金融理财法律.ppt

1、金融理财与法律,讲师：吳雪征 日期：2010 年 11 月20 日 地点： 上海 北京 深圳,个人观点沟通,一、学习的目的是什么？ （想知道对自己有用的知识，是“知道自己不知道什么”，比之前的“不知道自己知道什么”、“不知道自己不知道什么”、“知道自己知道什么”都重要） （对自己有用，是生存技能之用？还是兴趣爱好之用？） （自己学习和听课学习的区别？知识是简单的，使用是难的，理论是简单的，实践经验更重要） 二、个人的职业规划做好了吗？ （没有规划就没有好的发展，当前社会的生存压力比取得成功更现实） （在激烈的竞争中，眼光更重要，“人无我有、人有我精、人精我换”的生存理念） （理财行业的发展机会

2、，站在“巨人的肩膀上”，寻找适合自己的财富之路） 三、学习和考试的区别 （为了考试而学习很容易，考完就还给书本了；学习是学精髓和活学活用）,金融理财与法律,授课大纲,法律基础知识 客户及客体的权利 你与客户的法律关系 理财相关法律 民事权利、民事义务及民事法律责任 民事法律纠纷的处理,一、法律基础知识,两大法系 （世界范围内的两大派别，是制定法律之上的理念，是法律的根本精神，其精神体现在法律的很多具体法条中，通过法条也可以分辨出归哪法系） 我国的法律渊源 （就是一个“逻辑树”，有根、有树干、有树枝、有树叶。也是将庞杂的法律进行有效的梳理，区分出彼此之间的主从关系）,1.1.1 大陆法系,大陆法

3、系（罗马法系、民法法系、法典法系） 以罗马法为基础，以法国民法典与德国民法典为典型的法德两国法律以及仿照这种法律而制定的其他各国法律的总称。 地缘 法国、德国、瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等欧洲国家；日本和土耳其等国也引入了大陆法。在属于普通法体系的国家中，某些国家的个别地区，如美国的路易斯安那和加拿大的魁北克，联合王国的苏格兰也属于大陆法的范围。 特征 强调成文法的作用，结构上强调系统化、条理化、法典化、和逻辑性。并将全部法律分为公法和私法两大部分。 大陆法各国都主张编纂法典，但各国在法典的编制体例上却不完全相同，民商分立或者民商合一。 审判方式：审讯式。,1.

4、1.2 英美法系,英美法系（普通法系） 英国中世纪以来的法律和仿照着这种法律制定的美国以及其他一些国家的总称。 地缘 普通法形成于英国，后扩展到美国和其他受英国殖民的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，香港地区也采用英美法。 特征 主要以判例作为法的渊源。 将法律分为普通法和平衡法（Equity）两部分。 审讯方式：辩论式，陪审团。,1.2 我国法律的渊源,案例：“黄碟案”与“孙志刚案”看公民的宪法权利与各法律渊源的等级。 法的渊源也称法的形式，是指法获得成立的方式和表现形式。 我国法的渊源： 宪法 宪法是有全国人民代表大会制定的，规定国家的

5、基本制度和根本任务的，国家的根本大法，具有最高的法律效力。 法律 是由国家最高法律机关全国人民代表大会及其常务委员会，经一定立法程序制定的规范性文件，其法律效力和地位仅次于宪法，是其他规范性文件的依据。 行政法规与部门规章 行政法规是由国家最高行政机关国务院制定、发布的规范性文件。 部门规章是国务院各部委制定、发布的规范性文件。,我国法律的渊源,地方性法规 地方各级代表大会、常务委员会及政府制定、发布的规范性文件。 民族自治地方的自治条例和单行条例 民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会制定的规范性文件。 特别行政区法 包括全国人大制定的特别行政区基本法和特别行政区依法制定的规范

6、性法律文件。 国际条约 指我国签订和加入的条约。,二、客户及客体的权利,客户 客体权利,2.1 客户,公民（自然人） 法人 其他经济组织,2.1.1 民事法律关系主体公民（自然人）,案例：8岁儿童有爷爷带去以自己名义存款有无法律效力？父母以12岁儿童名义买房有无效力？ 公民（自然人） 包括公民、个人合伙、个体工商户、农村承包经营户。 公民的民事权利能力 公民依法享有民事权利和承担民事义务的资格。（权利能力=权利主体=法律人格） 公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。 公民的民事行为能力 公民通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。,公民的民事行为能力,完全民事行为能力人：指具有通过自己

7、独立的行为来行使民事权利和履行民事义务的自然人。 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 限制民事行为能力人：又称：不完全民事行为能力人，指在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围不具有民事行为能力的自然人。 十周岁以上不满十八周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。,公民的民事行为能力,无民事行为能力人：不具有通过自己

8、独立的行为来行使民事权利和履行民事义务的自然人。 不满十周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，有他的法定代理人代理民事活动。,自然人的其他形式,个体合伙：两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 个体工商户：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记从事工商业经营的。他可以起字号。 农村承包经营户：农村集体经济组织的成员，在法律才允许的范围内按照承包合同规定从事商品经营的。 后两者的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。,2.1.2 民事法律关系主体法人,法人 是与公民对称的另一类主体。民法通则规定：法人是具有民事

9、权利能力和民事义务能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的要件 依法成立 有独立的财产或经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立的承担民事责任,2.1.2 民事法律关系主体法人,法人的本质 具有独立的组织、拥有独立财产、独立承担民事法律责任的主体 法人的民事权利能力和民事行为能力 从法人成立时产生，到法人终止时消灭。,法人的分类,民法通则将法人分为两大类：企业法人和非企业法人。 企业法人 是一种盈利行社会经济组织，是国民经济的基本单位。根据所有制和投资主体的不同，企业法人又可分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外

10、资企业法人。 非企业法人 包括：机关法人、事业单位法人和社会团体法人。,企业法人公司,公司的定义 是按照公司法组建并以盈利为目的的企业法人。按照我国公司法的规定，公司是指在中共境内设立的有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司。 公司的设立 应当依法向公司登记机关申请设立登记。 公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。 公司有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。,有限责任公司,有限责任公司是由50个以下的股东共同出资设立，股东以其认缴的出资额为限对公司的债务承担有限责任，公司以其全部资产对债务承担责任的企业法人

11、。 我国公司法规定的国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门单独投资设立的有限责任公司。,一人有限责任公司,一人有限责任公司指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。 一人有限责任公司注册资本最低限额为人民币十万元。 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。,股份有限公司,股份有限公司的定义 是全部资本有等额股份构成，并通过发行股票募集资本，股东以其认购的股份对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担有限责任的企业法人。 股份有限公司的设立 设立股份有限公司，应当由二人以上二百人以下为发起人，其中需由半

12、数以上的发起人在中国境内有住所。可以采取发起设立或者募集设立的方式。 发起设立 由公司的发起人认购公司应该发行的全部股份而成立的公司。 募集设立 由发起人认购公司应该发行的股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司。,2.1.3 其他经济组织,其他经济组织是指不具有法人资格，但可以自己的名义进行社会活动的经济组织。 其他经济组织的特征是： 其他经济组织是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的组织体。 其他经济组织是不能独立承担民事责任的组织体，非法人组织不能完全独立承担民事责任。 其他经济组织与法人组织的重要区别： 其他经济组织不能向法人那样能够完全独立承担民事责任。由

13、于非法人组织没有完全独立的财产和经费，因此，当其负债时，如其自身拥有财产和经费，则有自身承担；如其自身所拥有的财产和经费不足以清偿债务时，则由其出资人对其所欠债务承担连带清偿责任。,其他经济组织,典型的其他经济组织包括： 合伙企业 个人独资企业 企业法人的分支机构 筹建中的法人,个人独资企业,个人独资企业：依照个人独资企业法，在中国境内设立，有一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对其债务承担无限责任的经营实体。,合伙企业,合伙企业 指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 合伙指两个以上的人为共同的目的，相互约定共同出资、共同经营、

14、共享收益、共担风险的自愿联合。 合伙企业是以合同关系为基础的企业组织形式。 合伙企业的特征： 国有独资公司、上市企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为合伙人。 合伙协议依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。 合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规规定，由合伙人分别缴纳所得税。,合伙企业的分类,普通合伙 全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，每个合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任。 有限合伙 有限合伙是一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙。其中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙企业，并对合伙企业债务承担无限连带责任，相当于无限合伙

15、人；而有限合伙人由于仅以出资额为限对合伙企业的债务承担有限责任，仅按照出资比例分享利润、分担亏损，所以不能执行合伙事务，也不能对外代表合伙企业。,普通合伙企业的特征,由两个以上合伙人组建 以合伙协议为基础 合伙协议是确定各合伙人之间权利义务，使合伙企业得以设立的前提。 内部关系是普通合伙关系 是指合伙人之间共同出资、共同经营、共同受益、共担风险的关系。尽管不同的合伙企业所订立的合伙协议有很大的差别，但都必须遵循上诉原则。 对外，每个合伙人均承担无限连带责任 所谓连带，指每个人都有义务对合伙债务进行足额清偿，不能以内部协议的份额为理由对抗债权人。 所谓无限，指如果企业财产不够，每个合伙人都有义务

16、用自己的财产对合伙债务进行清偿。,合伙案例一,上海某妯娌二人利用其公公所赠临街房30平方米的房屋开办便民饮食店。双方口头约定该店以嫂嫂的名义注册，有关其他设备等由嫂嫂购置准备，弟媳与嫂嫂按利润的四六比例分成，不领固定工资。后因拆迁，涉及补偿，弟媳主张是合伙，嫂嫂否认，认为弟媳是帮工。诉之法院，如何判？,合伙案例二,案例：刘乾、王永、孙磊三人成立一合伙企业，三人各种出资方式折合出资比例3：3：4，出资估价为70万人民币。后因经营不善，导致对赵城负债150万；三人商定解散合伙企业，经清算三人投资经营后的财产值60万元，还债后，尚欠90万。三人中孙磊家境最差，几无财产偿还自己的份额，王永最好。赵城找

17、王永还债遭拒，随后将王诉至法院。,2.2 客体法律财产权与人身权,财产权 人身权,2.2.1 财产权,财产权 财产权是一种具有物质财富内容或者直接体现经济利益的民事权利。 财产权的类型 物权（经营权、承包权）、债权 有形财产权、无形财产权（著作权、专利权、商标权等）,物权,物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 财产所有权的内容即所有权的权能，指所有人在法律规定的范围内对自己所有的财产享有的权利行使的可能性，即占有、使用、收益、处分。占有、使用、收益、处分是所有权的积极权能，排除他人非法干涉是所有权的消极权能。 占有：是一种事实状态，是对物的实

18、际控制、管领，是使用、收益、处分的前提。 使用：按照物的用途、性质对其加以利用，实现物的价值。 收益：即孳息，是指基于对物的使用而产生出来的新的物品即产生的新的利益。孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指原物根据自然规律而产生的物。法定孳息是指原物根据法律规定而带来的新的利益，例如银行利息，房租。 处分：分为事实上的处分和法律上的处分。,共有财产制度,共有财产制度 财产可以由两个以上的公民、法人共有。 共有财产制度的分类 按份共有 按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。 共同共有 两个或两个以上的人基于共同关系，共同享

19、有一物的所有权。,共同共有,共同共有的特征 没有共同份额，共同共有是不确定份额的共有，只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额。只有在共同共有关系消灭，对公有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。 共同共有的共有人平等的享有权利和承担义务。 我国共同共有的类型 夫妻共有财产 家庭共有财产 共同继承财产 合伙财产,夫妻共同共有财产制度法定共有财产,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，属夫妻共同财产： （一）工资、奖金 （二）生产、经营的收益 （三）知识产权的收益 （四）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外 （五）其他应当归共同所有的财产 1

20、、一方以个人财产投资取得的收益 2、男女双方实际取得或应当取得的住房津贴、住房公积金 3、男女双方实际取得或应当取得的养老保险金、破产安置补偿费,夫妻共同共有财产制度法定共有财产,夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。 夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。 夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得已不同意或不知道为由对抗善意第三人。,夫妻共同共有财产制度法定个人财产,夫妻一方的财产包括： （一）一方的婚前财产 （二）一方因身体受到伤害

21、获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用 （三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产 （四）一方专用的生活用品 （五）其他应当归一方的财产 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产 夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。,夫妻共同共有财产制度关于财产制度的约定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。 约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的适用婚姻法关于共同共有财产和个人财产的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。 夫妻对婚姻关

22、系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。,债权,债 按照合同的约定或者依照法律的规格，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权 债的一方当事人享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。 债产生的根据 合同、侵权、不当得利、无因管理、缔约过失及单方允诺。 债的消灭原因 清偿、提存、抵消、免除等,债券的特征,债权是请求权，是债

23、权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。 主体特定。 债券时对人权，标的直接指向的是行为，间接涉及物。 债权是相对权，权利人只能对特定的相对人主张权利。 债券主要是通过合同设定的，合同就是做典型的债权，所以具有任意性、契约自由、意思自治。 债券具有平等性和无优先性。 具有时间性。,无形财产知识产权,专利权 商标权 著作权（版权） 专有技术 涉及其他智力成果入商业秘密、拓扑图（集成电路）、创意等的权利。,2.2.2 人身权,人身权 是人格权和身份权的合称，又称人身非财产权，是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。人身权是民事主体享有的最基本的民事

24、权利。 人身权是民事主体从事民事法律行为，设定、取得、变更或者放弃其他民事权利的基础，特别是民事主体取得财产权的前提。例如，家庭成员之间的身份权是取得继承权的前提。,人身权,人身权可以分为人格权和身份权。 人格权：是指民事主体依法固有为维护自身独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利。比如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。 身份权：是指民事主体以特定身份为客体而享有的维护一定社会关系的权利。身份权主要有：亲权，是指父母对其未成年子女所行使的权利；亲属权，是指民事主体因血缘、收养等关系产生的特定身份而享有的民事权利；配偶权：是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻双方基于夫妻

25、身份所互享的民事权利。,三、你和客户之间可能的法律关系,代理 委托 行纪 居间 信托 讨论：委托理财司法解释难产,民事法律行为,民事法律行为的定义 是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 民事法律行为应当具备下列条件 行为人具有相应的民事行为能力 意思表达真实 不违反法律或者社会公共利益,3.1 代理,代理的定义 指代理人在代理权限内，以被代理人的民意进行民事活动，其权利义务后果直接归属与被代理人的一种法律关系。 代理的特征 代理进行的活动，必须是有法律意义的、合法的，并且直接向第三人进行意思表达的行为（与委托对比），具有人身性质的行为不能代理（如收养子女、立遗嘱、预约某

26、人绘画、演出等） 代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为（与行纪、寄售相比） 代理人在进行民事活动时，在授权的范围内独立的表达自己的意志（与传递、信息居间对比），另代理人要独立的表达自己的意思，就必须具备行为能力。 代理人的代理行为所产生的法律后果直接由被代理人负责（与行纪相比）。,代理,代理包括： 委托代理：按照被代理人的委托行使代理权。 法定代理：依照法律的规定行使代理权。 指定代理：按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 滥用代理权 利用被代理人的名义，与自己进行法律行为，损害被代理人的利益。 代理人同时代理当事人双方，进行同一项法律行为。 代理人与第三方恶意串通。 无权代理 没有

27、合法的授权行为。 代理行为超越了代理权限。 代理权已经终止后的行为。,表见代理,表见代理 当无权代理人与本人（被代理人）有一定关系，从而是善意的第三人无过失的相信其有代理权，而与其进行了民事行为，则被代理人承担代理的法律后果。 典型的表见代理行为 被代理人向第三人表示，已经将代理权授予他人，而实际并未授予，有未及时通知第三人； 被代理人将某种有代理权的证明文件（如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章等）交给他人，他人利用这些证明文件是第三人相信其有代理权； 代理授权不明，则代理任何事项都有效； 代理人违反被代理人的意思或超越代理权，但第三人无过失的相信其有代理权而与之发生法律行为；

28、代理关系终止以后，为采取必要的措施而使第三人依然相信其有代理权。,3.2 委托与信托,委托合同的定义 委托合同时委托人和受托人约定，有受托人处理委托人的食物的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者 数项事务，也可以概括委托人处理的一切事务。 代理和委托的关系 代理源于委托 代理强调被代理人、代理人和第三人之间的关系 委托强调委托人和受托人的关系 中华人民共和国信托法对信托的定义 信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或者处分的行为。,信托业务与委托业务代理的区别（一）,信托业务与委托业务代理的区别

29、（二）,3.3 行纪,行纪合同的定义 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。 行纪与代理的关系 行纪人是以行纪人自己的名义对外进行民事法律活动。 代理人则是以被代理人的名义对外进行民事法律活动。,3.4 居间,居间合同的定义 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。 居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 代理与居间的关

30、系 代理需要在授权范围内为了被代理人的利益独立进行意思表示。 居间不需要进行独立的意思表示。,四、理财相关的法律,合同法 证券法 保险法 担保法 继承法,4.1 合同法,我国的合同法体系 1986年4月12日办不了民法通则。 1999年10月1日以后，新的合同法颁布和生效。 1999年12月1日，最高人民法院颁布关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释。 合同：又称为契约，是当事人之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议。 我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。同属民事法律领域的婚姻、收养、监押等有关身份关系的协议，以及其他

31、法律性质的协议，适用其他法律规定。,4.1.1 合同的法律特征,合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效果。 合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为，这是合同区别于单方面法律行为的重要标志。 合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。 合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。各方当事人在订立合同时的法律地位平等。,4.1.2 合同订立中的要约,要约的概念 是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的一种意思表示。 要约的构成条件 要约必须是特定人所为的意思表示 要约必须向相对人发出：

32、一般为特定人 有时也可以是不特定的人，如悬赏广告,要约的构成要件,要约必须具有缔结合同的目的要约与要约邀请的主要区别 要约： 悬赏广告 内容清楚、确定，足以使相对人知其对待给付义务的商业广告 自动售货机和商品标价陈列 要约邀请： 价目表 一般商业广告 拍卖公告、招标公告 招股说明书,要约的构成要件,要约的内容必须具体、确定。 合同法中，八大提示性条款：当事人的名称或者姓名和住所、合同的标的物质量和数量、合同的价款或酬金、履行的期限、履行的地点和方式、违约责任、解决争议的方法。 要约应明确表示一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 要约到达受要约人时生效。,要约的法律效力,要约对要约人的

33、约束力 要约一旦生效，受要约人就取得承诺的权利，正因为是权力，所以，一般而言，受要约人可以承诺，也可以不承诺，要约对其没有约束力，但是，强制缔约的情况除外。 某些国家的法律规定稍有不同，比如日本和德国。,4.1.3 合同订立中的承诺,承诺的定义 受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示，有称接盘。 承诺的构成条件 承诺必须由受要约人作出，其代理人也可以 承诺必须向要约人作出，也可以向其代理人作出；如果要约人死亡，而合同不需要要约人亲自履行，承诺也可以向要约人的继承人发出。 承诺的内容应当与要约的内容一致“镜像原则”（美国合同理论的概念） 承诺必须在要约的存续期间内作出,承诺对要约内容的实质性

34、变更和非实质性变更,我国合同法明确规定： “对有关合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等条款的变更属于实质性变更。”,案例,美国A公司拟出售林肯轿车给泰国B公司，A公司在发盘电报中说：“确认出售3辆95型1x轿车（附各项具体交易条件），请电汇30万美元”。泰国B公司立即复电说：“确认你方来电，各项交易条件按你方电报办，我已汇交了你方开户银行30万美元，但该款在你方交货前仍由我方代你方保管，请确认自本电之日起，三十天内交货。”但美方A公司未作任何答复，并把该轿车以高价出售给第三者。该合同是否成立？成立=生效？ 解析：合同未成立，因承诺人对合同的实质内

35、容即付款条件作了修改，且要求对方“确认”，此为一个反要约，不是承诺。,4.1.4 合同的效力,合同效力的概念 即合同的法律效力。是法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方及第三方的强制力。依法成立的合同，自成立时生效。,合同的生效要件（一）,行为人具有相应的民事行为能力 自然人签订合同 原则上要求具备完全民事行为能力 限制民事行为能力人和无民事行为能力人不得亲自缔约，但由其法律代理 人代为签订，除非是纯获利的经济合同或购买生活必需品的合同。 法人签订合同以不违反强制性规范为限,合同的生效要件（一）,当事人双方的意思表示要真实。缔约人的表示行为必须真实反映其内心的意思，如果意思表示不真实，合同效

36、力状况不同： 一般误解，合同仍有效； 重大误解，合同可变更或撤销； 乘人之危致使合同显失公平，合同可变更或撤销； 因欺诈、胁迫而成立的合同 若损害国家利益，合同无效； 若不损害国家利益，合同可变更或撤销。,合同的生效要件（二）,不违反法律或者社会公共利益 违反法律 人大及常务委员会通过的法律和行政法规（我国各级法律文件的效力） 仅指其中的强制性规范，不指任意性规范 违反社会公共利益（公秩良俗） 合同标的须确定和可能 可能：合同给付可能实现 确定：合同标的自始确定/可得确定 以合同的效果在缔约时是否确定为标准，合同分为确定合同和射幸合同。 确定合同：合同的法律效果在缔约时已经确定。 射幸合同：合

37、同的法律效果在缔约时不能确定，如保险合同、押赌合同、有奖销售合同。,合同无法生效的结果,无效的合同 可撤销或变更的合同 效力待定的合同,无效的合同,一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。 以合法形式掩盖非法目的。 损害社会公共利益。 违反法律、行政法规及强制性规定。,可变更或可撤销的合同,基于欺诈签订的合同 欺诈的构成要件： 欺诈人的欺诈行为 欺诈人有欺诈故意 受欺诈人因欺诈而陷于错误 受欺诈人因错误而为意思表示,可变更或可撤销的合同,基于胁迫签订的合同 胁迫的构成条件 有胁迫行为 有胁迫故意 受胁迫人因胁迫而发生恐惧 并基于这种恐惧而为

38、一定意思表示的行为 基于乘人之危签订的合同 基于重大误解签订的合同 显失公平的合同,效力待定合同,限制行为能力人订立的合同 限制行为能力人的法定代理人 无权代理人订立的合同 无权代理 滥用代理权 无权处分人订立的合同 法律处分 事实处分,合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果,返还财产 返还财产和返还不当得利的区别 缔约过失责任 缔约过失责任的概念 合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受到损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失，这种责任就是缔约过失责任。 缔约过失责任的赔偿范围 直接损失 间接损失,4.1.5 违约责任,违约责任： 违约责任是指当事人违反合同义务所

39、应当承担的民事责任，主要表现为财产责任。 可以由法律直接规定，也可以由当事人在法律允许的范围之内实现约定，比如实现约定一定数额的违约金或者事先约定损害赔偿额的计算方法，另外，当事人还可以本着契约自由的原则，事先在订立合同时约定免责条约。 承担违约责任的方式 继续履行 补救措施 赔偿损失 支付违约金,承担违约责任的方式继续履行,当事人一方不履行“金钱上的给付义务”。如未支付价款或者报酬，对方可以直接要求继续履行； 当事人一方不履行“非金钱上的给付义务”，或者对“非金钱上的给付义务”履行不当的，对方也可以要求采用继续履行这种救济方法，但有以下情形之一的除外： 法律上或者事实上不能履行； 债务的标的

40、不适于强制履行或者履行飞过高； 债权人在合理期限内为要求履行，,承担违约责任的方式补救措施,补救措施的概念 债务人履行合同不符合约定，债权人可以请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同的同时，根据合同履行的情况，要求债务人采取不就履行措施，主要针对“不当履行”的违约责任。 补救措施的种类 修理、变更、重做、退货、减少价款或报酬等等,承担违约责任的方式赔偿损失,赔偿损失的概念 当事人一方不履行或不当履行合同义务时，在继续履行或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应该赔偿损失。可见，赔偿损失可以与继续履行和补救措施同时使用。 赔偿损失的原则 完全赔偿原则（所受损害与所失利益） 可预见性原则

41、减轻损失原则,承担违约责任的方式赔偿损失,陪产损失的范围： 损失赔偿额包括违约造成的直接损失； 还应该包括合同履行以后可以获得的预期收益； 但损失赔偿额不得高于违反合同一方订立合同时可预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失； 违约方的向对方为防止损失的扩大而花费的合理费用，也可以包括在损失赔偿额中； 但当事人一方违约以后，对方没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为时，依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任，即承担双倍的责任赔偿。,承担违约责任的方式支付违约金,支付违约金的概念 只按照当事人的约定或法律的规定，一方当事人违约

42、是根据违约情况向对方支付一定数额货币的救济方法，是一种带有惩罚性的经济补偿手段。 使用违约金的原则 合同订立时约定的违约金低于损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当提高； 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少；,承担违约责任的方式支付违约金,当事人就延迟履行义务约定支付违约金的，违约方在支付了违约金以后，还必须继续履行。 当事人在合同中既约定了违约金又约定了定金的，一方违约时，对方可以适当用违约金条款，也可以使用定金责罚，但是二者不能同时适用。,违约责任免责事由,免责事由是指当事人约定或者法律规定的债务人不履行合同，但同时可以免除承担违约责任

43、的条件与事项； 合同法中直接规定的免责事由主要是不可抗力，其他法律规定的特定合同的免责事由，适用于特定合同，合同也可以使用当事人自愿约定的其他合理的免责事由。 根据合同法的规定，有两种免责条款无效，不论损失的程度如何，都不能适用免责条款，即无效的免责条款： 已经造成对方人身伤害的； 因故意或重大过失，造成对方财产损失的。,4.2 证券法,证券法 是调整我国证券的募集、发行、交易及相关的行为的基本法律，也是规范证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券业协会和证券监督管理机构等主体的法律地位及行为能力的基本法律。 宗旨 规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经

44、济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。 基本原则 证券的发行、交易活动必须实行公开、公平、公正的原则；当事人具有平等的法律地位，自愿、有偿、诚信实用；分业经营、分业管理；全国证券市场的集中统一监督管理。,4.3 保险法,保险 是指投保人根据合同规定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限是承担给付保险金责任的商业保险行为。 保险法 是调整保险活动中保险人与投保人、被保险人以及受益人之间法律关系的一切法律规定的总称。 保险合同 是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协

45、议，是诚信合同、附和合同和射幸合同。 关键条款 免责条款必须明确告知。,4.4 担保法,保证 是指保证人和债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 抵押 是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为对债权的担保。抵押物一般是不动产。 质押 是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有，将该财产作为债券的担保。一般分为动产质押和权力质押。,担保法,留置 是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。典型的可以行使留置权的合同：管理合同、加工承揽合同和运

46、输合同。 定金 是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。债务人履行债务以后，定金应该收回或者抵作价款；给付定金的一方如果没有履行债务，无权要求返还定金；收受定金的一方，如果没有履行债务，应该双倍返还定金。,4.5 继承法,遗嘱继承 因被继承人的遗嘱（被继承人生前所成立的处理其死后遗产的单位法律行为）而发生的继承。 法定继承（无遗嘱继承） 第一继承顺序：配偶、父母、子女 第二继承顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母 遗赠 受遗赠人是法定继承人之外的第三人，包括国家和集体。 遗赠扶养协议 继承法第31挑规定：公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议，按照协议，扶养人承担

47、该公民的生养死葬义务，享有受遗赠的权利。,4.5.1 遗嘱继承遗嘱的形式,公证遗嘱 必须由遗嘱人亲自到公证机关办理，不得由他人代理 出具遗嘱公证证明书 自书遗嘱 遗嘱人亲笔书写全部内容，由遗嘱人签名，并注明年月日 不能由他人代笔，不能打印 公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实的意思表示，由本人签名并注明了年月日，有无相反的证据的，可按自书遗嘱对待。,遗嘱继承遗嘱的形式,代书遗嘱 遗嘱人口述所有内容 必须有两人以上的见证人（代书人也可作为见证人）在场见证 对见证人的限制，下列人员不能成为遗嘱见证人： 无行为能力人、限制行为能力人 继承人、受遗赠人 与继承人、受遗赠人有利害关系的人

48、，包括继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人 代书人、其他见证人和遗嘱人在遗嘱上签字，并注明年月日。,遗嘱继承遗嘱的形式,录音遗嘱 录音是遗嘱人亲自口授的遗嘱内容 必须有两个人以上的见证人见证，见证人的见证证明应录制在录制遗嘱的音响磁带上 录音遗嘱设立后，应将录制遗嘱的磁带封存，并有见证人共同签名，并注明年月日。 口头遗嘱 必须是在遗嘱人不能以其他方式设立遗嘱的危急情形下作出的，所谓危急情形，一般指遗嘱人生命垂危或在战争中或发生意外灾害，随时都有生命危险，来不及或五天见设立其他形式遗嘱的情形，危急情形排除后，遗嘱人能够设立其他形式遗嘱的，口头遗嘱无效。 必须有两个以上的见证人,4.

49、5.2 遗嘱继承遗嘱的有效要件,遗嘱人须有遗嘱能力 遗嘱能力即遗嘱人依法享有的设立遗嘱，依法自由处分其财产的行为能力 强调的是设立遗嘱时的行为能力 遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示 遗嘱不能取消缺乏劳动能力有没有生活来源的继承人的继承权 遗嘱中所处分的财产须为以主人的个人合法财产 遗嘱须不违反社会公共利益和社会公德（公秩良俗）,4.5.3 法定继承,继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 子女，包括婚生子女、费婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。 兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父

50、异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。,法定继承,丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。 对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。

51、对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。,五、民事权利、民事义务和民事法律责任,民事权利 民事义务 民事法律责任,5.1 民事权利,民事权利的定义 民事权利是民事主体在具体的民事法律关系中享有的受国家强制力保障的权利。具体表现为享有权力的主体有权为一定行为或不为一定行为，在必要时可以请求国家机关（人民法院或行政机关）以强制性的协助实现其权益。 民事权利的保护 民事权利的国家保护（公力救济诉诸请求） 民事权利的自我保护（私力救济） 自卫行为：紧急避险、正当防卫 自助行为：民事主体为了保护自己的权利，对他人的人

52、身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或损毁的行为（我国尚无规定),5.2 民事义务,民事义务 指义务主体必须做出一定行为或者禁止做出一定行为，以保证权利主体的权利获得实现。,5.3 民事法律责任,民事法律责任是民事主体违反民事义务而依法应该承担的民事法律后果。 以民事主体违反民事义务侵害他人的民事权益为前提。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的 ，应当承担民事责任；公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 民事责任以一方当事人（加害人）补偿另一方当事人（受害人）的损害为主要目的，惩罚性不是主要特征。 民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。,5.3

53、.1 民事法律责任的归责原则,归责原则的含义 就是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律规则。主要有过错责任原则和严格责任原则。 违约责任的归责原则决定着违约责任的构成要件、免责事由、损害赔偿的范围和举证责任的内容。 英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。大陆法系各国，秉承罗马法的传统，均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。我国采取严格责任和过错责任相结合的二元制归责体系。,民事法律责任的归责原则,过错归责原则 是指当事人违反合同规定的义务，不履行或者不适当履行合同时，应以过错作为确定违约责任的构成要件和范围的根据。 过错责任制度 过错的概念 故意：行为人预见到自己的行为肯能

54、产生某种不利后果而希望活着放任不利后果发生的主理状态，是一种典型的可归责的心理状态。 过失：行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没预见或虽然预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。,民事法律责任的归责原则,无过错责任原则 也称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。无过错责任原则是我国侵权行为法中民事归责原则的一种。 其核心是不问过错，判断标准不在于行为人有没有过错，而在于是否有损害发生。 无过错责任的构成要件主要有四种： 损害事实的客观存在 特殊侵权行为的法定性 特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系 行为人不必过错,5.3.2 举证责任,举证责任： 谁主张，谁举证 举证责任倒置 过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”，而无过错责任原则采用的是举证责任倒置。,六、民事纠纷的解决,民事纠纷的解决，可以通过当事人自己、社会及国家三种渠道。 由当事人自己解决民事纠纷，主要有两种方式 避让 和解 由社会介入解决民事纠纷，方式主要也有两个 诉讼外调解 仲裁 由国家介入的解决