商务造价中国特色工程总承包计价原则及实战要点

上海科汇律师事务所王先伟中国特色工程总承包计价原则

及

实战要点工程总承包的合同性质与计价方式PART1

一、工程总承包≠工程人民法院受理EPC案件

案由一览表1、因大多数的合同名称带有工程，且因承包内容包含‘设计、施工’，故占比39.39%情有可原；2、法院将EPC合同定性为买卖合同纠纷、承揽合同纠纷，应当是经过慎重考虑的，分别占比12.06%和11.19%；3、劳务合同纠纷、租赁合同纠纷不属于本次讨论的范围，占比12.36%和2.47%；4、其他案由占比22.53%，一般归为上一级案由的合同纠纷。

设计--招标--建造模式；业主分别与设计公司、招标代理、施工承包人签署协议。FIDIC定义：土木工程施工合同条件，推荐用于由业主设计的、或由其代表—工程师设计的房屋建筑或工程(buildingorengineeringworks)。在这种合同形式下，承包商一般都按照雇主提供的设计施工。但工程中的某些土木、机械、电力和/或建造工程也可能由承包商设计。一般为可调总价、综合单价、成本加酬金、政府指导价下浮。

二、承包模式与计价方法DBB(Design-Bid-Build)一般为特殊的承揽合同

设计--建造模式；DB模式起源于机电工程，业主对项目的建造有了明确的设计方向和总体规划，往往已经完成了方案设计，承包商负责详细设计和建造。DB的设备一般由业主负责采购，为达到好的效果，业主往往会选择设备制造商作为总承包商，总承包商负责的设计工作主要是为了具体落实机电设备的最终产出以及建设相配套的建筑物。适用于业主有一定设计能力，可节省投资，以及可以在一定程度上对项目进行控制，包括对设计、建造方案以及建造过程。DB模式依据业主确认的施工图进行施工，以施工内容为主，会受到工程师的全程监督和管理。一般采用可调总价合同。

二、承包模式与计价方法DB(Design-Build)一般为承揽合同二、承包模式与计价方法DB项目管理模式二、承包模式与计价方法EPC(Engineering,ProcurementandConstruction）一般为买卖合同、承揽合同

EPC/交钥匙模式与DB很相似。一般为总价合同，项目主要风险由总承包商承担。FIDIC定义：适用于在交钥匙的基础上进行的工厂或其它类似设施的加工或能源设备的提供、或基础设施项目和其它类型的开发项目的实施，这种合同条件所适用的项目(i)对最终价格和施工时间的确定性要求较高，(ii)承包商完全负责项目的设计和施工，雇主基本不参与工作。在交钥匙项目中，一般情况下由承包商实施所有的设计、采购和建造工作：即在“交钥匙”时，提供一个配备完整、可以运行的设施。承包商负责所有设计工作。EPC项目的承包商索赔一般可从如下方面主张：(1)业主失误。如招标文件中的合同范围有时界定得不十分清楚。(2)业主违约。如未按合同的规定时间交付施工场地。(3)业主的指令。在EPC合同执行工程中，业主可能对工地发出一些指令，而这些指令可能造成承包商工期延长和费用增加。(4)第三方影响。如政府行为延误的干扰等等。二、承包模式与计价方法EPC项目的管理模式三、工程总承包项目的风险划分设计施工总承包DB和设计采购施工EPC合同最本质的区别是风险承担方式不同，。设计施工总承包（DB）合同是在发包人和承包人之间相对均衡地分担风险，把风险分配给有能力控制风险一方，一般承担设计、施工以及设计和施工之间协调以及工程量变化的风险，但对于一个承包商所不能合理预见的风险一般不予承担。设计采购施工总承包（EPC)强调风险的不平衡分配，承包商除了承担DB模式下的风险外，还要承担许多一般承包商所不能合理预见的风险，合同价格中包括相应的风险费，同时合同工期和价格相对更加固定，承包人的索赔空间变小。（注：DB模式下，对于不可预见的困难，例如气候、地址条件等，承包商可索赔，而EPC则不行。对于物价变化，DB模式可调整价款，而EPC则不行）中国特色的总承包计价问题PART21、行业文件的错误引导

例如：GF-2020-0216合同文本协议书：四、签约合同价与合同价格形式

1.签约合同价（含税）为：人民币（大写)

（¥

元）。具体构成详见价格清单。其中：

（1）设计费（含税）：人民币（大写)

（¥

元）；适用税率：%，税金为人民币（大写)

（¥

元）；（2）设备购置费（含税）：人民币（大写)

（¥

元）；适用税率：%，税金为人民币（大写)

（¥

元）；（3）建筑安装工程费（含税）：人民币（大写)

（¥元）；适用税率：

%，税金为人民币（大写)

（¥

元）；………2.合同价格形式：合同价格形式为总价合同，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不予调整，但合同当事人另有约定的除外。1、行业文件的错误引导

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。2、传统施工承包的影响

1、模拟清单招标：单价合同，工程量据实结算；2、承包商定额组价：清单的皮、定额的心；

3、设上限的总价合同：不伦不类的计价方法，按照招投标形成的计价方式或发承包的真实意思表示结算；4、业主密切管控项目：《民法典》第七百七十九条

承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

《民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

5、联合体协议未履行：发包人指定设计院或设计院自愿听从发包人意见；

6、承包商提高标准：

《民法典》第五百一十一条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定:(一)质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行…。《民法典》

第六百五十八条

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

中国特色的总承包计价实战PART3实战案例一1、从招标清单及清单规范角度论述：（1）中石油最初拟采用EPC设计采购施工总承包方式拟定招标文件，但在招标文件发布时中石油变更为施工招标，原EPC中的设计及采购内容被取消。（2）中石油拟定《招标文件》所附“单位工程参考工程量表”是以招标工程量清单的形式体现。虽然有“参考”二字，但该招标清单应当作为争议工程投标报价及结算的依据。理由是：中石油就争议工程发包必须以国家标准--2008工程量清单的形式招标，中石油没有选择其它方式招标的权力或自由。依据如下：①根据《中华人民共和国标准化法》第7条、14条及《中华人民共和国标准化法实施条例》第42条等规定，《2008工程量清单计价规范》（以下简称“清单规范”）中的强制性条文具有法律、行政法规强制性条文效力。②《清单规范》强制性条文第1.0.3条明确规定“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”。故《招标文件》所附的“单位工程参考工程量表”应当视为《清单规范》项下的“招标清单”。③《清单规范》强制性条3.1.2条规定“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”--即投标人没有核实招标清单与施工图纸等文件完整性和准确性的义务。实战案例一（3）从招标清单来看，其未明确体现“除锈”内容。虽然中石油以“概算定额”包含除锈作为抗辩理由，但承包人认为中石油的观点不能成立。事实理由如下：①完整的《招标文件》通常包含投标须知、工程量清单、施工图纸等内容，在上述文件出现矛盾或冲突时以招标清单为准是《清单规范》3.1.2条明确规定的。《2008清单计价规范宣贯教材》（网上可下载）P20页对3.1.2条的【要点说明】中写明“本条升格为强制性条文。采用工程量清单方式招标发包，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，招标人应将工程量清单连同招标文件的其他内容一并发（或发售）给投标人。招标人对编制的工程量清单的准确性和完整性负责。投标人依据工程量清单进行投标报价，对工程量清单不负核实的义务，更不具有修改和调整的权力。…”②《清单规范》强制性条文3.2.1条规定“分部分项工程量清单应包括项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量”，规定了分部分项工程量清单应包含的五个要件，这是投标人共同投标报价的基础。很显然，中石油在《招标文件》中所述的“概算定额”并不包含其中，故“概算定额”并不能作为投标报价及结算的依据。实战案例一

2、从招投标文件与合同文本解释顺序角度论述：(1)争议工程招标文件优于投标文件，在招标文件就“除锈”内容缺项时、投标文件也不应包含该内容。法律依据是《招标投标法》第27条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”。(2)中石油认为《施工合同》中就造价包含内容的约定优于招投标文件，这是中石油错误理解了涉案工程受《合同法》的约束和调整。根据《招标投标法》第3条授权制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确本争议工程属于法定必须招标项目。法律规定如下：《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。(3)《司法解释二》第十条

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围

、建设工期

、工程质量

、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

实战案例二某epc项目竣工结算意见

1、《epc总承包合同》属于无效合同，《epc总承包合同》约定合同价款由联合体承包人申报，待发包人和有关部门审核后，再签署补充合同确定。最终结算款由有权部门审定为准。该约定一方面违反了法定必须进行招标项目价款应由市场充分竞争决定的《招标投标法》精神，另一方面该条款属于“要约”性质，并无具体合同的价款约定。

2、《epc总承包合同》因无效而无须再遵守合同约定的（报审）程序，可直接进入结算程序。依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

3、

《总承包合同》约定的编制依据是对工程价款的据实结算（考虑中标下浮率）。第28.4.4工程计价依据：（1）本项目招标文件；（2）本项目投标文件（中标下浮率）；（3）经审查的施工图设计文件；（4）可行性研究报告；（5）《建设工程工程量清单计价规范》（gb50500-2013)；（6）《**省建筑与装饰工程综合定额》…（8）**地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》…。以上文件均是施工承包、工程据实结算的依据（非epc、非固定总价合同）。…实战案例二4、招投标文件与《总承包合同》均缺少确定的合同价款与结算方式，属“预约合同”性质，不能作为结算依据。最高人民法院在公报案例（2013）民提字第90号民事判决书中认为：“…如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”5、协议书约定“双方应在概算审定后10天内根据合同约定、结合中标下浮率调整签约合同价并签订补充协议”的真实意思表示是为了确定合同价并签订补充合同所约定的程序性要求，未准守该约定的法律后果是违约责任，但《总承包合同》却未有此违约条款。6、补充合同确定的签约合同价是作为进度款支付和工程结算的依据，现工程早已竣工验收并投入使用，补办手续已不可能