竞争法培训讲义

竞争法教学目的与要求：通过课程的讲授和研究生自学，使研究生熟悉竞争法的基本理论知识，初步掌握竞争法的基本分析方法，了解发达国家竞争立法的经验教训，认识我国竞争法的特殊性；要求研究生比较熟悉竞争法的学术文献，了解竞争法学最新的学术研究动态，能对我国竞争立法，司法和行政执法工作独立进行初步分析研究，并提出有学术价值和实践意义的见解。

主要参考文献之一王源扩等著：《经济效率与社会正义——经济法学专题研究》竞争法总论、反垄断法、反不正当竞争法部分。安徽大学出版社2001年版；种明钊主编《竞争法》，法律出版社97年6月第一版；王晓晔著《企业合并中的反垄断问锤》，法律出版社96年5月第一版；阮方民著《欧盟竞争法》，申国政法大学出版社98年4月版；主要参考文献之二国家工商局条法司编

《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社93年8月版；曹士兵著《反垄断法研究》，法律出版社96年2月版；王晓晔著：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版；季晓南著《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版；主要参考文献之三王晓晔编《反垄断法与市场经济》(论文集)，法律出版社98年9月第一版；中国人民大学书报资料中心《复印报刊资料经济法学、劳动法学》D413(月刊)所载有关竞争法的专题论文；清华大学出版发行

《中国学术期刊文献光盘版·法律分辑》所载竞争法专题论文；主要参考文献之四孔祥俊著：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版；徐世英著：《竞争法新论》，北京大学出版社2006年版。王先林著：《WTO竞争规则与中国反垄断立法》，北大出版社05年3月版。其他知名作者：史际春、王为农等。常用法律网站：中国民商法律网，中国经济法网等常用法律网站。必读法律法规之一《民法通则》第六章第三节；《刑法》第二编第三章第八节；《反不正当竞争法》；《消费者权益保护法》；必读法律法规之二《广告法》；《价格法》；原国家计委95年1月25日发布的《制止牟取暴利的暂行规定》；国务院《关于在经济活动中禁止地区封锁的暂行规定》（2001年4月）。第一章

竞争的概念

第一节

竞争的概念及其与市场的关系第二节

竞争的经济意义第三节

竞争的社会政治意义第四节

竞争的消极影响第五节

我国现阶段竞争的特点第一节

竞争的概念及其与市场的关系

一、经济竞争与市场界定二、经济竞争的理论模型

二、经济竞争的理论模型经济竞争的理论模型是指竞争一般条件的理论概括。亚当·斯密：“看不见的手”；个人利益与社会利益的当然一致:分工与交换，自由的交易所有资源最终流向出价最高者——资源最佳配置；各生产部门间的平衡；个人追求自利的行为同时促进了社会利益市场的界定产品或服务市场市场的空间市场的时间（季节性）人类对竞争机制作用条件的认识经历了一个发展过程1、完全竞争理论或纯粹竞争理论2、垄断竞争理论3、有效竞争理论4、可竞争市场理论1、完全竞争理论或纯粹竞争理论（CompleteorPureCompetition)完全竞争市场或纯粹竞争市场是指具备下列条件的市场：1、众多的买者和卖者2、产品的均质性3、资源转移无成本4、市场信息的完备性和分布的对称性意义：开启了认识竞争条件的思路局限：条件过于严苛因而难以应用2、不完全竞争或垄断竞争理论(IncompleteorMonopolisticCompetition)对产品均质性的质疑现实市场中厂商之间关系的分析意义：揭示了实践中竞争与垄断之间相互渗透的关系以及竞争条件问题在实践中的复杂性局限性：作为一种实证理论指导功能不足3、有效竞争理论或可操作竞争理论（EffcectiveorWorkableCompetition)追求现实条件下可行并且确实有效的竞争，其标准是：市场结构：无产业进入障碍，行业内厂商数量符合规模经济效益市场行为：厂商之间无通谋，无垄断或不正当竞争行为市场绩效：劳动生产率提高；技术进步；消费者需求得到满足；没有过度的消费开支。

有效竞争理论的意义与局限性意义：从理想目标到现实目标的转变从简单因素到复杂因素的思考可操作性和普遍的应用局限：对国际竞争尚未予以考虑4、可竞争市场理论（Contestablemarket）

市场进入障碍问题及其重要性背景及其政策结论其他相关理论垄断市场理论寡头垄断市场理论第一节小结竞争现象的普遍性竞争问题的复杂性1、竞争机制作用条件问题的复杂性2、竞争机制作用条件的历史性3、共性与个性的统一：从实际出发认识我国竞争条件问题的重要性4、人类对竞争规律认识的长期性和艰巨性第二节

竞争的经济意义

一、竞争使稀缺资源得到有效配置

二、竞争推动经济技术进步

三、竞争促进收入的合理分配

四、竞争使消费者利益得到充分尊重和保护

第三节

竞争的社会政治意义

1、竞争有利于保障人们的经济自由

2、创造社会平等的经济基础

3、竞争有利于维护政治民主的经济基础

第四节

竞争的消极影响和局限性

一、优胜劣汰与社会公正：弱者救助

贫富悬殊问题二、自发盲目与资源浪费

1、市场调节的滞后性、自发性、分散性

2、规模经济效应

3、过度包装

4、影响资金积累和现代技术进步

5、不利于某些特殊产业：农业、外贸等6、外部效应问题竞争的消极影响和局限性三、竞争对生活方式的影响快乐指数问题绿色GDP问题经济制度的导向问题第五节我国现阶段竞争的特点一、制度背景（目的、所有制、分配）二、厂商行为（决策动机、商业道德）三、产业结构四、二元经济五、政府管理和配套制度第一章小结经济的运行模式政府的管理方式竞争一般理论与在特定国家的具体特点竞争理论与竞争立法的关系我国应当确立的经济竞争理论第二章竞争法的历史发展本章基本内容：第一节美国反托拉斯法的历史发展第二节欧盟竞争法第三节我国竞争法的现状与展望第一节美国反托拉斯法的历史发展一、美国竞争法制的历史发展阶段和基本框架1、美国自由资本主义时代的竞争保护2、《谢尔曼法》及其革命性意义3、美国反托拉斯法的框架二、美国反托拉斯法的影响及其原因1、美国反托拉斯法的影响及其表现2、美国反托拉斯法巨大影响的原因第二节欧盟与欧洲国家竞争法一、欧盟的历史与机构1951年4月法、德、一、荷、比、卢流过成立欧洲煤钢共同体1958年，六国成立欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体1992年2月十二国成立欧洲联盟，现有十五个成员国，主要机构由欧洲议会、欧盟理事会、欧盟委员会、欧洲司法法院，欧洲初审法院等目前共27国二、欧盟竞争法的基本框架 与主要特点欧盟竞争法的基本框架：原则性规范实体性规范：1、禁止联合限制竞争 2、禁止滥用市场支配地位 3、控制企业兼并程序性规范：法律适用范围、执法机构、 执法程序和法律责任等欧盟竞争法的主要特点1、明确的原则性规范2、独具一格的豁免制度3、对市场一体化的高度关注4、相对弱化的法官作用三、 欧盟与欧洲国家 竞争法的关系欧洲国家竞争法的历史发展欧盟竞争法与其成员国法的关系欧盟法效力优先原则直接效力原则第三节 我国竞争法的 现状与展望一、我国竞争法的现状我国竞争法的起步与台湾《公平交易法》《宪法》第十五条《民法通则》侵权的民事责任部分《刑法》第二编第三章第八节“扰乱市场秩 序罪”《广告法》、《招投标法》、《价格法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等《反不正当竞争法》主要内容：禁止十一项具体行为意义：满足了体制过渡时期的急迫需要缺陷：名不符实，包括了反垄断的内容一般性规定不能适用，适用范围太小行为构成和责任要件的规定有形式主义色彩执法体制缺乏有效性二、我国现行竞争法制的 主要特点1、迫切需要控制的垄断问题还没有专门立法2、对企业兼并予以鼓励3、反不正当竞争多头立法4、执法和司法机关缺乏保护竞争机制的意识5、执法体制存在许多问题三、我国竞争法的展望反垄断立法的进展影响我国竞争法制建设的因素当前的研究热点及今后发展趋势第三章竞争法总论第一节竞争法的概念与基本内容第二节竞争法的调整方法第三节竞争法的执行机制第四节竞争法的适用第五节竞争法的政策目标 第一节竞争法的概念与基本内容一、竞争法的概念与调整对象竞争法是以规范经营行为，维护市场竞争为基本内容的法律规范的总称。

竞争法主要调整两类社会关系：1、经营者之间的市场竞争关系，其特点是主体之间关系的平等性、主体的特定性、行为内容的商业性或经营性、法律保护对平等的关注以及救济手段的民事性。2、国家对市场竞争的管理关系特点：主体之间关系的强制命令性被害人的不确定性行为内容的复杂性法律保护对宏观效果的关注救济手段的综合性两种关系在现实生活中的交织及法律调整的复杂性二、竞争法的内容体系（一）总则：立法目的与依据、基本原则、共同性规定（二）反垄断法：1、企业联合限制竞争的禁止2、禁止滥用市场优势地位3、控制企业兼并4、禁止行政垄断（三）反不正当竞争法：仿冒与误导、不正当营销、侵害商业秘密、商业诽谤（四）程序规定：法律适用的除外与豁免、执法机制、法律救济与法律责任三、竞争法的渊源与地位（一）竞争法的渊源：中外的比较美国模式德国、日本模式澳大利亚、台湾模式我国的选择（二）竞争法在我国法律体系中的地位法理学的思考与我国法律体系问题第二节竞争法的调整方法法的调整方法的定义及普遍适用性竞争法的调整方法，指法律规范、引导、保护竞争秩序的各种手段，措施和方式。对法的调整方法，可以按照研究的需要，从多个角度进行多种不同的分类。很多法律调整方法为多个法律部门共同适用。本节主要研究竞争法特有的调整方法。

一、控制原则与禁止原则控制原则：法律要求行为人从事特定种类的行为时向官方通报，一切行为，未经官方个别通知，均为合法；被官方通知停止行为的，不具有溯及效力。禁止原则：法律直接规定受禁止的行为，该类行为当事人不得为之，否则自始无效。禁止的种类：绝对与相对，一般与特定控制原则与禁止原则的比较法的导向性方面法的威慑力方面执法成本方面法律适用效果的确定性方面积累执法经验方面结论：不同的适用范围二、公法方法与私法方法公法方法与私法方法的区别点：涉及的利益执行的主体责任的形式与原则公法方法与私法方法的相互渗透公法方法与私法方法的相互衔接三、形式主义与效果主义形式主义的来源及其特点效果主义的兴起及其特点现代条件下的适用范围：本身违法原则（PerSeIllegality)合理性原则（theRuleofReason)四、豁免程序豁免及其与适用除外的区别豁免是指对依照法律应当或可以禁止的行为，按照法律的特别规定，不认为违法，不追究行为人责任。

集体豁免：法律对某一类行为统一的直接许可

单独豁免：指有权机关应当事人申请在依法进行个案审查的基础上决定的豁免

第三节竞争法的执行机制执行机关问题：权威性、独立性、统一性问题执行权限问题：调查取证权、豁免权、处罚权执行程序问题：程序的独立性及其价值、我国需要增加的程序：行政指导、豁免、协调第四节竞争法的适用一、竞争法适用的主体美国法：任何人（anyperson)欧盟法：任何业者（anyentity)中国法：经营者、政府部门二、竞争法适用的行为方式从形式主义到效果主义故意与过失在竞争法上的意义适用的除外三、竞争法的空间效力

——域外效力问题传统的属人原则与属地原则欧盟的同一经济实体原则美国的经济效果原则我国外贸法：对等原则第五节竞争法的政策目标一、竞争法政策目标的多样性二、竞争法政策目标选择的意义三、我国竞争法的政策目标一、竞争法政策目标的概念及其多样性定义：竞争法政策目标，是指通过竞争法的施行所要保护的利益和实现的功能。竞争法政策目标的多样性：1、控制经济分化，保障政治民主2、保护竞争者，保护中小企业3、保护消费者利益4、推进区域市场一体化5、保护竞争机制本身二、竞争法政策目标选择的意义1、各种目标之间的冲突及其协调2、优先目标的选择3、与更高层次公共政策目标的一致三、我国竞争法的政策目标1、坚持公正原则、维护社会稳定2、促进改革、推进全国市场一体化3、促进经济结构调整、推动技术进步与国民经济素质的提高4、坚持国际互利合作、保护我国国际经济利益第四章反垄断法第一节垄断的概念与分类第二节滥用市场优势地位第三节横向限制竞争行为第四节纵向限制竞争行为第五节企业并购及其控制第六节与知识产权有关的 限制竞争行为第七节行政垄断问题第一节垄断的一般分析一、垄断的概念与分类二、垄断的社会经济后果三、反垄断法的基本框架一、垄断的概念与分类1、垄断的概念经济学上的垄断概念：厂商在市场上提高其产品价格或削减其产品产量而不丧失市场份额的能力或市场地位；或者某一市场只有一个或少数几个厂商的结构状况。法学上的垄断概念：法律禁止的实质性地限制、扭曲或者削弱市场竞争或者谋求市场支配或独占地位的行为。二者区别：定义角度不同；定义目的不同。各国法律规定的特点：具体列举而无一般定义。2、垄断的特征（1）垄断主要指行为而非市场结构正确认识结构性制裁措施问题，将其与认定违法的标准区分开来。（2）垄断行为的违法性（3）行为具有限制竞争的目的或者效果（4）主体可以是单个的也可以是集合的3、垄断行为的分类依据形成原因分为经济垄断与行政垄断行政垄断特殊性的争论依据主体分为单方的和多方的垄断多方通谋行为的形式问题依据对市场的影响分为横向的、纵向的和混合的垄断行为分类的意义二、垄断的社会经济后果消极影响和弊端：1、阻碍竞争从而妨碍社会获得竞争带来的利益；2、造成社会财富和经济效率的净损失3、妨碍经济技术进步4、带来消极的社会政治后果垄断的积极作用1、实现规模经济效应2、保证对技术创新的高投入3、避免无序竞争和资源浪费4、防止外部效应和市场失灵三、反垄断法的基本框架1、滥用市场支配地位的控制2、对横向限制竞争行为的控制3、对纵向限制竞争行为的控制4、对企业并购的控制5、与知识产权有关的限制竞争行为及其 控制6、行政垄断第二节滥用市场支配地位一、概念与意义二、法律对策一、滥用市场支配地位的概念 与意义定义：一个或几个厂商为了谋求或者维持其在市场上的支配地位而从事的限制、排除或者消除竞争的行为。一、滥用市场支配地位的概念 与意义特征：一、行为发生在并且影响着特定的市场范围二、行为人单独或集体地拥有市场支配地位三、滥用优势地位或支配地位四、行为具有反竞争目的或者效果五、表现形式多样化：拒绝交易、制定进货渠道或销售渠道、过高或过低定价、搭售、控制大量行业技术秘密与知识产权、企业并购等等。适用效果主义原则认定，不重形式。二、法律对策外国法中国《反不正当竞争法》第六条之缺陷：1、只适用于公用企业或法定独占企业2、竞争的行为只有一种，即指定进货渠道3、要求行为人需由特定的主管目的，即损害其他“经营者”处罚规定；刑法之规定：强迫交易罪第三节横向限制竞争行为一、一般经济分析及政策结论二、集体定价、集体投标、串通投标三、瓜分市场：地域、客户、配额与产量四、掠夺性定价、倾销五、集体抵制、行业协会行为一、一般经济分析与政策结论经济效果：市场结构与行为的变化以及与垄断的比较行为结果的影响概率一般法律对策：本身违法或不予豁免现行法律：《价格法》关于操纵价格的 禁止性规定、串通投标现实经济生活的要求二、集体定价、集体投标、串 通投标集体定价：定义：同一市场上的几个厂商协议、通谋或协同，联合提高其产品或服务的价格或价格水平。特征：1、主体为提供同类产品或服务的几个或多个厂商或行业协会；2、极可能为明示，也可能为默示或者是协同行为；3、行为目的或效果是限制价格竞争。集体定价的法律后果法律对策：本身违法；严厉处罚。中国法：《价格法》第十四条及其缺陷。集体投标与串通投标集体投标：市场效应串通投标：狭义指投标人与招标人串通，广义上还包括投标人相互之间的串通。《反不正当竞争法》第十五条，《刑法》第223条。三、瓜分市场定义：同一市场上同类产品或服务的几个经营者以协议或通谋划分各自经营范围的行为。类型：地域市场划分客户划分配额或产量限制四、掠夺性定价（倾销）与

过高定价（暴利行为）1、掠夺性定价定义：一个或几个经营者在较长时间内以低于成本的价格销售同类商品或提供同类服务，从而在目的或效果上排挤或损害同业竞争者的行为。掠夺性定价的特征1、单个或联合主体；2、低于成本销售（成本概念的分析）3、持续时间较长，具有损害目的或效果；4、不具有法定豁免事由：鲜活商品；积压或将到期商品；季节性降价；清偿债务或转产、歇业。掠夺性定价的法律控制适用合理性原则(theruleofreason)我国现行法：《反不正当竞争法》第十一条：目的限制《价格法》第十四条：操纵价格《对外贸易法》2、过高定价或暴利行为定义：一个或几个厂商就其经营的同类商品或服务索要过高价格的行为。外国的争论我国现行法：国家计委《制止牟取暴利的暂行规定》地方性法规和规章五、集体地址、行业协会行为1、集体抵制定义：几个同类商品或服务的经营者共同拒绝与某一个或某一类经营者交易或交往。表现形式：横向与纵向，联合与单独社会经济后果：与联合定价的结合法律控制：一般受无条件禁止，但有例外。2、行业协会行为外国法的通例：视为经营者或其联合中国的国情：半官方性质未来的法律控制：视为变相行政垄断第四节纵向限制竞争行为一、一般经济分析与政策结论定义：法律禁止的影响上下游市场竞争或相邻市场竞争的行为特征：主体：单个与联合纵向性：上下游市场与相邻市场多样的表现形式具有双重经济效果纵向行为的积极作用1、促进不同品牌之间的竞争2、保证产品质量、消费者安全3、保护厂商声誉与产品形象4、消除“免费搭车”现象和外部效应5、促使零售商系列进货，防止需求的不确定性，改善销售条件纵向行为的消极效果1、与联合定价的结合2、辅助制造商的通谋3、零售商通谋说4、上下游通谋说政策结论效果的不确定性和双重性要求法律上的具体处理：适用合理性原则法律的经济分析：司法和执法成本问题法律控制的主要考量因素：合理性原则之适用对竞争的消极影响积极社会经济效果有无较少反竞争性的替代办法消费者能否从积极效应中获利及获利的大小利弊的数量对比关系本身违法原则与合理性原则的比较及其启示1、执法成本与周期的差异2、适用的条件与范围及其对立法技术的启示3、对厂商行为的影响：法律风险的评估，确定性问题，及其对经营策略选择的启示二、控制转售价格定义：制造商或批发商要求下游厂商不得低于一定价格出售其产品效果及评价：双重性法律对策：适用本身违法原则，不予豁免三、排他性或选择性销售体制、特许经营排他性销售体制指制造商只通过自己控制的封闭的销售渠道销售其产品的营销措施；选择性销售体制是指制造商只选择符合其确定条件的零售商销售其商品的营销体制；特许经营：排他性销售与知识产权特许相结合的营销体制。经济效果与法律对策效果：双重性对策：适用合理性原则，可以豁免四、其他纵向行为1、搭售2、价格歧视3、拒绝交易和集体抵制4、指定业务渠道、独家购买或销售第五节企业并购及其法律控制一、概念、种类与经济意义并购的四种形式：企业合并：吸收、新设 取得股份 合同关系控制 其他（人事、知识产权等）兼并的双重后果积极作用：增强企业抗风险能力和竞争优势，促进产业结构调整和资产重组，刺激企业竞争在更大规模基础上展开并走上国际竞争舞台，有利于科技创新所需要的大规模投资，发挥规模经济效益。消极作用：产业结构集中化，导致垄断。兼并的类型及特点按照对竞争的影响程度划分：1、横向并购2、纵向并购3、混合型并购二、兼并的法律控制一般原则：控制性原则程序规则：1、达线申报2、官方审查3、批准或禁止4、违法制裁实体规则审查批准时的主要考量因素：1、相关市场的集中化程度与发展趋势2、相关市场的封闭化程度和进入障碍3、其他因素：进口替代、国际竞争、对消费者利益的影响、产业政策、破产危险与社会稳定等。兼并控制的特点1、复杂性，需考虑众多因素2、灵活性，逐案分析而无固定标准3、行政主导4、采用控制原则和申报制度5、全球化的影响与逐步放松趋势我国的特点第六节与知识产权有关的反竞争行为一、知识产权与竞争的一般关系一致性：知识产权制度有利于增强竞争力知识产权制度旨在防止免费搭车都有利于保护消费者潜在的冲突：知识产权是法律上的独占知识产权可能构成市场进入障碍知识产权行使可能具有反竞争效果协调原则：私益让位于公益，私权让位于公权。

二、主要的违法行为种类1、拒绝许可使用2、反竞争性的许可条件不质疑条款单方独家回授一揽子许可3、地域保护与双向进口4、知识产权代理机构的不当行为第七节行政垄断问题一、概念、基础与作用定义：国家行政机关或享有行政权的其他主体行使行政权力以限制竞争的行为。特点：特殊主体；行使行政权的行为；表现形式多样；构成上不要求主观过错。区分宏观调控、间接干预与行政垄断行政垄断的基础1、公有制及其实现形式2、政府职能与机构设置现状3、国家财力状况与财政体制的弊端4、转轨时期的地方保护与本位主义行政垄断的双重作用积极作用：1、战时统制和应付经济危机2、特殊行业：粮食、烟草、食盐、军工等3、实现特定产业政策目标消极作用：1、影响公平竞争、保护落后、分配不公2、政治腐蚀作用总体上利大于弊二、对行政垄断的法律控制1、现行法的缺陷：主体、范围、构成、责任与执行机制2、入世后的新要求：反倾销、反补贴、清理税收优惠3、不同的立法思路：是否单独规定，是否与厂商垄断一体适用统一标准，法律责任形式等4、完善现行法的具体建议主体范围扩大采用概括式规定，列举为辅条文规定排除主观要件，采合理性原则建立权威、独立的执法体制，适用司法最终解决原则责任与补救：行为撤销、国家赔偿等明确豁免行业、地区、条件与程序第五章反不正当竞争法第一节概述一、概念、特点与一般要件概念问题特征：主体、性质、主观、客观要件：行为、过错、损害、因果关系反不正当竞争法与反垄断法的比较产生背景不同法律控制目的不同法律控制形式不同责任要件不同责任形式不同执行机制不同结论：反不正当竞争法的地位问题、立法问题第二节几种主要的不正当竞争行为一、仿冒与误导行为经营者擅自使用与他人相同或类似的注册商标、商品名称、包装或装潢而致他人损害的行为。要件：主体为经营者 行为表现为擅自使用 行为对象包括四类；仿冒；误导； 主观为故意 损害后果法律责任：民事、行政、刑事

二、不正当营销行为1、有奖销售2、虚假广告与其他虚假商业宣传3、商业贿赂三、侵犯商业秘密（一）商业秘密的概念、构成与作用定义：不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。特征：客观秘密性、主观秘密性、实用性、有益性构成：技术信息；经济信息两类作用：与专利相比不公开、无期限、内容广、成本低；构成无形资产的一部分；关乎企业竞争力。（二）侵犯商业秘密及其责任1、四类侵犯行为以不正当手段获取披露、使用或许可他人使用非法获取之秘密违约使用、披露、或许可他人使用第三人明知有上述违法行为仍然获取、使用或披露2、追究程序与举证责任县级以上工商部门处理权利人须证明：技术秘密的存在与归属侵权人使用信息与权利人秘密的一致性 侵权人有获得秘密的条件推定及其意义被诉人之反证：合法获得和使用；或者有其他合法来源责任主体包括经营者、自然人、第三人责任形式：民事、行政、刑事有无过错只影响责任形式入世的挑战与人才流失的防范措施问题：“竞业禁止”四、商誉与商业诽谤名誉与商誉及其意义现行立法：《民法通则》的一般规定构成要件：有捏造或散布虚假事实的行为他人商业形象或商品声誉受损因果关系主观要件与