会计实务：未发生过发票上记载的业务和资金往来-属于虚假业务-偷税行为

未发生过发票上记载的业务和资金往来，属于虚假业务，偷税行为北京华恩房地产开发有限公司诉北京市地方税务局第二稽查局税务行政处罚案

北京市第二中级人民法院行政判决书（2013）二中行终字第251号

上诉人（一审原告）北京华恩房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区黄厂南里2号院15号楼02。

法定代表人杨培军，男，董事长。

委托代理人陈立意，北京高华律师事务所律师。

委托代理人宋芳芳，女，1976年12月27日出生。

被上诉人（一审被告）北京市地方税务局第二稽查局，住所地北京市朝阳区裕民路12号院C3座。

法定代表人郭筑明，男，局长。

委托代理人贾鸿志，男，北京市地方税务局第二稽查局干部。

委托代理人王家本，北京市天驰律师事务所律师。

上诉人北京华恩房地产开发有限公司（以下简称北京华恩公司）因诉北京市地方税务局第二稽查局（以下简称第二稽查局）税务行政处罚一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）所作（2012）朝行初字第78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人北京华恩公司的委托代理人陈立意、宋芳芳，被上诉人第二稽查局的委托代理人王家本、贾鸿志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年11月10日，第二稽查局针对北京华恩公司作出二稽税稽罚（2011）81号《税务行政处罚决定书》（以下简称《税务行政处罚决定书》），主要内容是：我机关于2009年10月19日至2011年6月30日对北京华恩公司2006年1月1日至2010年3月31日的纳税情况进行检查，发现北京华恩公司有66份金额共计60000000元的国税发票，经北京市国家税务局征管和科技发展处鉴定，发票购票单位名称与开票单位名称不符，有37份金额共计547436000元的地税发票，经北京市地方税务局票证管理中心鉴定为假票25份、内容虚假无报数记录发票8份、内容虚假发票4份；上述虚假发票共计103份，金额607436000元。其中，102份虚假发票经外调取证证实全部为虚假发票，所涉及业务全部虚假，金额共计607425000元；综上，我机关认定北京华恩公司在2006年1月1日至2009年12月31日期间在账簿上多列支出，进行虚假纳税申报，在”主营业务成本”中列支607425000元，并在企业所得税税前抵扣314482257.98元，造成少缴企业所得税90958331.62元，上述行为已构成偷税，根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）第六十三条第一款的规定，对少缴纳企业所得税处以少缴税款一倍90958331.62元的行政罚款。依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第五十一条第（一）项的规定，北京华恩公司如未按规定期限缴纳罚款，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

2012年4月27日，北京华恩公司不服第二稽查局所作《税务行政处罚决定书》向一审法院诉称：我公司自成立以来一直遵守国家法律法规，依法纳税，已累计缴纳税款13.6亿元，从未受到任何行政处罚，在此次第二稽查局检查过程中，我公司能够积极配合工作；我公司在取得被鉴定为虚假发票的102份发票时，已按照《合同书》的约定进行了支付，确有资金流出，不属虚假业务，我公司的行为不属于偷税；我公司所使用发票在取得时均通过当时税务机关提供的查询方式进行了查询，均显示为真票，我公司已履行查询义务；第二稽查局违反程序，应将案件移送公安机关，追究相关人员的刑事责任；北京市地方税务局第一稽查局（以下简称第一稽查局）出具未发现税收违法问题的稽查结论，与第二稽查局认定的事实不符。综上，我公司请求撤销《税务行政处罚决定书》。

2012年12月20日，一审法院作出（2012）朝行初字第78号行政判决认为：根据《税收征收管理法》及《税收征收管理法实施细则》的规定，省以下税务局的稽查局系按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处，第二稽查局对税收违法行为具有进行查处的法定职责。根据《税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税；对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。本案中，北京华恩公司将102份未发生真实交易业务的虚假发票作入账处理，计入主营成本，并在企业所得税税前进行抵扣，造成少缴企业所得税，符合前述法律规定中在账簿上多列支出，进行虚假纳税申报，少缴应纳税款的行为，属于偷税。第二稽查局对北京华恩公司的偷税行为处以少缴税款一倍的行政罚款符合上述规定，处罚幅度适当，予以支持。第二稽查局认定的虚假业务双方系北京华恩公司和涉案102份发票所记载的开票单位，第二稽查局提交的证据能够证明双方之间未发生过发票上记载的业务和资金往来，属于虚假业务。北京华恩公司所称的股权转让交易系北京华恩公司内部股权变更交易行为，北京华恩公司是否向原股东支付款项不能证明北京华恩公司和涉案发票记载的开票单位之间存在真实的业务交易，亦不属于本案审查的范围，故北京华恩公司所持其已按股权转让合同实际支付款项，业务真实，不属于偷税行为的主张没有事实依据，不予支持。第一稽查局的检查结论并非本案的审查范围，与本案被诉行政处罚决定不具备关联性，且北京华恩公司自述两次检查期间并不重合，故对北京华恩公司所提第二稽查局与第一稽查局出具的稽查结论不符及第二稽查局认定事实错误的主张，不予支持。第二稽查局于2010年5月18日向北京华恩公司出具了《提供纳税资料通知书》，依据《税收征收管理法》第五十四条第（三）项的规定要求北京华恩公司按《提供纳税资料清单》提供与缴纳或者代扣代缴、代收代缴税款有关的文件、证明材料和有关资料，北京华恩公司于2010年5月20日向第二稽查局提供了《提供纳税资料清单》中的资料，第二稽查局于2011年11月24日退还给北京华恩公司。第二稽查局要求北京华恩公司提供纳税资料及退还纳税资料的行为均符合法律规定，故北京华恩公司所提第二稽查局未在法定期限内退还调取资料的诉讼意见，不予支持。第二稽查局在履行行政处罚程序过程中，依法出具了《税务检查通知书》、《调取账簿资料通知书》等法律文书，对北京华恩公司的法定代表人等相关人员进行了调查询问，依法履行了告知义务，并制作了《涉税事实认定意见书》等文书，在作出行政处罚前亦履行了告知程序及听证程序，作出处罚决定后依法进行了送达，第二稽查局履行的程序符合法律规定。第二稽查局是否应将案件移送公安机关追究刑事责任不是第二稽查局进行行政处罚的法定程序，与第二稽查局作出被诉处罚决定亦不冲突。综上，第二稽查局对北京华恩公司所作行政处罚并无不当，北京华恩公司要求撤销《税务行政处罚决定书》的诉讼理由不能成立，不予支持。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回了北京华恩公司的诉讼请求。

北京华恩公司不服一审法院所作上述判决，上诉至本院，请求撤销第二稽查局所作《税务行政处罚决定书》。理由是：第二稽查局认定的涉案虚假发票均是北京华恩公司履行真实有效《合同书》由合同一方当事人即原股东北京恩盟经济科技开发有限公司提供和留存的，北京华恩公司已按税务机关提供的查询渠道进行了真实性的查询，主观上无任何过失和故意使用虚假发票，北京华恩公司是涉案虚假发票的最大受害者，北京华恩公司已按《合同书》的约定支付了8.7亿元的综合价款，涉案发票额现金流向明确、交易客观真实，不存在第二稽查局认定的”多列支出，进行虚假纳税申报”的事实和行为，且未给国家税收造成实质性的损失，违背了”处罚法定、过罚相当”的原则；第二稽查局所作税务行政处罚决定缺乏基本的事实和证据支持，且与第一稽查局认定的事实和结论相矛盾，行政程序违法；本案涉嫌构成逃税罪，第二稽查局应将案件移交公安机关侦查，但未移交，且未协助侦查工作，造成犯罪事实无法查明，犯罪分子逍遥法外，严重侵害了北京华恩公司的权益。

第二稽查局同意一审判决，请求予以维持。

在一审诉讼期间，第二稽查局在法定举证期限内提交了作出具体行政行为的证据和依据：

一、作出被诉处罚决定认定事实的证据材料，第一组证据材料包括：1、《北京市地方税务局鉴定发票证明》及发票鉴定统计表；2、《北京市国家税务局鉴定发票书》；3、北京市建设工程专业劳务发包承包交易中心出具的两份《发票协查证明》及票样证明；4、103份《发票换票证》；5、102份发票记载的开票单位出具的证明及情况说明，具体包括：（1）北京三元绿荷奶牛养殖中心出具的《证明》；（2）沈阳天佑隆房屋拆除工程有限公司出具的《情况说明》及企业法人营业执照等8份证明材料；（3）江苏南通三建集团有限公司出具的两份《证明》及组织机构代码证等5份证明材料；（4）沈阳鹏发房屋拆除工程有限责任公司出具的《情况说明》、企业法人营业执照等10份证明材料；（5）河北省邯郸市邯山区地税局出具的《情况说明》；（6）北京永鑫拆迁有限公司出具的《证明》及企业法人营业执照和税务登记证；（7）北京市银创伟宏房屋拆迁有限公司出具的《证明》及企业法人营业执照和税务登记证；（8）北京功成建筑拆除有限公司出具的《证明》及企业法人营业执照等8份证明材料；（9）河南省新蒲劳务承包有限公司出具的《证明》及企业法人营业执照和税务登记证；（10）安徽省江淮建设劳务有限公司出具的两份《说明》及记账凭证等9份证明材料。第二稽查局以第一组证据证明：1、北京华恩公司取得的103份发票经鉴定均是虚假的发票；2、北京华恩公司取得的102份虚假发票上记载的开票单位与北京华恩公司间未发生过发票上记载的业务，亦未发生过发票上记载的资金往来。第二组证据材料为第二稽查局从北京华恩公司处调取的生产成本明细账、记账凭证、发票、用款申请报告等两册，北京华恩公司代理人在调取材料上签字确认内容真实有效，已计入开发成本列支，第二稽查局以第二组证据材料证明北京华恩公司将取得的102份虚假发票作为入账凭证做了入账处理，已计入生产成本明细账，北京华恩公司的行为属于在账簿上多列支出。第三组证据材料为第二稽查局调整北京华恩公司应纳税所得额、计算补缴企业所得税的证据，包括项目明细表、《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、三栏总账、合同书、库存商品明细账、记账凭证、主营业务成本明细账、《报告书》、鉴证报告书等共3册，第二稽查局以第三组证据材料证明：1、北京华恩公司将取得的102份虚假发票作为入账凭证进行入账处理，已部分结转到主营业务成本明细账，实施了在账簿上多列支出的行为，造成了少缴税款的结果；2、第二稽查局对北京华恩公司账簿中103份假发票记载的虚假业务的部分成本费用进行调整，据此调整其应纳税所得额、计算补缴企业所得税的情况。第四组证据材料为京地税复决字（2012）1号《行政复议决定书》，以证明北京华恩公司不服《税务行政处罚决定书》，向北京市地方税务局申请行政复议，北京市地方税务局作出了维持《税务行政处罚决定书》的复议决定。

二、作出被诉处罚决定履行程序的证据材料：1、二稽税稽检通一（2009）154号《税务检查通知书》、二稽税通（2010）3号《税务事项通知书》及送达回证；2、二稽税稽调（2009）123号《调取账簿资料通知书》、送达回证及调取账簿资料清单；3、二稽税稽提通（2010）15号《提供纳税资料通知书》、送达回证及提供纳税资料清单；4、北京华恩公司提交的企业法人营业执照、税务登记证、法定代表人身份证复印件、授权委托书及身份证复印件；5、第二稽查局对北京华恩公司的委托代理人卢桂如、杨芳、赵英姿分别进行询问制作的《询问（调查）笔录》；6、二稽税稽询（2010）33号《询问通知书》、送达回证及第二稽查局对北京华恩公司的法定代表人杨培军进行询问制作的《询问（调查）笔录》；7、二稽税稽限改（2011）33号《责令限期改正通知书》及送达回证；8、二稽税稽事认（2011）100号《涉税事实认定意见书》及陈述、申辩笔录；9、《税务稽查案件审理委员会会议纪要》；10、二稽税稽罚告（2011）80号《税务行政处罚事项告知书》及送达回证；11、《行政处罚听证申请书》、二稽税稽听通（2011）2号《税务行政处罚听证通知书》及送达回证、授权主持听证决定书、法定代表人授权书及身份证复印件、行政处罚听证申辩意见及听证笔录；12、《税务行政处罚决定书》及送达回证。第二稽查局以上述证据材料证明该机关对北京华恩公司进行税务检查及所作行政处罚决定的程序合法。

三、作出被诉处罚决定的法律依据有：1、《税收征收管理法》及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》；2、《中华人民共和国企业所得税法》；3、《中华人民共和国企业所得税暂行条例》；4、《税务稽查工作规程》；5、《行政处罚法》。

在一审诉讼期间，北京华恩公司未提交证据。

经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：1、第二稽查局提交的作出行政处罚决定认定事实的证据材料，系该机关作出处罚决定前依法定程序收集的，符合证据的形式要件，与本案有直接关联性，能够证明涉案103份发票系虚假发票，其中102份发票所涉业务全部为虚假业务，北京华恩公司将其计入主营业务成本，并在企业所得税税前抵扣，属于在账簿上多列支出，进行虚假纳税申报，少缴企业所得税的行为，北京华恩公司的行为构成偷税的事实，依法予以采纳；2、第二稽查局提交的作出被诉处罚决定履行程序的证据材料能够证明该机关作出行政处罚所履行的法定程序的情况，予以采纳。

一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，予以确认。

本院根据合法有效的证据以及当事人的有关陈述，查明如下事实：2009年10月16日，第二稽查局针对北京华恩公司作出《税务检查通知书》，通知北京华恩公司自2009年10月19日起对该公司进行税务检查。同年10月21日，第二稽查局向北京华恩公司作出了《调取账簿资料通知书》。同年10月28日，第二稽查局在向北京华恩公司出具了《调取账簿资料清单》后调取了北京华恩公司2007年－2009年的账簿、记账凭证等有关资料。2010年5月18日，第二稽查局向北京华恩公司出具了《提供纳税资料通知书》。同年5月20日，第二稽查局出具《提供纳税资料清单》，北京华恩公司向第二稽查局提供了2004年－2009年的凭证和账簿。在第二稽查局检查期间，北京华恩公司向第二稽查局提交了企业法人营业执照、税务登记证、授权委托书等身份证明材料。第二稽查局对北京华恩公司的委托代理人卢桂如、赵英姿、杨芳分别进行询问并制作了笔录。同年8月19日，第二稽查局对北京华恩公司作出《询问通知书》，并于同年8月24日对北京华恩公司的法定代表人杨培军进行询问并制作了笔录，杨培军认可该公司有大量假发票计入公司凭证的情况。同年10月19日，第二稽查局向北京华恩公司出具了《税务事项通知书》，将检查纳税期间调整为2006年1月1日至2010年3月31日。2011年6月29日，第二稽查局出具《责令限期改正通知书》并向北京华恩公司进行了送达。同年10月18日，第二稽查局出具《涉税事实认定意见书》，认定北京华恩公司的行为属于偷税，北京华恩公司未在意见书上签署意见。同日，第二稽查局制作了《陈述申辩笔录》，杨芳代表北京华恩公司进行了陈述和申辩，并签字确认。同年10月25日，第二稽查局出具了《税务行政处罚事项告知书》，向北京华恩公司告知了税务行政处罚的事实依据、法律依据及拟作出的处罚决定，并告知享有陈述、申辩及要求听证的权利。北京华恩公司于同年10月27提出书面听证申请。第二稽查局于同年10月31日出具了《税务行政处罚听证通知书》和《授权主持听证决定书》。同年11月7日，第二稽查局组织、举行了听证，北京华恩公司授权赵英姿、杨芳、刘艳华参加了听证。同年11月10日，第二稽查局针对北京华恩公司作出《税务行政处罚决定书》，并于同年11月15日向北京华恩公司送达了《税务行政处罚决定书》。北京华恩公司不服《税务行政处罚决定书》向行政复议机关申请复议，2012年4月1日北京市地方税务局作出了维持《税务行政处罚决定书》的京地税复决字（2012）1号《行政复议决定书》。

本院认为，根据《税收征收管理法》第十四条及《税收征收管理法实施细则》第九条的规定，省以下税务局的稽查局系按照国务院规定设