浅谈建设工程施工合同转包时的法律纠纷问题模板

成都精英律师团都燕果律师浅谈建设工程施工协议转包时法律纠纷问题一、发包人与承包人之间权利义务(一)建设工程施工承包协议效力发包人与承包人之间权利义务关系基于建设工程施工承包协议而产生。建设工程施工承包协议(以下简称承包协议)是指发包人与承包人就建设工程建筑和安装达成一致,所签署明确双方权利义务建设工程协议。探究发包人与承包人之间权利义务关系,首先应该分析二者签署承包协议效力。依据《协议法》、《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》(以下简称《工程施工解释》)等法律要求,发包人与承包人签署承包协议,效力情形以下:1.协议有效在发包人与承包人基于真实意思表示而签署承包协议,且不存在《协议法》第52条、第53条要求造成协议全方面无效情形,属于有效协议。值得注意是,《工程施工解释》第5条要求,承包人超越资质等级许可业务范围签署建设工程施工协议,在建设工程完工前取得对应资质等级,协议有效,这是一个无效协议转有效特殊处理方法,属于协议效力补正。2.协议无效此处协议无效是指承包协议存在《协议法》第52条、第53条要求情形,而造成协议全方面无效。3.协议无效有效化因属于《工程施工解释》第一条要求三种情形而造成承包协议无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;(2)没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义;(3)建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效。两种情形下可作有效化处理:(1)建设工程经完工验收合格,按协议有效化处理。(2)建设工程经完工验收不合格,但发包人经过修复后,验收合格,承包人负担对应修复费用后,按协议有效化处理。(二)承包协议民事责任负担1.协议有效情形。发包人与承包人应该严格根据承包协议约定,行使协议权利、推行协议义务。协议约定不明,根据《协议法》第61条、62条等相关法律要求处理。2.协议无效情形。因存在《协议法》第52条第1至4款要求四种情形以及协议无效且建设工程经完工验收不合格,承包协议无效。协议无效,不发生当事人所预期法律效力,不发生协议推行法律后果,协议目无法实现。协议还未推行,不再推行,已经推行,终止推行,双方应依据实际情况返还财产、负缔约过失等责任。但鉴于建设工程施工协议特殊性,返还财产往往无法操作,多数情况下只能折价赔偿。3.协议无效有效化情形。对于协议无效有效化处理情形下工程价款结算,现在有两种见解:(1)是应该参考协议约定进行工程款结算,理由是《工程施工解释》第2条要求,建设工程施工协议无效,但建设工程经完工验收合格,承包人请求参考协议约定支付工程价款,应予支持。(2)是根据实际施工人建设资质取费结算,理由是承包人承揽建设工程后,并未进行任何实际施工行为,而是实际施工人完成工程建设任务,根据实际施工人资质计算工程款,这现有利于保护发包人利益,亦是承包人私自转包建设工程所应该负担法律责任。参考协议约定,对双方权利义务进行界定第(1)种见解更为合理,理由在于:一是符合《工程施工解释》立法本意。《工程施工解释》第1条要求,没有资质、超越资质等级、借用资质及违反招投标法建设工程施工协议无效;第2条要求,建设工程施工协议无效,但建设工程经完工验收合格,承包人请求参考协议约定支付工程价款,应予支持。经过体系解释及文义解释,不能得出根据实际施工人资质取费结算解释,相反《工程施工解释》主张应该参考协议约定价款进行结算。二是符合信赖利益保护标准。既然是协议无效有效化处理,就应该根据有效协议规则保护协议信赖利益,即只要承包人交付建设工程质量合格,其就信赖能够根据协议约定请求发包人支付工程价款,发包人对此也含有相当预见性。三是符合经济便捷标准。假如根据实际施工人资质取费,将会频繁开启判定程序,使得工程结算变得冗长,且不免产生实际施工人伪造证据、做大工程量等情形,使得工程结算变得复杂。四是预防对发包人过分保护。对于建设工程质量,负担责任不仅是承包人,也包含发包人,发包人应该向建设工程买受人负工程质量确保责任。实践中,对于工程转包情形,发包人多数是知情,只要承包人将建设工程转包给低于其资质等级实际施工人,发包人就会请求根据实际施工人资质情况进行判定取费,以达成降低其工程价款支出目,这无疑会在一定程度上纵容发包人放任承包人转包行为,因为承包人将建设工程转包给高于其建设资质等级实际施工人之情形十分罕见。假如建设工程质量不合格,发包人就能够经过协议约定和法律要求来全方面保护自己正当权益。如此一来,根据实际施工人资质进行取费,实质上是对发包人进行了过分保护,也不利于国家对建设工程质量管理与调控。另外,认为工程质量保修金、工程质量保修期、逾期交工违约责任等,也应参考协议约定进行处理,人民法院不能以协议无效为由,认定发包人无权扣留工程质量保修金,也不能免去承包人逾期交工违约责任和保修期内工程质量保修责任。二、承包人与实际施工人之间权利义务(一)转包协议效力在《协议法》、《建筑法》中均明确要求,严禁建设工程转包行为,承包人进行建设工程转包行为,协议无效。认为,依据《工程施工解释》,转包协议无效,存在以下多个处理情形:1.协议无效,但实际施工人完成工程施工,且工程经完工验收合格,应类推适用《工程施工解释》第2条要求,进行有效化处理。2.协议无效,实际施工人完成工程施工,工程经完工验收不合格,但经过承包人或发包人修复后,验收合格,应类推适用《工程施工解释》第3条第1款要求,进行有效化处理。3.协议无效,实际施工人完成工程施工,工程经完工验收不合格,经过承包人或发包人修复后,验收仍不合格,应类推适用《工程施工解释》第3条第2款要求,认定协议无效,依据实际情况认定返还财产、缔约过失等责任。(二)转包协议民事责任负担转包属于违法行为,协议无效。所以,承包人与实际施工人之间工程款结算、工程质量保修责任负担以及非法转包、工程质量、工程逾期等责任分担,成为了难以理顺和处理问题,现在尚无法律要求给予界定。1.工程款结算只有转包协议无效有效化处理情形才包含到工程款结算问题。笔者认为,应与承包协议一致,参考转包协议约定进行工程价款结算。因为,假如根据实际施工人资质进行取费,则实际施工人无对应资质时,可能会造成结算工程价款低于转包协议约定价款,实际施工人利益受损,承包人超协议预期赢利;实际施工人含有对应资质时,可能会造成结算工程价款高于转包协议约定价款,实际施工人超协议预期赢利,承包人利益受损。2.工程质量保修责任负担即使承包人已经依据承包协议约定,推行了工程质量保修义务,但建设工程由实际施工人完成,实际施工人应该根据转包协议约定,对工程质量负担保修责任,即:承包人有权根据转包协议约定,扣留工程质量保修金,待约定或法定保修期满后退还。这么能够预防承包人负担工程质量保修责任后,无法向实际施工人追偿。3.转包责任负担《工程施工解释》第8条要求,承包人将其承包建设工程非法转包,发包人能够解除协议,依据协议约定与《协议法》要求,发包人还能够请求承包人支付违约金或负担损害赔偿责任。承包人在负担违约金或损害赔偿责任后,能否请求实际施工人负担或分担?关键有两种见解。肯定说认为,承包人违法转包有其本身原因,也与实际施工人接收承包人转包相关,故实际施工人应分担一定违约金和损害赔偿损失。否定说认为,承包人是违法转包行为直接控制人,如其不实施转包行为,违法事实就不会发生,其应自行负担非法转包违约责任。笔者同意否定说见解,协议权利义务含有相对性,承包人违反协议约定及法律要求,对外进行转包,当然由其本人对发包人负担违约责任。4.工程质量责任负担建设工程发生转包,施工主体管理能力与施工水平通常较差,极易造成建设工程质量低劣。发包人基于其与承包人之间建设工程协议及相关法律要求,能够要求承包人就其交付建设工程质量问题负担违约责任。承包人负担对应责任后,能否请求实际施工人负担或分担?《工程施工解释》第25条要求:因建设工程质量发生争议,发包人能够以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建筑法》第67条第2款要求:承包单位有前款要求违法行为,对因转包工程或者违法分包工程不符合要求质量标准造成损失,与接收转包或者分包单位负担连带赔偿责任。承包人或实际施工人一方负担赔偿责任后,或承包人、实际施工人认为其负担赔偿责任份额过大,能否请求对方给予负担或分担?认为,承包人、实际施工人负担赔偿责任后,有权向对方追偿。法理依据是:依据老实信用和公平公正标准,基于自己过失造成损失,不可转嫁于她人。承包人违法进行工程转包,实际施工人未严格根据建筑设计要求进行施工,造成承包人不能向发包人交付合格建设工程,产生工程质量责任,承包人与实际施工人对此都有过失,所以二者均需负担一定法律责任。即使发包人请求承包人单独负担或请求发包人与实际施工人共同负担工程质量责任,所依据民事法律事实为违约和侵权,似有不一样,但依公平标准,不管何人皆不得将因自己过失所生损害转嫁于她人,数人对损害发生皆与有责任时,应依责任轻重,公平分担责任,既可作为决定连带侵权责任人间内部责任分担标准,又可作为受害人与加害人违约责任确定方法。至于具体分担百分比,应属法官自由裁量之范围。实际施工人是建设工程实际施工主体,其对建设工程质量含有最直接控制力,但实际施工人直接控制建设工程前提是承包人转包行为;承包人与实际施工人通常约定,承包人对建设工程质量含有监督管理职责,承包人从其转包建设工程中提取一定管理费用。故,依据比较过失标准、比较原因力标准和利益衡平标准,承包人与实际施工人之间责任划分可分下多个情形:(1)承包人有对应资质,实际施工人亦有对应资质,双方过失均等,各负担50%工程质量责任。(2)承包人有对应资质,实际施工人超越资质等级,因承包人对转包行为发生及实际施工人选择含有控制权,故此时承包人过失程度大于实际施工人,承包人与实际施工人应该分别负担60%-70%、30%-40%工程质量责任(依据实际施工人资质等级与工程所需资质等级或承包人资质等级之间差距酌情给予调整)。(3)承包人有对应资质,实际施工人不含有任何资质(包含借用资质),承包人应对建设工程质量负绝大部分责任,承包人与实际施工人应该分别负担80%-90%、10%-20%工程质量责任。(4)承包人超越资质等级,实际施工人含有对应资质等级,出于提倡提升建设工程质量考虑,承包人与实际施工人应该分别负担40%-50%<50%-60%工程质量责任。(5)承包人超越资质等级,实际施工人也超越资质等级,承包人与实际施工人应该分别负担50%-60%、40%-50%工程质量责任(依据实际施工人资质等级<承包人资质等级与工程所需资质等级之间差距酌情给予调整)。(6)承包人超越资质等级,实际施工人不含有任何资质(包含借用资质),承包人与实际施工人应该分别负担70%-80%、20%-30%工程质量责任。(7)承包人不含有任何资质(包含借用资质),实际施工人含有对应资质,一样出于提倡提升建设工程质量考虑,承包人与实际施工人应该分别负担50%工程质量责任。(8)承包人不含有任何资质(包含借用资质),实际施工人超越资质等级,承包人与实际施工人应该分别负担50%-60%、40%-50%工程质量责任。(9)承包人不含有任何资质(包含借用资质),实际施工人亦不含有任何资质(包含借用资质),承包人与实际施工人应该分别负担60%-70%、30%-40%工程质量责任。如承包人进行工程转包后,对工程质量进行了相关管理性投入,能够在上述责任百分比划分范围内,酌情给予合适调减。5.工程逾期责任负担在建设工程转包情形,承包人通常对工程施工进度影响较小,在扣除发包人原因外,工程逾期违约损失在承包人与实际施工人之间进行分担时,也应依据控制力标准和公平标准,在二者之间进行界定,具体可在上述9种工程质量违约责任界定情形下,酌情减轻承包人责任,对应增加实际施工人责任。三、发包人与实际施工人之间权利义务(一)发包人与实际施工人法律关系性质发包人与实际施工人不属于协议相对方,二者之间不含有直接协议权利义务关系,二者之间权利义务产生既与发包人与承包人签署承包协议相关,又与承包人与实际施工人签署转包协议相关。《工程施工解释》第26条要求“实际施工人以承包人、违法分包人为被告起诉,人民法院应该依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利,人民法院能够追加承包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任。”此条突破了协议相对性标准,属于协议效力对外扩张,是对债权保护特殊关照。(二)实际施工人追索工程款权利行使规制基于现在建筑业实际情况,出于保护债权人和农民工正当权益,促进建筑业市场正常有序、健康发展考虑,《工程施工解释》要求实际施工人能够越过承包人直接向发包人进行追偿工程款。但司法实践中,大量实际施工人滥用此条要求追索工程款,在一定程度上助长了工程违法分包、转包违法现象。有鉴于此,在年民事审判会议上,与会人员对严格依据法律、司法解释要求,对实际施工人向与其没有协议关系承包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼进行审查达成一致,但对怎样进行审查,语焉不详。仔细研读《工程施工解释》第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利——发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任”一句,与《协议法》第73条债权人代位权要求十分相同。所以,笔者提议借用债权人代位权要求来规范实际施工人适用《工程施工解释》第26条第2款要求向发包人追索工程款之行为。债权人代位权是债保全一个方法,是债权人为确保其债权实现,预防债务人财产不妥降低一个手段,是指债权人为了保全其债权,于债务人怠于行使自己权利而害及债权人债权实现时,得以自己名义代位行使属于债务人权利权利。通常认为债权人代位权成立要件包含:(1)须债务人对第三人享受权利并怠于行使其权利。债权人代位权是以保障债务人责任财产增加而保全债权,所以其标须为已存在债务人对第三人享受财产权,债务人非财产权以及未来存在财产权不能成为代位权标。(2)须债务人推行债务拖延。若债务人债务推行期未届至,或者虽到推行期