【劳动合同法律问题(专业简化版)】(PPT 153页).ppt

1、劳动合同法律问题,立丰律师事务所 吴畏 二00九年十一月二日, 劳动合同法是社会上的一个热点，劳资双方都非常关注。2006年3月，全国人大常委会公布了劳动合同法（草案），一个月内就收到了19万条意见。, 劳动法（1995.01.01生效） 劳动合同法（2008.01.01生效） 劳动争议调解仲裁法（2008.05.01） 劳动合同法实施条例（2008.09.18生效） 最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001.04.30生效） 最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二（2006.10.01生效）, 具体内容：,一、劳动关系 二、用人单位的规章制度 来自 中国最

2、大的资料库下载 三、工伤保险与第三人侵权的竞合 四、劳动合同的签订、履行和变更 五、用人单位的劳动合同解除,六、劳动者的劳动合同解除 七、劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和违约金来自 中国最大的资料库下载 八、关于劳动合同法的争议（简介） 九、法律调研对于一个称职的律师来说至关重要, 一、劳动关系,1、劳动关系指向的是一种从属性的有偿劳动。 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。一句话来概括，它指向的是一种“从属性的有偿劳动”。, 相对于用人单位，一般来讲，劳动者是弱势的一方，从改革开放的社会现实来看，所谓“强资本、弱劳动”是我国

3、今后相当长时期内的普遍格局，这是一个基本的国情。 劳动法是社会法。因此，我们不能简单地认为劳动合同不过是劳动者和用人单位之间“私的合同”，将劳动关系适用于民事契约法。, 作为社会法的劳动法的一个重要原则就是，倾斜保护的原则。这里的“倾斜”，当然是向劳动者一方倾斜。, 国家通过规定最低工资、最高劳动时间、经济补偿金、赔偿金等一系列倾斜立法，实现底线控制，其实质是国家在替没有谈判能力的劳动者（尤其是其中技能低、年龄长、流动性大、替代性强、竞争性弱的蓝领）与资方签订劳动合同。, 2、如何理解劳动合同法的适用范围,劳动合同法： 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下

4、称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。, 劳动合同法实施条例第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。,公务员法（2006.01.01生效）第二条 本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工

5、作人员。 第一百零六条 法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。, 关于事业单位聘用制的规定：,关于在事业单位试行人员聘用制度的意见（国务院办公厅转发人事部，国办发200235号，2002.07.03）； 事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释（人事部，国人部发200361号，2003.12.10）,人事争议处理规定（国人部发2007109号，2007.01.01生效）第二条 本规定适用于下列人事争议 （一）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照中华人民共和国公务员法管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。 （

6、二）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。,（三）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。 （四）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。 （五）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。,事业人事争议处理规定第十六条当事人从知道或应当知道其权利受到侵害之单日起六十日内，以书面形式向有管辖权的人事争议仲裁委员会申请仲裁。,劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。, 劳动人事争议仲裁办案规则（人力资源和社会保障部令第2号，2009.01.01生效）,

7、 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（1995.08.04）第4条：家庭保姆等不适用劳动法。,最高人民法院司法解释(二),第七条 下列纠纷不属于劳动争议： . (四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； (五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷； (六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。, 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号，2005年5月25日） 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。, 最高人民法院关于审

8、理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释200320号，2004年5月1日生效) 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。, 4、事实劳动关系就是劳动关系。,劳动 关系,事实 劳动 关系,非事实 事实 劳动关系 劳动关系,劳动关系,劳动关系 （有“白纸黑字”的） 事实劳动关系 （没有“白纸黑字”的）,劳动法第十九条 劳动合同应当以书面形式订立, 劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第2条： “中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个

9、体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”,第17条：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）的规定进行赔偿。”,劳动法第九十八条：“用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”, 我们可以得出关于事实劳动关系的一个非常重要的结论，事实劳动关系就是劳动关系。, 产生事实劳动关系主要有两种情形，一个是原劳动合同期满，用人单位与劳动者未以书面方式续签合同；一个是自始未签书面

10、劳动合同。, 针对第一种情况，1996年，劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）：,第14条 有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。, 最高人民法院司法解释（一）： 第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。, 针对第二种情况，直至2005年，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项

11、的通知（劳社部发200512号），系统地论述了如何保护事实劳动关系。其中确立一个规则，就是事实劳动关系，任何一方均可以提出终止（最高法院也是这个态度，可以终止），但用人单位提出终止的，应支付经济补偿金。,劳动合同法：,第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。,第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合

12、同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。,国务院劳动合同法实施条例（国务院令535号，2008.09.18生效） 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。,第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付

13、经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。,第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。, 以上分析，我们可以看出一个基本的脉络，劳动法时代非常强调书面劳动合同，但事实上绝大多数用工是不签书面合同的，劳动部没办法弄了个“事实劳动关系”来应对；到了劳动合同法时代，对书面劳动合同的强调更是到了

14、无以复加的程度。, 强调“应当”签订书面劳动合同，强调“白纸黑字”是为劳动者好。但好意并不一定能办成好事。一个“应当”的规定，在相当长的时间里事实上却危及了广大没有签订书面劳动合同的劳动者的利益。,经济合同法（1981）第三条： “经济合同，除即时结清者外，应当采用书面形式。”,合同法（1999）第十条第一款 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 第二十五条 承诺生效时合同成立。 第四十四条第一款 依法成立的合同，自成立时生效。, 第三十六条: 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。, 劳动和社会保

15、障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）：,二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。, 对劳动者的保护过了头,未必一定会为劳动者带来利益，更未必会增进全社会的福利。, 二、用人单位的规章制度, 劳动关系“从属性”决定了用人单位可以制定规章制度对劳动者进行管理。 劳动法： 第四条

16、用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。,第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。 第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,最高人民法院司法解释（一）：,第十九条 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。,最高人民法院司法解释（二）： 第十六条 用人单位制定的内部规章与集体合同或者劳动合

17、同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。,劳动合同法：,第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。,在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，

18、或者告知劳动者。,第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 （企业规章制度生效要件图如下）,规 章 制 度 生 效 要 件,实 体 要 件,程 序 要 件,主 体 适 格,内 容 合 法,经过平等协商 程序,向劳动者公示或告知,不与劳动合同和集体劳动合 同冲突,劳动法中规章制度的制订由企业主导；劳动合同法将规章制度的制订改造成了企业与员工的共决程序。可以说，用人单位在一定程度上已经丧失制订规章制度的主动权。, 三、工伤保险与第三人侵权的竞合, 一位职工可以获得工伤保险是没问题的，可以获得第三

19、人因侵权而支付的赔偿金也是没问题的。问题是，职工可以得到双份吗？, 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释200320号，2004.05.01生效） 第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。,工伤保险条例（2004.01.01生效）由于是规范工伤法律关系的，根本就没涉及到这个问题。 湖北省工伤保险实施办法（湖北省人民政府令第257号

20、，2004.01.01生效）第三十九条 由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。,企业职工工伤保险试行办法（劳部发1996266号，1996.10.01生效，现已失效）,第二十八条 由于交通事故引起的工伤，应当首先按照道路交通事故处理办法及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：,（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付

21、相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。,（二）交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。,（三）职工因交通事故死亡或者致残的，除按照本条（一）、（二）项处理有关待遇外，其他工伤保险待遇按照本办法的规定执行。 （四）由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故

22、赔偿的，企业或者工伤保险经办机构按照本办法给予工伤保险待遇。 （五）企业或者工伤保险经办机构应当帮助职工向肇事者索赔，获得赔偿前可垫付有关医疗、津贴等费用。,最高人民法院公报 2006年第8期第38页公布一个案例：杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案。,上海市第二中级人民法院认为：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。,基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。

23、在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工(受害人)先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。, 四、劳动合同的签订、履行和变更,劳动合同法第十条第一款 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。, 从这些规定来看，劳动合同法与劳动法一样，非常强调一纸合同的作用，劳动合同法比劳动法更甚，连变更也要书面形式。 但现实生活

24、中，劳动合同的履行是一个长期的过程，各种可变因素是非常多的。世界上大部分国家的趋势是不过于注重书面的劳动合同，更看重实际履行，把实际履行的情况看看作双方的一个一系列的合意。, 1、劳动合同的签订。,劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点；,（五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,劳动合同除前款规定的必备条款外

25、，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：,（一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律；,（六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。,劳动合同法关于劳动合同必备条款，去掉了“劳动合同终止的条件”。又通过删除劳动法第二十三条中 “当事人约定的劳动合同终止条件出现” ，劳动合同即行终止这一情形，实际上现在劳动合同法已经不允许当事人约定终止，所有的终止条件都是法定的。, 劳

26、动合同法第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：,（一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同法对劳动合同签订的文本的重视还体现在第八十一条的规定： 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。, 2、劳动合同的履行与变更。, 劳动合同履行

27、过程中，情况发生了变化，需要进行变更，其中容易引起争议的，常常是用人单位的调职、调岗和调薪。 职务能上能下，工资能高能低，调职、调岗和调薪本质上属于用人单位的管理行为和自主权利，但是现在劳动合同一经签订，用人单位再去调职、调岗和调薪，这在性质上就属于劳动合同的变更，要协商一致，否则就不能变，这将给用人单位今后的管理工作带来极大的挑战。,劳动合同法第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：,（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作

28、，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,这一条虽然讲的是劳动合同的解除，但在解除前都有一个另行安排工作、调整岗位，协商变更等内容，实际上，就是变更合同。, 在劳动合同签订时，可以增加一些弹性条款，如：,“甲方（用人单位）可以根据生产经营和工作需要及乙方（劳动者）的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。”,“甲方可根据实际生产经营情况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位和职务变化等

29、因素，调整乙方的工资水平，但不能低于国家规定的最低工资标准。” 用人单位应当有可操作的岗位职责，还应加强平时的绩效考核。, 制订业绩目标要符合SMART原则，即具体的（Specific）、可测量的（Measura-ble）、可接受的（Accepted）、现实的（ Realistic）、有时间限制的（Timeline）。绩效考核不但要符合上述原则，还应该是可证明的（Provable）。, 五、用人单位的劳动合同解除, 1、协商解除。 2、即时解除。 此种解除一般是在劳动者存在一定过错的情况下，用人单位可以单方解除，无须事先通知，也不用支付经济补偿。,劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，

30、用人单位可以解除劳动合同：,（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。, （劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第87条规定： 劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释, 劳动合同法第二十六条的全文如下： 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）

31、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。, 行政机关公务员处分条例（国务院令第495号，2007.06.01生效）第十七条第二款规定： “行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。”, 3、非过失性解除,这是劳动合同法第四十条规定的内容。这种解除，不是因为劳动者存在过错，而是基于某种法定的情形出现。此时，先想办法变更，变更不了，用人单位只有解除。 如果企业没有提前三十天怎么办，现在劳动合同法提出了一个好办法，用人单位不一定要提前三十天，有一选择，用加付一

32、个月的工资来换提前三十条这个条件，又公平合理，又好操作。, 即时解除与非过失解除的区别在于：其一是，一个是随时，立即，一个是提前三十天或加付一个月工资；其二是，一个无需支付经济补偿，一个要支付经济补偿。, 六、劳动者的劳动合同解除, 1、即时解除。 与用人单位相对应的，劳动者也有一个即时解除的权利，是指一般在用人单位有过错的情况下，劳动者可以不经预告单方解除合同。此种解除，在劳动法的理论上被称为“推定解雇”。,劳动合同法第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：,（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳

33、社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。, 2、预告解除 劳动者虽然与用人单位签订了劳动合同，但劳动者有辞职权，这一点体现在劳动法第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 劳动合法法第三十七条的规定是一致的： 劳动者提前三十日以书面形式通

34、知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。, 此处的预告解除，即为劳动者的单方无因解除权。“无因”，就是不需要理由。, 劳动者辞职，在表现形式上，都是违背劳动合同期限的规定的，那么，此时，劳动者辞职是违约行为吗，应当承担违约责任或赔偿责任吗？,劳动法第十七条第二款：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。, 劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（1995）第三十二条： 按照劳动法第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予

35、以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。,第三十三条：劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的，应当根据劳动法第一百零二条和劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发号）的规定，承担赔偿责任。, 劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函（1995）：按照劳动法第三十一条的规定： “劳动者解除劳动合同，应当提前日以书面形式通知用人单位”。劳动者提前日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超

36、过日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。, 劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（1995）第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失： （一）用人单位招收录用其所支付的费用； （二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （四）劳动合同约定的其他赔偿费用。, 这些规定，一方面强调劳动者预告辞职无须得到用人单

37、位的同意，一方面又自相矛盾，要求劳动者为违反劳动合同约定解除合同承担赔偿责任。, 劳动者有预告辞职的权利，劳动者无需承担违约责任或赔偿责任。, 最根本的原因，劳动法赋予劳动者的预告辞职权，主要是尊重劳动者的一个重要的权利即择业自主权，保护劳动力的自由流动，促进经济发展。, 劳动法第十七条第二款的规定虽然是正确的，但这里实际上有一个“但书”，即不包括劳动法第三十一条规定的情形。, 劳动法第一百零二条 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。,劳动合同法在这个问题的处理上，与劳动法的立法技术是一样的，条文基本上都是一样的

38、： 第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。, 劳动部在劳动者违反规定之外，加上了一个“劳动合同的约定”，这个“劳动合同的约定”并没有任何上位法的依据，是错误的。, 用人单位用违约金来限制劳动者辞职，现在不行了，劳动合同法规定的有关劳动者应承担的违约金仅限于两种情况，一个是针对劳动者违反因用人单位提供专业技术培训而约定的服务期；一个是针对劳动者违反竞业限制约定。, 劳动者预告辞职，越是关键的技术、管理岗位，越有可能损害用人单位的利益。, 民航华东地区飞行人员流动管理办法2008年3月14日第二次修订已于4月

39、1日起正式施行。主要同容是： 飞行员的流动应当实行公司对公司的协商与流动；运输航空飞行人员培训费用参照70万元210万元的标准向原单位支付。, 七、劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和违约金, 1、经济补偿金。 劳动合同法第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；,（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同

40、，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。, 2、赔偿金。 劳动合同法中规定了大量的因用人单位的违约行为和侵权行为而应向劳动者支付的赔偿金，有的规定明确的赔偿金标准，有的只是规定对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。,主要的有： 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人

41、单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：,（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。, 在劳动者应当向用人单位支付赔偿金或应承

42、担的赔偿责任方面，劳动合同法与劳动法相比，变化不大： 劳动法第一百零二条 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 劳动合同法第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 除这两种情形之外，劳动者无须承担赔偿责任。,劳动法第二十五条第（三）项：严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。此时，用人单位可以即时解除劳动合同，但劳动者是否应当为此承担赔偿责任？劳动法没有规定，劳动合同法也没有规定。, 劳动部工资支付暂行规定（劳部发1

43、994489号）第十六条： 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。, 国务院企业职工奖惩条例（1982）第十一条 对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚： （三）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的； （四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；,第十七条 对于

44、有第十一条第（三）项和第（四）项行为的职工，应责令其赔偿经济损失。赔偿经济损失的金额，由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣除，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。, 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释200320号，2004.05.01生效）,第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其

45、他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。,第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。, 3、违约金。 只有两种情况下，劳动者应当向用人单位支付违约金。 劳动合同法第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。,劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供

46、的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。,用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。, 劳动合同法实施条例（国务院令第535号 2008.09.03生效）的规定： 第二十六条第二款 有

47、下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；,（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。,八、关于劳动合同法的争议（简介）, 2008年8月3日来自国家发改委中小企业司的消息则说，全国今年上半年6.7万家规模以上的中小企业倒

48、闭。, 常凯（中国人民大学教授、劳动合同法课题组组长）：,20多年来中国的经济高速发展，但是广大的劳动者并没有同时分享到经济发展的成果，特别是直接的第一线的这种劳动者。 应该说他们的状况怎么样呢，从工资水平、从待遇，绝对数字应该说在提高了，但是相对数字，在经济发展的时候，这种分配不公平，这种两极分化致使这个社会矛盾、劳资冲突这个问题越来越严重。这种情况不光影响到劳动者的积极性，影响了劳动者自身的发展，事实上他已经严重影响到中国经济的发展、中国社会的发展。, 信春鹰（全国人大法律工作委员会副主任）：,我相信咱们这个社会对于我们在劳动领域里头的突出问题是有共识的，这个共识就是我们的劳动者，他们付出

49、的太多得到的很少，或者说他们得到的和他们的付出是不相适应的。 （以上见2008年01月05日央视新闻频道“聚焦劳动合同法”节目）, 郭军（中华全国总工会民主管理部部长）劳动合同法为什么不可能修改 （见2008年3月13日南方周末）, 董保华（华东政法学院教授）：,在我国现阶段，劳动关系的平衡点应当在哪里呢？笔者的回答是：低标准、广覆盖、严执法。这里的“低标准”是一种法律强制性基准，即普通劳动者生存权的保障应成为国家立法的重心所在。当然我们也完全应当鼓励企业在此基础上提高待遇。这种“低标准”是普通劳动者需要的，也是用人单位完全应当遵守的，只有“低标准”才可能“广覆盖”。在“低标准”、“广覆盖”的

50、基础上国家才可能去进一步追求“严执法”。这是一个普通劳动者、正常企业、国家行政管理部门都能接受的平衡点。 （以上见董保华“锦上添花抑或雪中送炭析中华人民共和国劳动合同法（草案）的基本定位”法商研究2006年第三期）, 张五常（香港大学经济学教授）：,从经济原则那方面看，是如果要增加自力更生的机会，正确的做法是清楚界定资产权利之后，我们要让市场有合约选择的自由。在雇用合约那方面，雇主要怎样选，劳工要怎样选，你情我愿，应该自由，政府干预一般是事与愿违的。,有生以来，我永远站在劳苦大众那一边。任何法例只要对贫苦人家的自力更生有助，我没有反对过。问题是法例归法例，效果归效果，数之不尽的说是维护劳工的法例，有反作用。 如果什么单凭想象的劳动法可以改善低下阶层的生活，天下何来穷人哉？蠢到死！,新劳动法惹来的祸，北京的朋友不可能不知道。虽然我早就知道会有大麻烦，可没有想到麻烦会是那么大。 今年十二月二十