【担保人完全代位权之论证3500字】

担保人完全代位权之论证综述目录TOC\o"1-2"\h\u2365担保人完全代位权之论证综述 130279（一）担保制度的体系解释 16809（二）比较法研究 21030（三）立法目的 3从《担保法》第31条到《民法典》第700条，看似立法机关对于担保人代位权的态度逐渐明晰，从现行法是否规定了代位权到规定的代位权属于何种代位权。但是总结两个时期的不同观点，可以发现担保人代位权的争论焦点始终是完全代位中担保人是否能取得债权人的从权利，尤其是担保权利。笔者认为《民法典》第700条应解释为完全代位权，可从体系解释、比较法研究和立法目的三个方面进行论证。（一）担保制度的体系解释担保人承担担保责任后，对债务人并非取得新的债权，而是在清偿限度内取得债权人对主债务人的权利，其情形与具有合法利益的地三人清场后取得债权人对债务人的权利相同，但与债的保全制度中的债权人代位权仅能代位行使债务人的权利存在重大差异。准确来说，保证人行使的权利是从债权人移转而来的权利，我国民法典参照大陆法系民法典的规定，规定了清偿债务的连带债务人法定受让债权人的债权及其从权利，因此，我国法律规定了履行债务的连带债务人全面代位债权人的权利。《民法典》第520条第一款规定了清偿债务的部分连带债务人的清偿消灭全部连带债务人的相应连带债务，并有权向其他债务人追偿，“部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭;该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。”第519条第2款规定了清偿债务超过自身份额的债务人，相应享有债权人的权利，“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。如前所述，《民法典》第700条规定的代位权是第三人清偿产生的法定代位权，因此代偿担保人享有债权人的全部债权权利，包括担保权利。清偿承受权“享有债权人对债务人的权利”，传达着担保人取代债权人的位置成为债权人的基本思想，不能简单地基于文义，解释为此时担保人仅对债务人主张主债权。这种情形属于债权的法定移转，与债权的约定移转在法效果上相一致。与《民法典》第547条进行体系理解，担保人得以享有债权人对债务人的权利，也取得与债权相关的从权利，自然包括保障主债权实现的其他保证债权和担保物权，都由保证人清偿承受。与《民法典》第699条相结合理解，承担保证责任的保证人也取得对其他保证人、其他物上保证人的担保权利。法工委认可我国连带债务的相关规定参照了大陆法系国家民法典的相关规定，认为履行债务的连带债务人享有的债权人权利为债权人的全部权利，包括担保权利。就519条连带债务人的相互追偿权中的连带债务人享有债权人的权利是否包括债权人的担保权利，法工委认为“连带债务人之一通过清偿使债权人对连带债务人的债权消灭的，由作出清偿的连带债务人在一定范围内取得原债权人的地位，取得原债权人所享有的担保权等权利。”就519条清偿的连带债务人享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益的理解，法工委的同志认为，清偿债务的连带债务人取得的债权人的权利应劣后于债权人的债权，即债权人的债权即使没有担保，也要优先保护。第700条规定的代偿保证人享有债权人的债权情形可适用第519条规定的履行债务的连带债务人享有债权人的债权情形。连带责任保证人与债务人构成连带债务关系，因此连带责任保证人的代偿构成第519条规定的连带债务人之一履行债务的情形，相应的，代偿债务人就依第519条的规定取得代位债权人的债权，并且是完全代位;第700条的后半段与第519条第2款的相应表述也基本一样，后者是“并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。”程啸,王静.论保证人追偿权与代位权之区分及其意义[J].法学家,2007(02):92-99.DOI:10.16094/ki.1005-0221.2007.02.011.前者与此相比，只是多了个“对债务人”程啸,王静.论保证人追偿权与代位权之区分及其意义[J].法学家,2007(02):92-99.DOI:10.16094/ki.1005-0221.2007.02.011.（二）比较法研究大陆法系国家规定了履行债务的连带债务人对债权人债权全面承继的权利。德国民法典第426条规定，只要连带债务人中的一人已使债权人受清偿，并可以向其他债务人请求分担时，债务人对其他债务人的债权就转移给该债务人;主张该项转移不得使债权人受损失。第774条规定：“以保证人使债权人受清偿为限，债权人对主债务人的债权转移给保证人。该项转移不得使债权人受损失而加以主张。因主债务人和保证人之间的现有法律关系而发生的主债务人抗辩，不受影响。”根据此规定，保证人可以代债权人之位受让债权，向主债务人主张权利。日本民法典第499条规定，为债务人清偿之人，代位债权人。第500条规定：“就清偿享有正当利益的，因清偿而当然代位债权人。”第501条进一步规定，代位债权人之人得行使作为债权之效力及担保而由其债权人享有一切权利;该权利之行使限于代位债权人者基于自己之权利而得对债务人求偿之范围内。我国台湾地区民法分别规定了地三人作为保证人和物上保证人的法定代位权。其第749条规定：“保证人向债权人的清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。考察世界各国立法，我们发现大多数立法例都规定在担保人对主债务人享有求偿权的同时，享有代位权。也即是，保证人代清偿债务后，代位债权人取得其对债务人的一切权利。且各国基本都同时规定担保人的追偿权和代位权，未规定代位权的也规定了担保人具有代位求偿权，也及时将追偿权和代位权合并。且大多数大陆法国家，都选择了完全代位权，即代偿担保人可以代位取得债权人的担保物权。这说明，大多数国家立法都能认识到求偿权、代位权的区别和侧重点的不同，都能认识到这两个不同权利对保证人的权益有不同的保护视角。（三）立法目的担保人的追偿权和代位权都是为了保护担保人的合法权益，而代位权因为其更多样的实现途径对担保人更加重要。在我国的担保人权益保障制度中，担保人相较于债权人有着更多的义务和风险，一旦遇到主债务人恶意躲逃债务，保证人很难仅仅通过追偿权实现自己的目的。代位权对保证人利益的保护更为周全，有助于促进担保之“供给”这反过来也将有利于保障债权人的程序选择权。如果不承认代位权，保证人一旦承担保证责任，只能取得对债务人的普通债权，而无权代位取得主债权所附担保，这很可能使得保证人在缔约时拒绝同意设例中“无论借款人是否提供物的担保，债权人均有权直接要求保证人承担保证责任”的类似约定，从而导致债权人只能先实现债务人提供的担保物权，意思自治空间将被大幅削减，反而不利于债权人的程序选择权和利益及时实现。更进一步，保证人的预期责任越大，他们提供担保的意愿也就越低，甚至可能干脆拒绝提供担保。在债务人已经以自有财产提供担保物权的情形下，拒绝将担保物权转移给实际淸偿债务的保证人，对于债权人来说实属“损人不利己”的行为，如果因此而失去原本可以获得的保证，得不偿失，因此很难想到债权人坚持拒绝代位权的理由，即使真的有（比如债权人与债务人存在相互制约关系，不愿让债务人承担抵押责任），该理由也难谓正当，更难以想象能够在如实披露的前提下得到保证人的同意。同时从法治发展的角度看，代位权规则有助于减少物保与人保并存交易中的债权实现顺位争议，提高保证人的代偿积极性。在担保交易中，债权人往往处于缔约强势地位，“债权人有权直接主张保证责任”的类似约定通常都是专业债权人（银行、资产管理公司等）事先拟定的格式条款，因此保证人迫于债权人的强势地位有可能会同意该等条款。但在事后，保证人基于对承担保证责任后无法代位取得主债权所附保障、难以填补损失的担忧，也有动力竭力抗辩、拖延履行保证责任乃至逃废债务，反而引发更多争议，也不利于债权人利益的及时实现。案例研究显示，“债权人有权直接主张保证责任”的合同条款能否产生“保证人放弃自物保优先抗辩权”的后果，是物保与人保并存纠纷案件中的主要争议，保证人往往会提出合同条款约定不明确、属无效格式条款、债权人滥用权利、显失公平等抗辩理由。这也给法官裁判带来了难题，文字表述完全相同的合同条款在不同法院，甚至同一法院的不同合议庭竟然理解不一、把握不一、裁判不一。？同案不同判的现实，反过来又进一步激励当事人穷尽二审、再审、抗诉等救济途径，以期在不同法院能够获得不同的裁判结果。这种纷乱局面，固然部分源于合同表述本身存在歧义，但更