11其他法学派

1、第十一章 其他法学派,第一节 其他法学流派概述,一、当代西方非主流法学流派概况,（一）概念 除现代自然法学派、现代分析法学派、社会法学派之外的其他法学流派，称之为当代西方非主流法学派。 （二）产生原因 1、社会原因 2、思想原因,（三）分类（从影响起产生的原因来划分） 1、由法学中产生，但不是有三大法学流派中的人某一派中独自分化出来的，而是在吸收和综合自然法学、分析法学和社会法学的基础上产生的综合性的法学。 2、受法学之外的哲学或其他社会思潮的直接影响下产生的流派。 3、法学与其他学科联姻而产生的学派。,（四）几个非主流法学派简介 1、多元论法学 （1）创始人：（丹麦）斯蒂根乔根森 （2）主要

2、观点： 多元的社会、多元的法 法学理论的相对性 法律文化的相对性,2、“法律与文学” （1）关注的问题 文学中的法律问题； 法律、文学与解释学、语言学、修辞学等，这主要是将文学批评、解释学应用于法律领域； 法律、文学与正义、伦理、惩戒、压迫等，这主要侧重于对法律、文学的背景分析； 法律对民间文学作品的保护和管制。,（2）基本观点 文学与法律都依赖于语言文字，二者有密切的关系，语言可以把二者统一起来； 把文学带到法学研究的某些领域当中； 运用文学视角、法律和判断可以得到更好地分析。 （3）两个支派 文学中的法律 作为文学的法律 （4）主要代表,3、法律政策学 （1）含义 法律政策学是用政策的观点

3、和方法来研究法律现象，特别是政策对法律（包括立法和司法过程）的影响的一个新的流派，它是法学与政治学、政策科学相互渗透的产物。 （2）代表人物 4、法律修辞学 （1）含义 把价值因素引进修辞学，并认真分析了正义的问题 （2）代表人物：佩雷尔曼,5、符号法学 （1）含义 法律现象是一种符号，法律活动是一个符号传递的过程，法律的概念和理论也是一种符号，立法者的活动是一种符号运作的过程，法官的审判活动也是个识别符号的过程。 （2）代表人物,二、当代西方非主流法学流派的总的特点,（一）反主流性 （二）非理性主义倾向 （三）研究视野和方法上的开放性,第二节 存在主义法学,一、产生的社会背景,（一）思想基础

4、：存在主义哲学 1、存在主义哲学的产生背景：二战前后西方社会危机 2、存在主义哲学的构成特点 （1）思想来源庞杂 （2）组成很杂 3、存在主义哲学的研究重点：“存在” 4、存在主义哲学的代表人物:萨特、海德格尔等,让保罗萨特（Jean Paul Sartre，1905一1980）,（美）罗利 著，时娜 译,（二）存在主义法学概述 1、含义 存在主义法学是在存在主义哲学的基础上产生的一个法学流派，它在法学上倾向于新康德主义法学，在许多观点上又接近于社会法学和自然法学。 2、主要代表 维尔内迈霍佛、埃利希费希特、乌尔利希霍梅斯、格奥尔科恩、路易斯雷卡森斯西奇斯等,二、主要的法律思想,（一）存在与法

5、律 存在主义法学并没有彻底地坚持存在主义哲学的立场，他们承认人的社会存在的合理性，并以之作为论述法律的基础。 （二）法律存在和法律价值 1、法律存在 法律存在于法律事实当中，因此要研究实际法，而不是纸上的法。,2、法律的价值 （1）存在主义法学派持多元价值论 （2）自由是法的最高价值 自由反对自以为掌握了绝对真理； 自由反对个人神化或个人崇拜，而主张公开讨论； 自由反对否认可能自由，而对人充分信任。,评价存在主义法学,存在主义法学是一个矛盾的混合体，虽然它基本上坚持了存在主义哲学的基本立场，但由于他们在某种程度上承认法律对人存在的意义，因而就离开了存在主义哲学的立场。由于他们在构思自己的理论时

6、，对其他各法学流派的观点采取了实用主义的态度，所以其理论本身就既有自然法学的东西，又有社会法学、分析法学和新康德主义法学的东西，成为一个矛盾的混合体。因此，从理论的严密性来看，存在主义法学是不能与其他法学相比的。,第三节 哈耶克的自由主义法律思想,一、西方自由主义简介,（一）自由主义的传统 （二）自由主义的划分 1、极端的自由主义 2、保守的自由主义 （1）理性主义或建构轮的自由主义 （2）经验主义或渐进的、进化论的自由主义 崇尚经验而贬低理性； 主张消极自由； 主张价值多元、互相尊重和彼此理解宽容。,二、哈耶克的法律思想,（一）生平与著作 1、生平 FA哈耶克（ FA Hayek，1899-

7、1992）：当代西方自由主义的主要代表和理论权威，奥地利著名经济学家。,2、著作 研究面很广，涉及经济学、政治学、法学、心理学，并多有建树。法学著作有：法治的政治理想、自由秩序原理、法律、立法和自由等。,通往奴役之路,（二）理性观和知识观 1、人的理性有限或存在“理性不及的” （1）理性有限 认识的范围有限； 能力有限； 不可能有理性安排整个社会的活动，也不可能由理性创造社会的规则。 理性有限不等于不要或藐视理性，相反，要珍视理性，充分的发挥理性的作用,2、人的知识是以分散的个人的知识而存在，而且主要是默会知识 （1）知识只能作为个人知识存在，而这些知识是他的特定生活环境的结果； （2）知识分

8、为明确知识和默会知识两种 结论：哈耶克认为人的理性能力有限，所以人在广大的领域是无知的，人的知识只能是分散的个人知识，并且多数是默会知识。,（三）法律观 哈耶克法律思想的核心观点是：法律是一个自由社会存在的条件，法律是个人自由的保障而非障碍。 1、社会秩序与社会规则 （1）社会秩序 自发生成的秩序（内部秩序） 人为组织的秩序（外部秩序）,（2）内部秩序的特点 目的多元； 相对复杂； 其产生非由某人刻意建构，而是来自个人间的互动 立足于两种规则； （3）外部秩序的特点。 目的一元； 不是自发形成的，而是人的有意安排； 相对简单。,（4）人类社会的秩序从总的性质上说是第一种秩序，第二种秩序是辅助性

9、和局部性的，这是因为人的理性有限和能力有限，任何人都不具有社会秩序的知识和控制发展的能力。 （5）社会规则 哈耶克所讲的规则，不同于我们一般所说的行为规则，而只是行为的常规性或有规律性，它表现为习俗或惯例，它在个人的互动中逐渐形成的，实际上被人们所遵守并能因此获得成功。,内部规则（正当行为规则、一般行为规则、自由的法律、私法） 所谓内部规则，乃是指社会在长期的文化进化过程形成的规则。 外部规则（立法、公法） 所谓外部规则，乃意指那种只适用于特定人或服务于统治者的目的的规则。,2、法律的概念和种类 （1）法律的概念 真正的法律，即实质性法律或叫“内部规则”，它是社会自发生成的； “制定法”，又叫

10、“外部规则”，它是由立法机关制定的，所以又叫“立法”。 哈耶克认为后一种所谓的“法律”，其大部分其实并不是法律，而是国家对其官员所发布的命令。,（2）法律的种类 真正的法律（内部规则）包括： 明确阐明的规则 尚未阐明的规则 （3）法律的功能 法律的功能是使社会形成秩序，这是因为法律能划定个人活动的大体范围，即“私域”，防止彼此之间的侵扰，从而获得最大限度的自由。,（四）法律与自由、法治 哈耶克的政治理想是建立一个自由秩序的社会，而这种理想社会的建立有赖于法律，所以这一社会须是法治的社会。 1、自由一词的词源和词义 （1）考证“自由”这一概念的词源 （2）提出自己对自由的新理解 “自由”应理解为

11、一种社会秩序，一种对个人最小强制的状态。,（3）哈耶克的自由观 自有意味始终存在着一个按其自己的决定和计划行事的可能性； 自由所涉及的是人与人的一种关系，这种关系里人的行为只服从社会规则，或由社会规则调整； 在这种关系里，强制被减少到最少的程度，而且强制权只由国家行使，国家的使命是维护社会规则，这就意味着只有在维护规则时才能实施强制； 自有离不开知识；在自由的状态下，每个人都能运用自己的知识去实现自己的目的； 自由不同于自由权项，或者产生于自由缺失时。,2、自由的价值 向个人提供机会和动因，以使个人所具有的知识得到最大限度的使用。 3、自由的领域私域和公域 在私域中个人享有绝对的自由； 在公域

12、中只要个人遵守规则他就不应受到强制，所以也是自由的，但这种自由是相对的。,4、自由与责任、组织、平等、民主 （1）自由与责任 自由与责任在本质上是统一，只有有责任能力和责任感的人才配享有自由。 （2）自由与组织 人为的组织与自由相悖 自生自发的组织与自由相关,（3）自由与平等 自由只要求法律面前的平等，并不要求实际上的平等，应允许存在差别。 （4）自由与民主 自由与民主之间没有必然关系，民主只是多数决策的方式，虽然这种方式是比较可取的方式，但并不能因此说这种方式所产生的决策都能使人获得自由。,5、自由与法治 （1）“法治”词源和词义 追溯“法治”一词在西方的产生和发展过程 阐明自己对“法治”的

13、基本观点 前后期观点有巨大变化，前期带有分析法学法治观的痕迹，后期转向推崇“实质法治”立场。 （2）自有秩序就是“法治” （3）法治可以弥补民主的缺陷,评价哈耶克的法律思想,作为20世纪公认的著名思想家和当代自由主义的大师，哈耶克的新自由主义法学思想可谓博大精深、体系庞大，由于其研究领域广泛，涉及到心理学、经济学、政治学、法学、历史学等诸多社会科学领域，这无疑有益于形成其深刻的法哲学思想。 哈耶克享有巨大的世界性声誉，这种声誉随时代倾向的变化经历了几起几落才得以确立。作为20世纪30年代奥地利经济周期理论的倡导者，它在关于凯恩斯货币论的论战中败北，从而丧失了一流经济学家的地位，但却是他撞向政治

14、哲学、法律理论和思想史研究，终于成为一命令人不容忽视的大思想家。自获得1974年诺贝尔经济学奖后，其一直处于最辉煌的地位，他的新自由主义观点的影响也越来越大。,第四节 博登海默的综合法学,一、综合法学的产生及其主要代表,（一）何谓综合法学？ （二）综合法学的产生 1、新的学派不断出现，法学思潮呈现多元化格局； 2、各学派之间互相吸收和借鉴，法学思潮呈现一体化趋势。 （三）主要代表 1、杰罗姆霍尔 2、朱丽叶斯斯通 3、伯尔曼 4、埃德加博登海默,二、博登海默的综合法学,（一）法律的复杂性和综合法学产生的必然性 （二）法律的产生和作用 1、法律的产生 （1）从社会秩序的角度来论述法律产生和存在的

15、必然性。 为防止具有为数众多而互相抵触的意志的无政府状态，法律限制私人的权力； 为防止一个专制政府的保证，法律控制了统治当局的权力。 （2）法律建立的秩序须是正义的秩序。,（三）法治的利与弊 1、法治的利 （1）人类创造力的开发 （2）促进和平 （3）互相冲突的利益之调整 2、法治的弊 （1）法律具有保守性； （2）法律的形式结构具有僵硬性； （3）法律的社会控制功能会产生限制性因素，这可能使控制变为压制。,3、如何克服法律的弊端？ 处理好法的稳定性和变动性的矛盾，使之既具有稳定性又具有灵活性。 在法律运动中从过去力量与未来力量之间寻求平衡，既充分的尊重已有的法律制度，又不失时机地对其进行修改

16、。,（四）法律的渊源 1、正式渊源 正式渊源是指那些可以从体现于官方法律文本中的明确条文形式得到的渊源。 2、非正式渊源 3、两种渊源处于不同的地位，一般情况下，首先考虑正式渊源。,4、三种情况下适用非正式渊源 （1）使用某些正式渊源同正义的基本要求明显冲突； （2）某一正式的法律文件在解释中可能会产生模棱两可性或不确定性 （3）正式渊源不能为案件的解决提供审判规则 （五）法律的教育和司法的技术,评价综合法学,尽管在理论体系上较之于其他法学流派，综合法学尚不成熟，其成员之间的观点也不尽一致，但随着时间的推移和形势的发展，这一法学思潮正在为越来越多地认识所认同和支持。到20世纪80年代，西方有不

17、少学者已在不同程度上接受了“综合法学”的原则，即认为三大法学流派的方法对于推动和促进西方法学的发展都是重要的、不可或缺的，综合法学自身也因此引起了人们的关注和兴趣。,第五节 经济分析法学,一、产生和主要代表,（一）何谓经济分析法学？ 经济分析法学就是运用经济学的方法和理论来分析和研究法律的形成、结构、过程、效果、效率和发展状况的一个法学流派获法学分支学科。 （二）代表人物 科斯、卡拉布雷西、布坎南、贝克尔、波林斯基、波斯纳、马劳伊等,（三）发展阶段 、产生阶段：20世纪60年代，以经济学家为研究主体，主要代表：科斯、卡拉布雷西。 2、成熟阶段：20世纪70年代，以法学家为研究主体，主要代表：波

18、斯纳 3、发展阶段：20世纪90年代至今，以经济学家和法学家为研究主体，代表人物：马劳伊,（四）经济分析法学的基本特征 1、经济学是其基本方法和基本理论； 2、效率优先是其基本主张； 3、财富最大化是其基本原则； 4、实用主义是其基本立场； 5、法律和法学是其出发点和归宿。,（五）经济分析法学的产生背景 1、社会背景：“政府失灵” 2、思想渊源：经济分析方法古已有之 3、学科发展：法学和经济学的互动和交融 4、司法实践原因：现实司法的需要,二、科斯的法律思想,（一）科斯的生平与著作 企业的性质、社会成本问题 （二）经济与法律的纽带科斯定理 1、第一定理：在交易成本为零的情况下，不管法律对权利如

19、何配置，有效率的结果都会出现。 2、第二定理：在有交易成本的情况下，市场主体之间的平等谈判有可能达不成协议，有效率的结果就不可能在每种权利配置方式或每个法律制度下都发生。 3、波兰斯基对科斯定理的解释与说明,（二）科斯对法学的贡献 1、科斯奠定了经济分析法学的理论基础； 2、科斯为经济分析法学提供了基本的分析方法； 3、科斯为经济分析法学的产生建立了分析样板。,三、波斯纳的法律思想,（一）波斯纳的生平与著作 1、生平 波斯纳（Richard Allen Posner，生于1939年）：美国当代最著名的法学家之一，现任联邦第七巡回区上诉法院法官。 2、著作 著作甚丰，代表作：法律的经济分析、法理

20、学问题、法律与文学等。,（二）法律与财富最大化波斯纳定理 （三）法律的经济分析 1、对财产法的经济分析 有效率的财产制度包含了三个标准： （1）普遍性 （2）排他性 （3）可转让性,2、对合同法的经济分析 （1）阻止人们对合同的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择； （2）在合同中提供一整套规范性条款，以减少交易的复杂性和交易成本； （3）通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完美，这样，可以有效的预防偶发事件并减少成本支出，从而为后来的交易当事人提供有关意外情况的丰富信息； （4）违约责任的承担问题上也存在经济效益的考虑。,3、对民事侵权行为法的经济分析 4、对家庭法

21、的经济分析 5、对刑法的经济分析 6、对反托拉斯法、劳工法、税法等的经济分析,评价经济分析法学,经济分析法学在西方影响很大，对其评论也各种各样有不少法学家欢呼经济分析法学的长足发展，也有一些法学家对此持消极否定态度。尽管褒贬不一，但经济分析法学把经济学的效益原理和方法运用于法学研究，为法学注入了新的生机，也为法学为现实服务开辟了新路，这都值得我们重视和批判借鉴。,第六节 批判法学,一、批判法学产生的社会背景和发展的概况,（一）何谓批判法学？ 批判法学（或称批判法律研究运动，the critical legal studies movement，简称CLS），是20世纪70年代在美国兴起的一股新

22、左派政治、法律学术思潮，它以批判西方的法律制度和法律思想、尤其是美国的法律制度和法律思想为己任。 （二）代表人物 “三人集团”：罗伯特昂格尔、邓肯肯尼迪、莫顿霍维茨,（三）产生原因 1、20世纪爆发的大规模学生造反浪潮 2、黑人民权运动 3、1973-1975年间的经济危机 （四）理论渊源 1、现实主义法学 2、西方马克思主义哲学 3、结构主义与符号学,（四）发展阶段 1、初创阶段：20世纪60年代末-1977年 2、否定阶段：1977年-1980年 3、兴盛阶段：1980年-1989年 4、停滞阶段：20世纪90年代至今,二、批判法学的主要研究方法,（一）意识形态分析 1、接受法兰克福学派的

23、观点 2、接受葛兰西的领导权理论 （二）矛盾分析 揭示资本主义法律制度和自由主义法理学的深层矛盾 （三）经验主义的研究方法,三、批判法学的基本观点,（一）批判传统法学犯了形式主义和客观主义 （二）认为法律就是穿着法袍的政治,四、后期批判法学种族批判法学与女性主义批判法学,（一）种族批判法学 1、代表人物：理查德德尔加多，德里克贝尔，罗伯特海曼 2、主要观点：采用更激烈的言词批判美国的种族歧视现象 （二）女性主义批判法学 1、两个支派： （1）文化女性主义：以自由主义为指导 （2）激进女性主义：占多数 2、代表人物：凯瑟琳麦金侬，米诺，奥尔森，罗宾韦斯特，谭兢嫦等等。,评价批判法学,在西方法学界

24、，人们对批判法学褒贬不一，有人对其高度评价，有人却说它一无是处，甚至比一无是处还有害。加拿大学者哈奇森的话比较中肯：“对它的理论反映，即有人列地接受，也有强烈的反对。但无论如何，因批判的法律研究运动的著作家们（无论是作为整体，还是作为个人）的著作所引起的广泛而热烈的争论证明这一运动在法学理论与实践中具有越来越重要的意义。许多人因批判法律研究运动对法律的不敬态度而谴责它，少数人甚至要求把它逐出法学院。但是，大多数人会同意，数十年来，批判的法律研究运动是闯入法学舞台的最富于挑战和合最令人激动的法律批判立派。”,第七节 哈贝马斯的法律思想,一、生平与著作,（一）生平 尤尔根哈贝马斯（Jurgen Habermas，1929）：当代德国的一位伟大的哲学家和社会哲学家，西方马克思主义哲学中的“法兰克福学派”的主要代表。,（二）著作 公共领域的结构转变，合法化危机，重建历史唯物主义，交往行为理论，在事实与规范之间关于法律与民主法治国的商谈理论,二、交往理性和法律,（一）交往理性 抛弃理性概念中的超验因素，转而提出一种交往理性概念，即在生活世界中通过对话和交流而形成共识。 （二）法律 1、法律是调节行为冲突的机制或手段； 2、法律是维系社会的一个系统，是整合社会的一个手段； 3、法律是主体交往行为的一个重要