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1、国际商法,陈有则 ： ,商务师考试题型及分值分布,单选题 30 X 1 = 30分 多选题 15 X 2 = 30分 判断题 10 X 1 = 10分 名词解释 3 X 2 = 6分 计算题 3 X 3 = 9分 案例题 3 X 5 = 15分 试题总分 100分,2010.07.15,2,商法考试题型及分值分布,单选题 10 X 1 = 10分 多选题 4 X 2 = 8分 判断题 3 X 1 = 3分 名词解释 1 X 2 = 2分 案例题 1 X 5 = 5分 占试题总分 约28分左右,2010.07.15,3,各篇章分值分布,国际商法导论 1分 合同法 10分 商事组织法 7分 票据法

2、 3分 产品责任法 2分 对外贸易法 1分 反倾销与反补贴法 2分 反不正当竞争法 2分 占试题总分 约28分左右,2010.07.15,4,一. 导论,基本要求 熟悉：国际贸易统一法的产生和发展 掌握：国际商法的概念和渊源、大陆法及普通法的结构、渊源和特点,2010.07.15,5,一. 导论,国际商法的概念和渊源 国际商法的定义：是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范和惯例的总和。渊源主要有二：国际条约和国际惯例。各国国内法为其重要补充。 国际条约的定义：是两个或以上国家为确定相互间权力、义务而达成的协议 国际惯例的定义：是各国商事组织在商事活动中逐渐形成的习惯。不是法律，,20

3、10.07.15,6,一. 导论,大陆法 属于大陆法系的国家：注意美国路易斯安纳州、加拿大魁北克、英国苏格兰属大陆法 大陆法系的代表：法国和德国 成文法的概念：是国家立法机构依法制定，并公布施行的条文形式的法 公法与私法：公法是与国家状况有关的法律，如宪法、刑法、行政法；私法是与各人有关的法律，如民法、商法、婚姻法 大陆法的渊源有四：法律、习惯、判例、学理,2010.07.15,7,一. 导论,英美法 英美法的结构和特点 英美均以判例法作为法的主要渊源，均有普通法和衡平法之分，但又有各自的不同。 属于英美法系的国家：英联邦及前殖民地 判例法的概念 上议院的判决是具有约束力的先例 上诉法院的判决

4、可构成对下属法院有约束力先例 高级法院每一庭判决对一切初级法院有约束力 英国法的结构与特征：普通法、衡平法二元结构,2010.07.15,8,一. 导论,英国法院组织 高等法院 高级法院、王冠法院、上诉法院 低级法院 郡法院、治安法院 英国法的渊源 判例法、成文法、习惯 美国法的结构：各州立法为原则、联邦立法为例外 美国法的法院组织 联邦法院：地区法院、上诉法院、美最高法院 州法院：地方一审法院、上诉法院、最高法院,2010.07.15,9,一. 导论,美国法的渊源 判例法 先例约束力原则 下级法院受上级法院特别是最高法院判例的约束 最高法院有权推翻先例；“法官创造法律” 成文法 宪法是一切之

5、源，不容违背 只有最高法院有权灵活解释宪法 虽仍需通过判例解释，但各州加强立法，出现取代普通法的趋势,2010.07.15,10,一. 导论,国际贸易统一法 国际贸易统一法的产生和发展 非政府国际组织: 国际商会 国际贸易术语解释通则Incoterms 2000 跟单信用证统一惯例UCP600 国际法协会、国际海事委员会 政府间国际组织： 联合国国际贸易法委员会 联合国国际货物销售合同公约1980 国际统一私法协会 国际商事合同通则1994 海牙国际私法会议、联合国欧洲经济委员会,2010.07.15,11,二. 合同法,基本要求 熟悉：要约与承诺、合同的要件、合同的作用和让与 掌握：合同成立

6、和生效、合同形式、让与的规定、违反合同的责任和救济方法,2010.07.15,12,二. 合同法,合同法概述 合同的基本概念 是平等主体的自然人、法人等之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 合同在市场经济中的重要作用 是财产流转和交易关系的法律形式 各国合同法的编制体制 大陆法系以成文法的形式出现 英美法系仍需判例确立其基本原则 中华人民共和国合同法1999 国际统一合同法蓝本-国际商事合同通则 缔约自由、信守、诚实信用和公平交易基本原则,2010.07.15,13,二. 合同法,合同的成立 通过要约和承诺达成合意 存在对价或约因 当事人有订约行为能力 合同形式符合法律规定 合同必须合法

7、 合意必须真实 要约 要约的定义 一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约 要约与要约邀请的区别 强调要约必须是向一个或一个以上特定人发出；（广告？）,2010.07.15,14,二. 合同法,合同的成立 要约 要约的撤回与撤销 撤回是指要约发出但尚未到达受要约人的这段时间，要约人的撤回通知能赶在要约送达之前或同时送达，可成功撤销 撤销是指要约已送达、生效；两法系有严重分歧：合同通则 “在合同订立之前，要约得以撤销，如果撤销通知在受要约人 发出承诺之前送达受要约人”。但要约写明承诺期限、不可撤销或受要约人已依要约行事，要约不可撤销 承诺 承诺的定义

8、承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。,2010.07.15,15,二. 合同法,合同的成立 承诺 承诺应当具备的条件 必须由受要约人作出 必须在要约有效期内 必须与要约内容一致；“镜像规则”；反要约与实质性改变 传递方式必须符合要约的要求 承诺生效的时间 “邮箱规则” “到达生效” 预期承诺 承诺的撤回,2010.07.15,16,二. 合同法,合同的成立 对价与约因 英美法的对价 对价必须合法 对价不能是过去的对价 对价必须具有某种价值，但不要求相等 已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价 对价必须来自受允诺人 法国法的约因

9、 债的约因是指订约当事人产生某项债务所追其的最接近和最直接的目的。合同双方存在着两个约因、相对给付的关系 德国法的“不当得利” 指无法律上的原因，取得他人的财产或其它利益,2010.07.15,17,二. 合同法,合同的成立 当事人订立合同的能力 自然人的行为能力 未成年、酗酒、吸毒、精神病 法人的行为能力 法人：拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并且按照法定程序成立的法律实体 合同形式符合法律规定 要式合同与不要式合同 合同必须合法 标的物 不违公序良俗 不违相关政策、规定,2010.07.15,18,二. 合同法,合同的成立 合意必须真实 错误：不一定构成合同失效

10、的理由 欺诈：以使他人发生错误为目的的故意行为 胁迫：以使他人产生恐怖为目的的故意行为 中国法关于合同订立的规定 平等自愿、公平、诚实守信等原则 一些合同规定采用书面形式 违反合同的责任 英美法、大陆法在违约问题上的主要差异 大陆法采取过错责任 英美法采取无过错责任；公约和通则亦是,2010.07.15,19,二. 合同法,违反合同的责任和两法系对此的主要差异 违约的救济（合法权利被侵害，法律上的补偿） 要求履行 修补和替代 终止合同 恢复原状 损害赔偿 违约金 情势变迁、合同落空、不可抗力、艰难情形 合同的转让 债权让与、债务承担、权利义务的概括转让,2010.07.15,20,三. 商事组

11、织法,基本要求 熟悉：公司的合并与解散、商事组织的法律形式 掌握：合伙企业、公司的概念和法律特征；股份有限公司的资本和组织机构,2010.07.15,21,三. 商事组织法,商事组织的法律形式： 个企：单人出资，独担风险的法律责任企业 合伙：共同出资、经营；共享利润、担风险 公司：依法设立以盈利为目的的社团法人组织 合伙企业法 合伙企业的概念和法律特征 基于合伙合同产生 一般不具有法人资格 对企业债务负无限连带责任 合伙人共同经营 合伙人与企业生存关系密切,2010.07.15,22,三. 商事组织法,合伙企业的内部关系 合伙人的权力 分享利润 参加管理 执行监督 获得补偿 合伙人的义务 缴纳

12、出资 绝对忠诚 竟业禁止 不随意转让出资 合伙企业的解散 协议 依法,2010.07.15,23,三. 商事组织法,公司法 公司的概念与特征 以盈利为目的 是独立的法人 财产独立 意志独立 责任独立 必须依法登记注册而设立 公司的种类 无限责任公司 有限责任公司 两合公司 股份有限公司,2010.07.15,24,三. 商事组织法,股份有限公司的设立 发起人：提出申请、认购股份、承担设立责任 公司章程： 英美由组织大纲和内部细则两部分 设立方式：发起设立、募集设立 公司的最低资本额：现为500万人民币 设立登记 股份有限公司的资本 资本确定原则 资本维持原则 资本不变原则 法定资本制、授权资本

13、制、折衷资本制,2010.07.15,25,三. 商事组织法,股份有限公司的资本 股份 按等额划分的公司资本构成单位 以股票为表现形式 股票是股权证书、是股东享有权利的凭证和依据 股票的分类： 普通股 优先股 有票面金额股 无票面金额股 记名股 无记名股,2010.07.15,26,三. 商事组织法,股份有限公司的资本 公司债 公司通过发行有价证劵的方式，向社会募集资金并到期还本付息的债务。其特点： 公司的债权人，无权参与管理 有固定的利息 有一定期限，到期拿回本金 公司解散，优先得到清偿 股份有限公司的组织结构 股东大会 由股东组成的公司最高机构 年度大会和特别会议、表决通过 股东大会的职权

14、,2010.07.15,27,三. 商事组织法,股份有限公司的组织结构 董事会 公司常设经营决策与业务执行机构 董事会的构成 董事的资格 董事对公司尽管理人注意义务和从业禁止义务 董事会的职权 董事会会议表决 监事会 对董事会实行制约和监督 监事会的职权 监事的资格,2010.07.15,28,三. 商事组织法,红利与公积金 红利 原则上只有公司有盈余，即当年利润减去所有税款和各种费用，补足前亏损并提取法定公积金后的余利润 一般采取现金支付，也可采取股份分配和财产分配 公积金 法定公积金 任意公积金 公司的合并与解散 吸收合并和新设合并 公司解散的原因 清算,2010.07.15,29,四.

15、票据法,基本要求 熟悉：关于票据的国际统一法、我国的票据法 掌握：票据的概念、法律原理和种类,2010.07.15,30,四. 票据法,票据的概念： 出票人依法签发，由本人或委托他人见票时或在票据记载的日期无条件支付给收款人或持票人的一种有价证劵 而有价证劵（流通证劵）的实质是： 是财产权利的表现（债权、物权、股权） 是权利和证劵的集合体 具有流通性 票据的作用： 承兑 信用 支付 融资,2010.07.15,31,四. 票据法,票据的特征 本章特指是依票据法签发的汇票、本票和支票；以无条件支付一定金额为目的。其特征： 是完全有价证劵：代表确定金额的金钱 是设权证劵：首先要制成票据 是文意证劵

16、：即使有错，也以该文意为准 是要式证劵：严格的形式主义 是无因证劵：不理会票据发生的原因 是流通证劵：转让只需背书或交付,2010.07.15,32,四. 票据法,票据的法律原理 票据法的概念和特征 具有强制性 具有技术性 具有统一性 票据法的立法宗旨 保障票据权利确定、助长票据迅速流通 票据的法律原理 票据的无因性原理 票据得以迅速、简便的方式进行流通 强调保护善意第三人、原则上新持票人不承受前手在票据上的瑕疵。,2010.07.15,33,四. 票据法,票据的法律原理 票据本身和其基础关系相分离 票据的原因关系 票据的资金关系 票据的预约关系 票据的种类 汇票（委托证劵）：出票、持票、付款

17、人 支票：付款人是银行，是见票即复 本票：出票、付款为同一人,2010.07.15,34,四. 票据法,关于票据的国际统一法 西方国家票据法的编制及体系 拉丁法系（法、比、日） 日耳曼法系（德、奥、瑞士） 英美法系 1. 海牙统一票据法 (1910) 2. 日内瓦统一票据法(1930) 3. 联合国统一票据法(1988) 在票据形式要求上基本采用英美法系的原则 关于对持票人的保护，分持票人和受保护持票人两种 关于伪造背书的后果，风险最终由伪造者负责 公约对缔约国不具有强制适用效力,2010.07.15,35,四. 票据法,中国票据法1995 1. 票据当事人 出票人 收款人（受款人） 付款人

18、持票人 背书人 保证人（中国没有支票担保人） 2. 票据行为包括出票、背书、承兑、保证、保付等，特征： 要式性（法定形式不容变更） 抽象性（也称无因性、与基础关系相分离） 文义性（以票据文字为准） 独立性（如产生数个票据行为，各管一段）,2010.07.15,36,四. 票据法,3. 票据行为的有效要件 票据行为的实质要件 票据能力 权力能力 行为能力 票据意思表示：三种情况会导致不真实 票据行为的形式要件 4. 票据的权利：概念、取得、消灭 付款请求权：持票人向第一义务人和关系人请求支付 票据追索权：向所有义务人请求支付金额、利息、费用 票据的义务： 无条件支付、 担保承兑、付款 承担连带责

19、任,2010.07.15,37,四. 票据法,我国的票据法 5. 票据抗辩：债务人提出事实和理由，对债权人提出的权利请求予以拒绝的行为 物的抗辩：基于票据本身内容的绝对抗辩 人的抗辩：对特定债权人，流转后不可对抗善意第三人 6. 票据的伪造和变造 票据的伪造 对于被伪造人 对于伪造人 对于真正签名人的效力 对于其他人的后果 票据的变造,2010.07.15,38,四. 票据法,我国的票据法 7. 票据的丧失和补救 挂失止付 暂停支付 公示催告 导致除权判决、票据无效,2010.07.15,39,五. 产品责任法,基本要求 熟悉：产品责任法的作用；中、美两国关于产品生产者和销售者的义务 掌握：中

20、国产品责任的归责原则及责任法规定损害赔偿的范围,2010.07.15,40,五. 产品责任法,美国产品责任法 美国产品责任法的诉讼依据 疏忽责任：侵权法上的有过失责任 担保责任：明示担保、默示担保 严格责任：侵权法上的无过失责任 美国产品责任法中被告可以提出的抗辩 担保的排除和限制 已有疏忽和相对疏忽 自担风险 非正常使用产品或误用、滥用产品 擅自改动产品 带有不可避免的不安全性,2010.07.15,41,五. 产品责任法,美国产品责任法 美国产品责任法的损害赔偿范围 对人身伤害的损害赔偿 财产损失的赔偿 商业性损害赔偿 惩罚性损害赔偿 产品责任法对美国对外贸易的影响 关于管辖权问题 实际控

21、制 最低限度的接触 长臂管辖法 关于法律适用问题,2010.07.15,42,五. 产品责任法,中国的产品责任法1993年 产品责任法的适用范围 生产者的责任和义务 销售者的责任和义务 损害赔偿的范围与时效 损害赔偿的范围 人身损害赔偿 财产损失 产品责任的时效 诉讼时效两年 请求权时效10年,2010.07.15,43,六. 对外贸易法,基本要求 熟悉我国的对外贸易制度 我国的对外贸易原则 1. 我国实行统一的对外贸易制度 制度、管理、促进措施 2. 坚持平等互利、互惠对等的原则 最惠国待遇、国民待遇；既是世贸组织的非歧视原则,2010.07.15,44,六. 对外贸易法,我国的对外贸易原则 3. 维护公平、自由的对外贸易秩序 与对外贸易有关的知识产权保护 对外贸易秩序 对外贸易调查 对外贸易救济 反倾销措施 反补贴措施 对外贸易保障措施,2010.07.15,45,七. 反倾销与反补贴法,基本要求 熟悉：反补贴法的内容 掌握：倾销概念、反倾销法的主要内容,2010.07.15,46,七. 反倾销与反补贴法,反倾销法 倾销和反倾销法的概念 关贸总协定反倾销法的产生与发展 反倾销法的主要内容 倾销的确定 正常价格的确定 国内销售价格 向第三国出口的价格 结构价格 出口