司法实践中，各地人民法院或以案件被上级人民法院发回重审，或以案件被上级人民法院改判，甚或以被上级人民法院发回重审或改判等作为判断刑事错案的判断标准。 笔者认为，基于主、客观因素的制约，法官在审理的案件中可能会出现错案，故而否定错案存在是不合理的。错案和错案追究之间没有必然的联系，也就是错案并不一定导致错案追究的提起；例如伪造的证据和虚假的证人证言会使法官对案件事实产生错误的认识，进而作出错误的判决。但是，假如这些伪造的证据和虚假的证人证言在庭审过程中经过质证被认为符合了证据所要求的各项形式要件，那么法官基于此而作出的判决或裁定就符合法律要求的，是合法的。虽然从客观事实的角度来看，它是一个错案，但是，在法律上，它却不是一个错案。这样的案件不利于维护法律的权威性。实践中，各级人民法院一味以上级人民法院对案件的处理态度来决定案件是否是错案的做法欠妥。虽然认定标准很明确，但是却包含了相当多的不合理因素，上级人民法院对某一案件的理解并不一定比下级人民法院更正确，以上级人民法院的态度为标准将导致下级人民法院在办理案件的过程中，以案件请示汇报、听取上级人民法院处理意见的形式与上级人民法院就某些案件进行意见交流，这将会使二审在实质上会被搁置。 因此，笔者认为寻求错案合理界定的出路只能从法律上进行，所谓错案就是违反法律作出判决或裁定的案件。也就是说法官正确行使职权，即使在事实认定和适用法律方面存在差异，很难简单地被认定为错案。所以，对于错案的界定，我们需要采取谨慎的态度。除了徇私枉法、贪赃枉法等有意违法外，在简单案件中不可能出现错案，在疑难案件中，事实认定和法律适用均存在极大的模糊性，法官的认识差异，具体表现为刑法的不确定性，即需要解释刑法使之确定的情形下的差异应当得到认可。何为刑事错案?笔者认为刑事错案就是法官在行使职权审理刑事案件的过程中，违法做出判决或裁定的案件。 2.错案追究制的适用 现行刑法关于法定刑的规定除了极少数是确定，多数情况是一种弹性制的规定，是由最高法定刑和最低法定刑组成的一个可选择的区间，即相对确定的规定，法官有自由裁量的权力，有选择的余地。在法定刑规定的选择范围内，法官基于自己对案件事实及法律规定等的理解，所做出的判决只要理由充分应被认为是合理的。 基于以上认识，笔者认为“错案追究制”中的错案严格限制在案件审理过程中有徇私枉法、贪赃枉法等有意违法而做出违法判决或裁定的案件。如果扩大其适用范围，极有可能会挫伤法官解释刑法的积极性和主动性，更加依赖于最高司法机关对刑法的司法解释而出现削弱法官依法审判的独立性。在判案时法官的直觉、价值判断、个人偏好和政治取向是有决定性作用的。这些因素将导致各个法官对法律的理解存在差异，只要其自由裁量权的行使在法律规定的框架内，就是合理的。所以，只要法官在解释适用刑法的过程中没有违法行为，存在差异是应该被接受的，不应认为是错案。也就是说，法官在行使刑法解释权的过程中有意违反刑法做出判定时，才能追究其责任。 （二）刑事判例制度的构建事实上的先例约束 长期以来，大陆法系的判例在某种程度上只是审判经验积累的重要措施，只是作为审判的参考，理论研究的资料来源。按照罪刑法定原则，我国是采取成文法的国家，理论上的裁判并无创设规范的效力，但许多关于法律概念典型性与原则价值的见解，对解释法律，形成法律概念，具有重要的导向作用。 刑事判例有以下几个方面的功能：第一，解释刑法条文。它们直接来源于刑事司法实践，具有及时性，能够把握当前社会的刑法需要，其对刑法条文的解释，既能使刑法典具有稳定性，又能使其本身具有适应性，并且，其中的典型案例能够给其他法官在以后遇到相似案件时提供一种思考问题的思路，也就是将法官的自由裁量控制在社会可以接受的范围内，而不是完全抹杀其自由裁量权；第二，制定量刑标准。在总结一定年度的刑事案件的审判情况，有助于确定相对合理的定罪量刑的标准。罪刑失衡，量刑标准不统一，是我国现阶段普遍存在的问题，它不仅会影响司法效能，而且也影响社会秩序。我国目前的法定刑以相对刑为原则，以绝对刑为例外，并且其范围规定得相对宽泛，法官可以自由选择的余地很大，裁量标准的不统一以及我国长期存在的重定罪情量刑的观念的影响，因此也存在量刑失衡的现象。 鉴于我国实行两审终审制，实际上由最高人民法院审理的案件有限。最高人民法院应当集中全国各地具有典型性的已决案件的案例，挑选那些解释恰当、论证说理充分和法律适用推理严谨的判决、裁定，经过必要的论证和审议后，在最高人民法院公报上予以公布。