《民法学课件》课件-第八编-第三十二章 债的债权性担保

第三十二章债的债权性担保第一节债的担保的概念第二节保证第三节定金第一节债的担保的概念

债的担保是指债的双方当事人为了保证债权的实现、债务的履行，债务人向债权人作出的具有法律意义的保证措施。

返回第二节保证一、保证的概念保证是指主债当事人以外的第三人（保证人）与主债权人约定，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同担保方式。二、保证的特点（一）保证是债权担保方式之一（二）保证是以请求权关系为基础（合同）的担保方式（三）保证是保障主债实现的担保方式三、保证的设立保证的设立，即主债权人与第三人（保证人）订立保证合同。保证的设立，应该注意以下几个问题：（一）保证的设立需以主债务有效存在为前提（二）须有保证合同，保证合同为要式法律行为（三）负保证义务的人需具备保证人资格（四）保证责任的发生以主债务不履行为停止要件四、保证合同（一）保证合同的概念保证合同是当事人约定，一方在他方的债务人不履行债务时负代位清偿债务的合同。（二）保证合同的特征：从合同；单务合同；无偿合同；诺成性合同；要式合同。（三）保证合同的内容依据我国《担保法》第15条规定：“保证合同应当包括以下内容：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项（四）保证合同担保的范围保证合同担保的范围，是指保证人对哪些债务承担保证给付义务。保证担保的范围，有约定担保的范围和法律规定担保的范围。当事人如果有特别约定的，按照约定。法律规定的保证范围包括：主债务、主债务的利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用等。保证和连带债务保证：

1、一般保证。是当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务，并在强制执行其财产后仍不能清偿债务时，保证人才履行保证债务的保证方式。2、连带保证。也称连带债务保证或连带责任保证，是指债务人在债务履行期届至时未履行债务，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。

先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指在一般保证中，保证人对于债权人就主债务人的财产强制执行而无效果之前，得拒绝清偿主债务的抗辩权。保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。③保证人以书面形式明示放弃先诉抗辩权的。（二）单独保证与共同保证1、单独保证。单独保证是一个保证人为同一债务作保证的方式。单独保证可以采一般保证的方式，也可以采连带保证的方式。2、共同保证。也称数人保证，是指两个或者两个以上的保证人为同一债务人的同一债的方式。（1）按份共同保证。（2）连带共同保证。（三）单个形式保证和最高额形式保证单个形式保证是指保证人仅为债务人与债权人一次性交易所产生的债务或者就单个主合同产生的债务分别提供保证。最高额保证是指债权人和保证人可以协议就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同在最高债权额限度内订立一个保证合同，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人即应依法承担保证责任。六、保证期间（保证债务的期限）（一）保证期间的意义保证期间是指保证人能够允许债权人主张权利的最长期间。（二）保证期间的类型保证期间有约定的期间和法定的期间。通常保证期间由当事人约定，没有约定或者约定不明，依法律规定。法律规定的保证期间是：从主债务履行期届满之日起6个月。无论约定或法律规定的保证期间，法律后果是一样的，保证期间届满，保证人不再负保证义务。（三）保证期间的性质保证期间是债权人主张保证请求权的期间，债权人在该期间内不行使请求权，保证人则免除了保证债务。一般保证中，债权人先向主债务人请求；连带保证中，债权人向保证人或主债务人之一请求。保证期间系非诉讼时效期间，也非除斥期间。七、保证人的追偿权保证人的追偿权是保证人向主债权人履行保证责任后，有权向主债务人请求偿还的权利。保证人向主债务人追偿的范围仅限于保证人其履行保证责任的范围。如果是按份共同保证，保证人仅向主债务人追偿按份共同保证合同中约定的保证份额。连带共同保证人如果承担了全部保证责任后，有权向债务人追偿。向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的平均分担。八、保证的消灭1、主债务消灭。2、主债务承担。3、保证人死亡或法人解散。4、保证期间届满，保证债务因免除消灭。5、保证合同解除，保证也归于消灭。返回第三节定金一、定金的意义定金是指合同一方当事人为确保合同的履行而预先向对方给付一定数量的货币或其他替代物。二、定金担保的特点1、定金担保为金钱担保。2、定金担保仅为合同履行担保。3、定金担保的设定人是被担保的主合同的当事人。4、定金是主合同双方互为担保。三、定金的设立定金担保是约定担保，是通过主合同当事人设立定金合同而发生。依据我国《担保法》规定的精神，定金合同的特点是：1、定金合同是从合同。定金的设立是担保主合同的实现。2、定金合同是要式合同。合同应采用书面形式。书面形式是定金合同的成立要件。3、定金合同是实践性合同。定金的交付是定金合同的生效要件。定金须在合同履行前交付，即在主债成立后，履行期届满前交付。交付的标的原则上是金钱，也可以是替代物。定金缴付的数额由双方约定，但法律限定不得超出主债务额（合同标的额）的２０％。超过部分，人民法院不予支持。四、定金的种类1、违约定金。此种定金是指在交付或者接受定金以后，任何一方当事人不履行主合同，都应按照定金罚则予以制裁。此种定金在实践中运用得最为广泛。2、立约定金。此种定金是指当事人为保证以后正式订立合同而专门约定的定金。立约定金，我国《担保法解释》第115条对立约定金有规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”3、证约定金。此种定金乃是为证明合同关系的成立而设立的。4、成约定金。通常情况下定金交付不应成为合同成立的要件，但是如果当事人特别约定，以定金的交付作为主合同成立的要件，交付定金与否，决定合同是否成立的要件。我国《担保法解释》第116条却有规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”

5、解约定金。此种定金是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。我国《担保法解释》第117条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价解除合同。五、定金与其他金钱质（预付款、订金、押金等）的区别（一）定金与预付款定金与预付款两者性质不同。定金是从债，具有担保合同履行的作用，如果合同不履行，交付定金的一方不能收回预先交付的定金。而预付款没有担保作用，仅是依约定一方提前交付另一方一定数额的金钱，这种提前履行，经常是为了给对方提供资金上的方便。（二）定金与订金

“订金”往往代表一种意欲订立合同的约定金或履行合同的一种预付款，而不具有担保合同履行的定金的效力。例如，在订立商品房预售合同前预交的房号预留金、订约保证金等。因此，区别“订金”与“定金”之间的关键在于理解定金所特有的惩罚规则，具体而言，分辨“订金”是否具有定金的性质，关键在于当事人订立的合同内容中是否有对符合定金特性的定金罚则进行约定。（三）定金与押金