康复治疗器械公司税务相关的法律风险管理

康复治疗器械公司

税务相关的法律风险管理

XXX投资管理公司

目录

一、产业环境分析..................................................3

二、行业机遇及挑战................................................3

三、必要性分析....................................................7

四、企业税务风险的防控...........................................7

五、税务风险的含义及分类.........................................9

六、企业商标法律风险.............................................12

七、企业专利法律风险............................................23

八、企业法律风险的防范原则与解决办法............................26

九、法律风险的特征...............................................30

十、劳动争议解决及法律风险......................................32

十一、劳动合同及法律风险........................................35

十二、公司简介...................................................49

十三、项目风险分析...............................................51

十四、项目风险对策...............................................53

十五、SWOT分析.................................................54

法人治理结构.....................................................62

（一）股东权利及义务.............................................62

1、公司股东为依法持有公司股份的人。..............................62

股东按其所持有股份的种类享有权利，承担义务；持有同一种类股份的股东,

享有同等权利，承担同种义务。.....................................63

一、产业环境分析

加快形成以创新为引领和支撑的经济体系和发展模式，打造经济

增长新引擎，使创新成为引领全面振兴的第一动力，推进创新型建设。

（一）强化企业创新主体地位

坚持企业在创新中的主体地位和主导作用，支持科技型中小微企

业健康发展，大力培育和发展创新型企业，建设一批创新型领军企业,

形成以高新技术企业为重点，科技型龙头企业、科技型中小微企业协

同发展新格局。

（二）发挥创新示范引领作用

打造创新高地，引领、示范和带动全省加快实现创新驱动发展。

（三）提升创新保障能力

以提升创新基础能力，完善创新政策支持体系为重点，加强创新

保障体系建设，切实增强科技创新能力。

（四）激发人才创新创造活力

坚持人才资源是第一资源，切实把人才资源开发放在科技创新最

优先的位置，重点在用好、吸引、培养上下功夫，加快创新型人才队

伍建设，开创人才引领创新、创新驱动发展、发展集聚人才的良好局

面。

二、行业机遇及挑战

1、行业机遇

（1）政策支持推动行业快速发展

2021年6月，国家卫健委、国家发改委等八个部门联合印发的

《关于印发加快推进康复医疗工作发展意见的通知》鼓励各地方将增

加康复医疗服务资源供给纳入“十四五”卫生健康服务体系建设，要

求按照《综合医院康复医学科建设与管理指南》加强软硬件建设，二

级以上综合医院应当独立设置科室开展康复医疗服务，并配备标准化

病床、人员和设备。2020年12月，国家卫生健康委、国家中医药管理

局、国家体育总局、国家医疗保障局、中国残疾人联合会和中央军委

后勤保障部卫生局共同制定的《中医药康复服务能力提升工程实施方

案（2021-2025年）》提出：到2025年，依托现有资源布局建设一批

中医康复中心，三级中医医院和二级中医医院设置康复（医学）科的

比例分别达到85%、70%,康复医院全部设置传统康复治疗室，鼓励其

他提供康复服务的医疗机构普遍能够提供康复服务。医院康复科建设

有助于进一步释放对康复医疗器械的市场需求。

2010年9月，人社皆发布《关于将部分医疗康复项目纳入基本医

疗保障范围的通知》，2016年3月，人社部发布《关于新增部分医疗

康复项目纳入基本医疗保障支付范围的通知》，分别将9项和20项医

疗康复项目纳入国家基本医疗支付范围，极大的减轻了康复患者的经

济负担，提升了康复医疗的普及程度。

近年来，国家出台了一系列政策促进康复医疗设备研发创新，促

进康复医疗器械厂商积极提升物理治疗、运动训练、评估判断的器械

水平，提高康复设备普及率。2016年10月，国务院发布《关于加快发

展康复辅助器具产业的若干意见》，提出：增强自主创新能力、促进

产业优化升级。2017年5月，科学技术部发布《“十三五”医疗器械

科技创新专项规划》提出明确加快医疗器械产业整体创新驱动发展的

转型。2021年6月，国家卫健委发布《关于加快推进康复医疗工作发

展的意见》，进一步鼓励支持高智能、高科技、高品质的康复辅助器

具产品和康复治疗设备等。

（2）技术进步推动康复医疗水平和服务能力提升

康复医疗器械是涉及多学科、多领域交叉产品，技术的进步是推

动康复医疗器械行业发展的重要动力。近年来，随着医疗设备研制与

技术突破不断革新以及制造工艺和人才的积累，我国康复医疗器械产

品的性能不断提升，使得康复医疗器械的应用领域逐渐扩大，也促进

了医疗器械设备的更新换代，并满足日渐增长的市场需求。此外，随

着我国制造业技术水平的提高，机电一体化、精密制造等领域实现跨

越式发展，为康复医疗器械行业的发展提供了技术保障。

2、行业挑战

（1）高端技术人才匮乏

康复医疗器械行业下辖的领域较多，是一个覆盖力学、声学、光

学、电子、磁力学、热力学、机械结构设计、软件开发、自动化控制

等多学科的综合性行业，需要大量具有多学科背景的复合型高端技术

人才进行产品的研发和技术的创新，而高端技术人才的培养需要通过

长期的行业实践及跨学科学习与交流。同时随着科技的进步以及临床

需求的多样化，对研发人员提出更高要求，需要其掌握先进的生产工

艺及设计理念，为医务工作者和患者提供人性化、性能优的产品。而

我国康复医疗器械行业起步较晚，目前处于快速发展阶段，具有多学

科复合背景的高端技术人才相对匮乏，这在一定程度上制约了行业的

发展。

（2）康复医学观念尚未完全普及

我国康复医学起步较晚，诸多患者及家属、甚至部分医务人员仍

存有“重治疗、轻康复”的观念，康复的宣传教育工作存在缺位，康

复认知存在诸多误区。例如：忽视康复过程的重要性，更重视临床治

疗；期待在短期内见到康复效果等。认知误区的存在不利于患者接受

康复治疗，也对上游康复医疗器械行业的发展形成了一定程度上的制

约。

三、必要性分析

1、现有产能已无法满足公司业务发展需求

作为行业的领先企业，公司已建立良好的品牌形象和较高的市场

知名度，产品销售形势良好，产销率超过100%o预计未来几年公司的

销售规模仍将保持快速增长。

随着业务发展，公司现有厂房、设备资源已不能满足不断增长的

市场需求。公司通过优化生产流程、强化管理等手段，不断挖掘产能

潜力，但仍难以从根本上缓解产能不足问题。通过本次项目的建设，

公司将有效克服产能不足对公司发展的制约，为公司把握市场机遇奠

定基础。

2、公司产品结构升级的需要

随着制造业智能化、自动化产业升级，公司产品的性能也需要不

断优化升级。公司只有以技术创新和市场开发为驱动，不断研发新产

品，提升产品精密化程度，将产品质量水平提升到同类产品的领先水

准，提高生产的灵活性和适应性，契合关键零部件国产化的需求，才

能在与国外企业的竞争口获得优势，保持公司在领域的国内领先地位。

四、企业税务风险的防控

（一）设立税务风险管理机构（岗位）

企业应结合业务特点和内部税务风险管理的要求，建立科学有效

的职责分工，制衡机制和税务风险管理的岗位责任制。设置税务管理

机构和岗位，明确各个岗位的职责和权限，确保税务管理的不相容岗

位相互分离、制约和监督。

（二）风险识别和评估

企业应该对导致税务风险的内部及外部风险因素进行详细评估。

其中，企业内部税务风险因素包括：企业经营理念和发展战略，税务

规划以及对待税务风险的态度，组织架构、经营模式或业务流程，税

务风险管理机制的设计和执行，税务管理部门设置和人员配备，部门

之间的权责划分和相互制衡机制，税务管理人员的业务素质和职业道

德，财务状况和经营成果，对管理层的业绩考核指标，企业信息的基

础管理状况，信息和沟通情况，监督机制的有效性及其他内部风险因

素。企业外部税务风险因素包括：经济形势和产业政策，市场竞争和

融资环境，适用的法律法规和监管要求，税收法规或地方法规的完整

性和适用性，上级或股东的越权或违规行为，行业惯例，灾害性因素

及其他外部风险因素。

（三）风险应对策略和内部控制

企业应根据税务风险评估的结果，考虑风险管理的成本和效益，

在整体管理控制体系内，制定税务风险应对策略，建立有效的内部控

制机制，合理设计税务管理的流程及控制方法，全面控制税务风险。

对于发生频率较高的税务风险，企业应建立监控机制，评估其累计影

响，并采取相应的应对措施。

（四）信息与沟通

信息化是企业建立税务风险管理体系的基础，企业应根据自身的

业务特点和成本效益原则，将信息技术应用于税务风险管理的各项工

作，建立涵盖风险管理基本流程和内部控制系统各环节的风险管理信

息系统。在此基础上，建立税务风险管理的信息与沟通制度，明确税

务相关信息的收集、处理和传递程序，确保与管理层和相关业务部门

保持良好的沟通和反馈，发现问题及时报告并采取应对措施。

五、税务风险的含义及分类

企业税务风险是指企业的涉税行为未能有效遵守或被认为违反税

收法规，而导致企业未来利益的可能损失或者不利的法律后果。

从法律规范角度看，企业税务风险分为违反税务管理的法律风险、

违反纳税义务的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险等。其中

违反纳税义务的法律风险，主要包括企业税务违法风险、主观非故意

而结果违法的法律风险、税收政策调整或税务机关的责任导致的企业

税务风险、客观上少缴税的无责任税务风险。

（1）税务违法风险没有追溯期限的限制，《税收征管法》规定偷

税可无限期追征，同时《行政处罚法》虽规定两年的时效，但由于纳

税行为的连续性，税务违法往往在公司持续经营过程中长期存在，时

效因偷税行为再次发生而中断，从而使行政处罚期限延长，企业对税

收违法行为不能存侥幸心理。

（2）非故意行为导致结果违法的税务风险，主要是指纳税筹划造

成的税务风险。纳税筹划是企业税务管理的重要内容，其目的是合法

节税，而不是非法偷税。但由于税收实务操作过程中缺乏合法节税与

非法偷税的判断标准，从而加大税务风险防范与控制的难度。即使没

有税收违法的主观故意，但客观上产生了税收违法的结果，导致税务

风险的发生。

（3）税收政策调整或主管税务机关的责任，给企业带来的税务风

险。

①税收政策调整给企业带来的税务风险。税收是国家宏观经济调

控的重要手段，税收政策随着国家总体经济形势的发展或产业结构的

变化会作相应调整。如税收的开征与取消，税率与退税率的升与降、

出口退税项目与范围的扩大与缩小，甚至征管方式的改变等，都会给

纳税人带来重大影响。

②主管税务机关的责任。主管税务机关的责任导致纳税人不缴或

少缴税款的问题，法律有明确规定，《税收征管法》第五十二条规定,

由于税务机关的责任，致使纳税人少缴税款的，税务机关在3年内可

以要求纳税人补缴税款，但是不得加收滞纳金。但实际的情况是由于

调查取证难，即使最终取得公正的结果，作为相对人的企业实际承担

了本不该承担的风险责任。

(4)客观上少缴税的无责任税务风险。一般来说，无责任就无风

险，之所以在税收实务领域会产生无责任状态下的法律风险，这与税

收的执法环境有关。所谓客观上不缴或少缴税的无责任税务风险，是

指纳税人已经按照由主管税务机关事先确定的纳税标准与纳税方式，

依法履行了纳税义务，但按其业务的规模可能应当缴纳更多的税收，

实际的纳税数额与业务的规模不相适应，从而导致税务风险的产生。

全国首例律师涉嫌偷税案就是一个典型案例。陈德惠及其律师事务所

被主管税务机关审核确定为“小型户”，按定额征收办法纳税，也就

是说该事务所从纳税的保度讲是不需要建账的，只要按税务机关核定

的税额，并按税管人员的要求，填表申报纳税即完成依法纳税义务。

由于不采取查账征收，所以事务所根据内部管理的需要建立财务会计

账簿，开展会计核算，与纳税没有关系。但税务机关出具的司法鉴定

和公诉人的公诉意见均认为该事务所采取另立记账凭证、少列收入，

进行虚假的纳税申报，构成偷税罪，一审法院认定其偷税额达114万

余元，判处罚金115万元，陈德惠本人被判有期徒刑4年。虽然陈德

惠最终被二审法院判决无罪释放。但已被关押两年多。这可以称得上

是无端飞来的牢狱之灾。

企业税务风险中，违反税务管理的法律风险、违反发票管理与使

用的法律风险以及企业税务违法风险等，这些法律风险要么属于企业

为获取非法利益而故意实施的违法或犯罪行为，要么属于企业相关人

员的业务能力欠缺造成的。法律风险的形成带有强烈的主观性，法律

风险较为容易识别，原因较为简单，基本属于企业自身能够识别的法

律风险，无须评估者在法律风险评估过程中予以识别。因此本书仅对

纳税筹划的法律风险进行较为详细的说明。

六、企业商标法律风险

商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经

销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商

品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征

的标志。

商标是现代经济的产物，是企业极为重要的无形资产，是企业综

合信息传递的媒介。商标作为企业形象识别系统战略的最主要部分，

在企业形象传递过程中，是应用最广泛、出现频率最高，同时也是最

关键的元素。企业强大的整体实力、完善的管理机制、优质的产品和

服务，都被涵盖于商标中，通过不断的刺激和反复刻画，深深地留在

受众的脑海中。

随着新《商标法》的施行，商标的申请量日益增加，国内企业和

跨国企业之间的商标纠纷越来越多，各种新的纠纷形式层出不穷，同

时各企业的商标意识以及维权意识不断增强，如何正确判定是否构成

侵权已成为社会各界普遍关注的问题。

（一）商标申请战略及法律风险

商标战略是制定者为了本身的长远利益和发展，运用商标制度提

供的法律保护，在非技大性因素竞争和市场竞争中谋求最大经济利益,

并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集

合体。商标申请战略作为商标战略的分支，是为了实现商标战略的整

体目标，在商标申请活动中，根据实际需要综合考虑不同的商标注册

时间、申请类别、商标文字和图形等因素的影响，确定申请的总体方

案。

1、注册商标时间安排及法律风险

商标从申请到核准注册，需要较长时间，从各国规定来看，短的

需要一年左右时间，长的需要几年时间。不少企业创立品牌时，往往

采取先投放市场，根据实际市场效果再决定是否注册商标。随着企业

品牌知名度的上升，被他人抢注的法律风险日益增强。另外商标注册

周期较长，企业从申请到获得注册商标过程中，可能由于商标在社会

的实际使用，而被他人仿冒、恶意注册类似商标等。由于此时企业仍

不具有商标专用权，无法禁止他人行为，商标被恶意行为淡化的法律

风险显而易见。

2、缺乏防御性商标注册的法律风险

防御商标是指同一商标所有人将其著名商标在各种不同类别商品

上分别予以注册，以防被别人在这些商品上注加该商标。注册防御商

标的目的，并非是要立即使用这些商标，而是限制他人在某些其他相

关类别的商品或服务上使用或注册与主商标（被防御商标）相同或相

近似的商标，起到一定的防御保护作用，由于这种商标具有防御作用,

故称为防御商标。例如，北京国美电器有限公司先后受让或者自己注

册了“国美电器”、“国美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和图形商

标，涉及9个类别。

缺乏防御性商标注册的法律风险主要有以下几点。①近似或类似

商标被他人抢注的法律风险。因为同一类别的商品中，存在多个近似

或类似的商标，将直接导致商标权淡化。虽然法律规定不得注册与他

人注册商标相混滑的商标，但法律规定的混淆比通常理解的类似或近

似更为狭窄，这使商标淡化的法律风险客观存在。②相同商标在不同

类别被抢注的法律风险。商标法除了对驰名商标实施跨类别保护外，

并不对一般商标实施跨类别保护。他人在其他类别注册相同名称商标,

必然导致企业商标权淡化，影响企业形象，限制企业未来跨行业的发

展。另外，商标在不同类别归属多个法律主体，该商标则很难再获得

驰名商标认定。在缺乏防御性商标注册的法律风险中，该风险比类似

或近似商标的法律风险更为严重，甚至可能直接导致企业整个品牌战

略的失败。

(二)商标注册及法律风险

商标权，是商标注册人对其注册的商标所享有的权利。商标仅仅

作为一种标志并不以注尬为条件，但是如果想让商标具有专用权等权

利，就必须进行注册。

企业在商标注册领域的法律风险主要表现为：将他人的注册商标

相同或近似的文字作为企业的字号使用，可能被诉侵权；或者自己的

商标被他人作为字号使用，自身的商标权遭受侵害。防范该类法律风

险的方式有以下几点。

(1)不要将他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相

同或类似商品上突出使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案

件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，“将与他人注册商

标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，

容易使相关公众产生误认的”属于《商标法》第五十二条第（五）项

规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。

（2）避免与他人商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似。

国家工商总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条

规定“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市

场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而

构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”国家工商总局《企业名称

登记管理规定》第五条规定”登记主管机关有权纠正已登记注册的不

适宜的企业名称。”

（三）商标转让中的法律风险

1、商标转让未一并转让相同或者相近似的商标

一般情况下，转让的商标往往都是具有一定知名度的商标。其余

在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标并不被转让人和

受让人重视。然而，由于这些商标极易混涌或者淡化转让的商标，一

旦出让人自行使用或者再将这些商标转让给第三方，将给受让人造成

严重损害，也会造成市场对涉及的商标的混淆。

根据我国《商标法实施条例》第二十五条的规定：“转让注册商

标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似

的商标，应当一并转让。未一并转让的，由商标局通知其限期改正；

期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通

知申请人。”根据上述规定，为防范未一并转让相同或者相近似的商

标的法律风险，企业应审查转让商标是否有在同一种或者类似商品上

注册的相同或者近似的商标，如有则应当一并转让。

2、商标转让未办理备案登记

商标转让必须依法办理转让备案登记手续。如果自行转让商标而

未办理登记，就要按照商标法的有关规定接受行政处罚。

根据我国《商标法》第三十九条规定：“转让注册商标的，转让

人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应

当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公

告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”根据上述规定，为防范

法律风险，转让注册商标之时，就应向商标局提出申请，办理转让备

案登记手续。

3、待转让的商标已被设置负担

例如，准备转让的商标已经被商标权利人设置了质押、已经被许

可给其他人使用（并在商标主管机关备案登记）、已经被其他人提出

撤销申请等。上述负担会严重影响到商标的顺利转让。

例如，关于“奥妮”商标转让而产生的纠纷即如此。此案中，广

州立白公司花费巨资受让取得了“奥妮”商标，但是没有注意到之前

“奥妮”商标权利人已经将该商标独占许可给了香港一家公司，并且

这种许可已经备案。如此，则对于“奥妮”商标究竟应当由谁来使用

出现纷争。其实如果广州立白公司在受让“奥妮”商标之前，进行商

标查询，就比较容易发现准备买入的“奥妮”商标是否已设置了负担,

从而为其是否买入或者是否以如此高的价钱买入提供参考。正是由于

缺少了上述查询，所以才导致出现如此大的纷争。

4、其他法律风险

有关商标转让的其他法律风险包括商标转让人因为其他债务纠纷,

其商标被申请冻结，或者商标转让人在破产申请受理之日起前一年内

无偿或者恶意转让其商标的。

例如，甲拥有某注册商标，由于甲欠乙到期债务未还，乙方将甲

方诉至法院。经查甲方除了商标没有其他财产可供清偿，于是经乙方

请求，法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、

冻结财产的规定》将甲方的商标予以冻结。此后甲方又将该商标转让

给丙方。很显然，由于丙方拟受让的商标已在转让行为发生前被冻结,

除非该冻结被解除，否则丙方很难获得该商标权。

（四）商标许可使用的法律风险

商标权人有权许可他人使用其注册商标。我国《商标法》第四十

条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使

用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册

商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品

产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”

商标使用许可合同存在的法律风险主要有以下几点。

1、超范围许可的法律风险

被许可人使用许可商标的商品或服务，应当与商标注册的使用范

围一致，不得超出商标局核准使用的商品或服务的范围。否则有可能

侵犯他人的商标权；许可方也面临合同无效的法律风险。

2、商标使用不当的法律风险

一些被许可人为避免商品被认为是贴牌产品，故意隐瞒实际的生

产人名称和产地，这种对商标的不当使用，将导致行政法律风险和民

事法律风险。按照法律规定，这种情况被许可人所在地的工商行政管

理机关可以责令被许可人限期改正，收缴其商标标志，并可根据情节

处以5万元以下的罚款。另外，被许可人违反商标许可合同的正常使

用商标的义务，将面临承担违约责任的法律风险。

3、未将使用许可合同备案的法律风险

我国《商标法》第四十条第三款规定：”商标使用许可合同应当

报商标局备案。”《商标法实施条例》第四十三条规定：“许可他人

使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起三个

月内将合同副本报送商标局备案。”

通常认为，商标许可合同备案并不是商标使用许可合同生效的条

件，仅仅是程序要求。但商标许可合同没有进行备案，不能产生对抗

第三人的效力。在这种时候，若商标权人将商标转让，新的受让人可

能排除被许可人使用商标的权利。因此没有进行备案虽然不影响许可

合同的效力，但同样给被许可人造成法律风险。

4、合同当事人不符合相关规定的法律风险

被许可商标必须是注册商标，许可人必须是注册商标的所有人。

按照相关规定，使用人用药品、医用营养食品、医用营养饮料和婴儿

食品商标的，被许可人需提供卫生行政管理部门的证明文件；使用卷

烟、雪茄烟和有包装的烟丝的商标的，被许可人需提供国家烟草主管

部门批准生产的证明文件，被许可人是我国内地以外的，不需要此类

文件。

若合同当事人不符合相关规定，属于不具有法定资格的主体不适

格，因此将导致合同无效的法律风险。

（五）未进行商标的国际注册的法律风险

中国加入世贸组织后，为了拓宽国际市场，有一定规模的企业在

商标注册的时候，应考虑商标的国际注册。有些企业在国内默默发展

壮大，未在国外申请商标。当某一天企业实力强大、想进入国际市场

的时候，却发现企业的商标已经被他人抢注了。如“狗不理”商标和

“王致和”商标被抢注就是典型的案例。根据国家工商总局提供的数

据显示，从20世纪80年代至今，总共发生了2000多起中国出口商品

的商标在海外被抢注的案例，仅商标一项每年造成的无形资产损失就

高达10亿元，更为重要的是商标被抢注给中国企业的海外发展之路设

置了法律上的“禁地”。

防范这类法律风险的方式是抢先在自己未来的出口国家或地区申

请注册商标，以使自己的品牌不因别人的抢注而不能进入。具体方式

可以根据《商标注册马德里协定》，通过国家商标局向世界知识产权

组织的国际局提交国际注册申请，这样就可以一次申请，同时在该公

约的成员国中获得注册。

（六）驰名商标及法律风险

驰名商标是指经过有关机关（国家工商总局商标局、商标评审委

员会或人民法院）依照法律程序认定为“驰名商标”的商标。

由于驰名商标既具有一般商标的区别作用，又有影响范围广、被

相关消费者和经营者所熟悉，具有极大的商业价值，这些特点使之常

成为侵犯的对象。为了防止和减少这种侵权行为的发生，《保护工业

产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》都对驰名商标的特

殊保护作了特殊的规定。

根据最高人民法院《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用

法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干

问题的解释》的规定，人民法院对依法认定的驰名商标给予特殊的保

护，即对注册的驰名商标不但给予商标专有权的全部司法保护，还给

予跨商品、服务类别的特殊保护。

根据《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素:

①相关公众对该商标的知晓程度；②该商标使用的持续时间；③该商

标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；④该商标作为驰名

商标受保护的记录；⑤该商标驰名的其他因素。

驰名商标的认定方式有行政认定和司法认定两种。行政认定是指

由商标局、商标评审委员会在商标权争议案件中，根据当事人的申请

认定驰名商标的行为。司法认定是指出设立知识产权庭的中级人民法

院，在商标权争议案件中，根据当事人的申请认定驰名商标的行为。

一旦获得了驰名商标的认定，该商标就可以获得商标专有权的全

部司法保护，还给予跨商品、服务类别的特殊保护。甚至将商标的保

护延伸到互联网，他人将驰名商标作为域名注舟，是不被允许的。鉴

于驰名商标能得到优于一般注册商标的保护，有实力的企业应争取自

己的商标获得驰名商标的认定保护。

七、企业专利法律风险

专利是受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造向国家

审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规

定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组

成部分，根据2008年12月27日新修正的《专利法》第二条规定，发

明创造是指发明、实用新型和外观设计3种。

专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完

成后，权利人需要按照《专利法》规定的法定程序向专利局书面申请。

经过审查后，方能获得专利权。除法律另有规定的以外，权利人获得

专利权后，任何人实施该专利，均需要得到专利权人的授权许可并支

付专利使用费，否则就构成侵权。在专利权领域的企业法律风险主要

有中清不当方面的法律风险和未经许可而使用的法律风险。

（一）专利申请策略不当带来的法律风险

企业对于发明创造的保护有两种途径：一种是申请专利；另一种

是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当，将可能给企业造

成严重的损失。例如，本应通过商业秘密保护的技术，却不当地进行

了专利申请，则存在以下法律风险：由于不符合《专利法》规定的专

利要求，专利申请将被驳回，该技术持有人只能依据商业秘密制度进

行保护。但根据《专利法》的规定，申请专利需将有关材料公开并公

布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情

况。一旦专利申请未能成功，企业不仅要付出一定的申请成本，而且

该技术的商业秘密保护也面临威胁。

有些发明创造虽然符合专利法的要求，申请后能获得专利权。但

是由于专利保护具有期限性，一旦期限截止，专利权人也丧失专用权。

所以，如果某项发明创造，权利人预计竞争对手无法在短期内研发获

得，企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外，一些不具有升

级换代的技术，也不适合采用专利进行保护。

（二）专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险

专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言，是指各国工业

产权局、专利局及国际（地区）性专利组织出版的各种类型专利说明

书的统称。包括授予发明专利、发明人证书、医药专利、植物专利、

工业品外观设计专利、实用证书、实用新型专利、补充专利或补充发

明人证书、补充保护证书、补充实用证书的授权说明书及其相应的申

请说明书。就狭义而言，是指授予专利权的专利说明书。专利说明书

的主要作用：一是清楚、完整地公开新的发明创造，二是请求或确定

法律保护的范围。专利说明书描述不同，法律确认的保护范围就不同。

权利要求书是专利申请文件中最重要的文件之一，是确定国家对某项

发明创造划定保护范围的文件，一旦批准，就具有法律效力。一项发

明或者实用新型只应当有一项独立权利要求，每一个独立权利要求可

以有若干个从属权利要求。

专利说明书及权利要求书的重要性如此显著，撰写这些法律文书

就应特别谨慎、字斟句酌。否则，由于撰写不当带来的法律风险可能

使企业的发明创造无法获得适当的法律保护，一般后果是导致法律对

该项发明创造的保护范围变窄。

（三）专利申请后授权前法律风险

发明创造从提出专利申请到专利授权有一个过程，存在一段时间

差，此时若忽略发明创造的保护同样将给企业带来损失的可能。

对实用新型和外观设计的发明创造而言，由于专利申请不需经过

实质审查，只要经过初步审查没有发现驳回理由的，就可获得专利权。

因此这两种专利没有公布要求，时间差较短，该阶段性法律风险持续

时间短，法律风险值低，通常企业采取有效的保密措施即可以在评估

中不予考虑。

对于发明专利申请，需要进行实质审查，按照规定需要进行公布。

第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前，由于申请仍处于保

密状态，因而其风险值低。第二阶段是发明专利申请公布至授权前，

由于发明已经公布，他人可能了解有关信息。但是相关技术不能确定

为专利技术，因而不具有诉权，即使他人未经其许可使用其发明创造,

发明创造者也不能对其起诉。因而此阶段的法律风险值较大，企业如

果没有为维护权益做适当的准备，则存在将来获得专利权后仍无法追

究实施者侵权责任的法律风险，避免该法律风险应当以证据固定为主。

（四）专利侵权法律风险

权利人获得专利权后，最大的法律风险就是专利侵权。一方面，

专利权人有遭到他人侵权的可能；另一方面，也有专利权人不当使用

专利侵犯其他人的专利权利的可能。

哪些具体行为属于侵犯专利权的行为，各国专利法的规定基本相

同，只是在规定的侵权行为的范围上略有不同。通常认为，专利侵权

的构成要件有4个方面：①有被侵犯的有效专利权的存在；②未经专

利权人许可；③侵权行为以生产经营为目的；④行为不属于法律另有

规定的情形。

企业获得专利权之后，应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权

行为的跟踪，及时发现被侵权的事实，保留相关证据以便及时制止侵

权、索赔；企业在实施某项产品生产、投放市场前，应检索有关专利

文献，了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。

八、企业法律风险的防范原则与解决办法

（一）企业法律风险的防范原则

企业法律风险防范是一个系统工程，在实施过程中要注意把握好

以下几个原则。

（1）依法治企原则。既然法律风险不可避免，那么问题的关键就

在于如何防范和规避企业法律风险。虽然造成企业法律风险的因素是

多方面的，但是，从客观上看，最主要的还在于合同管理把关不严、

重大决策中法律审核不严、协调不当，从根本上说在于企业依法经营

观念淡薄。因此，从战略选择来看，防范和规避企业法律风险，关键

在实行依法治企。防范企业法律风险，必须认真贯彻依法治企的基本

方略，不断提高企业的法治意识。运用法律对企业各项活动进行法律

审查、监督与管理，包括建立防范投资风险的出资人的法律监督机制

和防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制，把依法履行出资

人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来，与依法维护所出资企

业的经营自主权、加强企业依法经营管理结合起来，做到守法经营，

正当获利，壮大企业，造福社会。

（2）预防为主的原则。从过程和结果来看，避免和解决企业法律

风险无非是“事先防范”和“事后补救”两种方式。前者是从积极主

动的角度出发，预防各种风险和纠纷；后者是在风险或纠纷发生后，

妥善处理，减少损失，维护自身利益。大量的经营实践证明，有效的

事先防范，可以为企业节约管理成本，增加效益，提高业绩。一个依

法治企工作做得好的企业，不仅仅是其“打官司”的能力强，更重要

的是其避免纠纷、消除诉讼隐患的能力高和业绩好。因此，从企业来

说，应该坚持以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主，以事后

补救法律风险为辅。应立足于事先防范，通过专业法律人员参与经营

决策、参加企业管理和承办具体法律事务，降低企业在经营活动中因

法律问题产生的风险，消除隐患，减少法律纠纷对企业正常生产经营

活动的影响，避免损失的发生。

(3)紧贴中心的原则。防范企业法律风险的根本目的在于为企业

生产经营、发展壮大创造良好的外部环境。只有在为提高企业经济效

益服务的前提下，才能体现出自身的价值，获得勃勃生机和源源活力。

因此，防范企业法律风险要注意处理好与日常生产经营工作的关系，

紧紧围绕最大限度地提高企业经济效益这个目标，贯穿到产供销的各

个环节中去。比如主动为决策提供科学的法律依据，进行决策活动的

合法性审查，参与各种制度的建立与合法性审查，参与生产经营活动

的合法性监督与指导、合同的谈判、起草、修订及合同管理队伍的建

设培训、企业工商登记、商标、专利事务、诉讼与非诉讼事务等。

(二)企业法律风险的解决办法

在大范围、整体性的法律风险视角下，解决法律风险的方法主要

有4种：避免风险、降低风险、转移风险和保留风险。

1、回避风险

在法律风险识别、分析和衡量工作完成后，若发现法律风险属于

高风险或严重风险，继续原来的行为方式将会给企业带来巨大的损失,

这种情况下可以采取主动放弃原先承担的风险或完全拒绝承担这种风

险的行动方案，这就是回避风险。但回避方法解决法律风险有它的一

些缺陷，如某些法律风险无法回避，有些法律风险并非完全由企业行

为控制因而无法回避，以及在回避风险的同时也意味着放弃收益等。

2、降低风险

降低风险是指有意识地采取行动防止或减少法律危机的发生及所

造成的企业最终损失。其降低风险的途径主要有3条：①通过对影响

法律风险损害结果的因素进行控制，以降低法律风险的发生概率或损

害程度；②在法律风险之外，通过其他积极行为实现对法律风险的控

制；③通过改变法律风险之间的关联因素，实现法律风险净效应的降

低。

3、转移风险

当发现某项法律风险是企业无法承受的，但又不能避免时，可通

过适当的行为将风险转移给其他单位和个人。转移的方式主要有法律

途径转移方式和保险方式，但风险转移是有成本的，企业应权衡风险

转移的成本和它可能带来的损失减少或收益增加。

4、接受风险

接受风险是指企业在现有的法律风险水平上，不采取任何措施降

低法律风险的可能性和影响，也不采取其他进一步的措施，由企业自

行承担法律风险的对策。

九、法律风险的特征

（一）可认知性

法律风险产生于法律对企业行为的评价，法的内容是明确而稳定

的，这就给人们进行企业行为预测提供了可能。根据法律可以预先估

计企业相互间将怎样行为及行为的后果等，从而对自己的行为做出合

理的安排，因而企业法律风险具有可认知性。

（二）专业性

现代社会是法制社会，法律深入企业经营的各个方面，法律众多,

企业普通员工很难熟悉过多的法律条款，因而他们需要专业人士的帮

助。法律的专业性决定了法律风险也具有专业性。

（1）法律风险认知能力具有专业性。判断某种行为是否具有法律

风险及法律风险的损害结果的大小，都依赖于对法律本身的把握程度

及法律的实践经验。法律风险虽然具有可认知性，但并不是每个人都

具有这种认知能力。

（2）法律风险解决方案具有专业性。法律风险一旦形成，就需要

采用积极的方式予以解决。但法律方案的设计、方案实施步骤的把握,

需要有非常强的专业性。

（3）法律风险的防范具有专业性。企业运作中的大量法律风险是

可以防范的，但这种防范最好是由专业人士来实施，这样可以收到

“事半功倍”的效果。

（三）损失性

法律风险几乎都会给企业造成损失，无论企业经营能从承担法律

风险的行为中获利多少，一旦法律风险发生实际损害时，这些利益都

是微不足道的。法律风险绝大多数为损失性风险，只有极少数法律风

险具有法律上的获利，法律风险的投机性获利的机会更多体现在法律

以外的商业获利。

（四）不可投保性

法律风险从法律上讲确实属于纯粹风险，即法律风险从法律意义

上不存在获利机会，是承担法律损失的风险。然而若放在整个利益考

虑，则法律风险的纯粹风险性将遭到质疑：违反法律的行为在法律上

形成法律风险，但是当事人却可能从违法行为中获取不正常的高额利

润；其他法律风险若没有法律层面的否定性评价，同样可能给当事人

带来利益，企业如果与合作伙伴在谈判过程中承担了较重的违约责任,

可能在价格上就能得到优惠等。因而法律风险具有投机风险的特性，

而投机风险一般是不可保的。此外，企业法律风险还具有必然性、损

失的不可估量性及较强的个性特点等，因而也不具有投保性。

十、劳动争议解决及法律风险

劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法

律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分为：

①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止

劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④

因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的

争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争

议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

2007年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十

一次会议通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。根据该法和

《劳动法》，我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4

个阶段。

（1）协商。劳动争议发生后，劳动者可以与企业协商，也可以请

工会或者第三方共同与企业协商，达成和解协议。但和解协议无必须

履行的法律效力，而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争

议的必经程序，当事人不愿协商或协商不成，可以向企业劳动争议调

解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(2)调解。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成

和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争

议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当

当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解

委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否

则，当事人可以依法申请仲裁。经调解达成协议的，应制作调解协议

书，双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协

议也无必须履行的法律效力。当事人不愿调解、调解不成或者达成调

解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(3)仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接向劳动争

议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、

工会代表和企业方面代表组成，其组成人员应当是单数。劳动争议申

请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道

其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效，有3种特殊情况需要另外

处理：因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权

利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时

效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在前

述仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除

之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬

发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是，

劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理

条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书

面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受

理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院

提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争

议案件，当事人不得向人民法院起诉。

(4)诉讼。当事人对仲裁裁决不服的，除“追索劳动报酬、工伤

医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月

金额的争议”；“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社

会保险等方面发生的争议”两种争议外，可以自收到仲裁裁决书之日

起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议，仲裁裁决为终局

裁决，但劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15

日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利，但

上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况：①适用法律、

法规确有错误的；②劳动争议仲裁委员会无管辖权的；③违反法定程

序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响

公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、

枉法裁决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳

动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被

人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳

动争议事项向人民法院提起诉讼。

企业对于劳动争议的法律风险，主要表现在劳动争议的性质、劳

动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途

径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风

险的产生，企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序，注意对证

据的收集和保存，并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动

争议。

十一、劳动合同及法律风险

劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确

立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第

十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了《劳动合同

法》，并在2008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管

理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业

人力资源管理形成现实的法律风险，《劳动合同法》带给企业的法律

风险主要体现在以下几个方面。

（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险

企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人

力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比

较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之

间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情

况。

《劳动合同法》第三十八条规定：”用人单位有下列情形之一的,

劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法

规的规定，损害劳动者权益的。”《劳动合同法》第三十七条规定，

劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种

劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该

法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的

规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者

不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者

还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将

导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补

上），不但不能向劳动者索赔，反而要向劳动者支付经济补偿金的风

险。

合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据《劳动

合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可

以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。

企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章

制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，

营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确

多少数额是给企业造成重大损害的情形。

从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，

在《劳动合同法》实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来

说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法

律、行政法规及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章

制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，即制度条款内容合

法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《公司法》

第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，

应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职

工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意

见”。《劳动合同法》的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨

论.......平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在

用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度

的法律程序。

新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序

的规定，对自己的规章制度进行一次清理，以使规章制度符合法律的

规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人

数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立

工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者

职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切

身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。

（二）招聘员工存在的法律风险

1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险

由于《劳动合同法》规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者

切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有

告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业

危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的,

就有可能构成欺诈。按照《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。

第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，

用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按

劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动

者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动

者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定：劳动合同依照该法

第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当

承担赔偿责任。

从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招

聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而

要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的

法律后果。

2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定

的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届

满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如《劳动合同法》第四

十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，

不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位

提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健

康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付

出很大的成本。

3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或

者以其他名义向劳动者收取财物法律风险

用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令

限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者

档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害

的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳

动者法律风险

《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未

解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

干问题的解释》第十一条第三款规定：”原用人单位以新的用人单位

和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列

为共同被告。“如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位

解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。

虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍，但如果原用人

单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为

应诉支出的费用也是为此付出的代价。

5、未严格审查应聘考是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制

等法律文件的法律风险

用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使

员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”

（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），

而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶

意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用

员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止

协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议，必

要时可制作相关确认文件。

（三）劳动合同订立中的法律风险

1、不签订书面劳动合同的法律风险

虽然《劳动合同法》没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合

同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签

订劳动合同，用人单位则面临着以下风险。

(1)双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订

劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳

动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达

成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动

者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支付两倍

工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。

(2)认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超

过一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签

订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳

动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人

单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，

对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置

前任的情形，造成人员与资源的浪费。

2、违反试用期的法律风险

《劳动合同法》中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容

有以下几点。

(1)试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。

(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动

合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

(3)试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成

立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

(4)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定，劳动者在试

用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资

的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该

法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定

的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，

按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人

单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方

签订的劳动合同均由用人单位持有。根据《劳动合同法》的规定，用

人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳

动合同必备条款的法律风险

《劳动合同法》中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，

增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等

内容，用人单位应对此弓起高度重视，特别是一些生产经营有显著特

点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际

情况，对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的

劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行

政部门责令改正，重则承担赔偿责任。

（四）为劳动者提供专项培训的法律风险

随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要，

对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重

要方式。但实践操作中，存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用

期内对员工进行出资培训并约定服务期，对员工出资培训未保留相关

证据等情形。另外，《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的违约

金数额进行了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培

训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行

部分所应分摊的培训费生。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造

成了实际损失，用人单位除要求劳动者支付违约金以外，是否还可以

要求劳动者赔偿实际损失？当约定的服务期长于劳动合同期限或者超

过劳动合同尚未履行期限的，应如何处理？以上情形都是用人单位面

临的问题和法律风险。

（五）竞业限制与保密条款中的法律风险

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识

产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条款的主要变

化在于：①竞业限制的最长期限由3年变为2年；②明确了竞业限制

经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业

限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准

均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有：如

何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务

的人员范围、竞业限制的范围和地域；如何界定”与本单位生产或者

经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;

如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，在竞

业限制期间，负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类

产品、从事同类业务该如何处理；违约金的数额如何约定，在何限度

内才能得到法律的支持；竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、

证据如何收集。

（六）订立无固定期限劳动合同的法律风险

为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,

《劳动合同法》在《劳动法》第二十条规定的基础上，扩大了无固定

期限劳动合同的范围。取消了现行《劳动法》的“同意续延”，改为

只要在同一用人单位连续工龄满10年，员工即可提出订立无固定期限

劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形：

①用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10

年的；②连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十

九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外,

还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况，即用人单位自用

工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定

了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

现实中，用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心，但

实际上，无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同，并非是不

可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件，用人单位是可以

依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是，用人单位应依法建

立和完善其内部规章制度，建立科学、可操作性的用人机制，树立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法

律责任显著加大。

（七）用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险

与现行规定相比，《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除

劳动合同主要增加了第（四）项和第（五）项情形两种情形。关于第

（四）项规定，根据证据规则，“劳动者同时与其他用人单位建立劳

动关系”的举证责任应该在用人单位，如何收集合法有效的证据将成

为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严

重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定？关于第（五）项情形,

关键是如何界定用人单位的“真实意思”，如何通过举证证明“真实

意思”。

另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面，《劳动合同

法》第四十三条规定，住人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由

通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，

工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处

理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款？如果用

人单位未建立工会该如何处理？这些法律都没有明确。同时，《劳动

合同法》加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。

（A）劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付经济补

偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在

一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金，则不用支付经济补偿

金。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低

解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时

支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题，《劳动合同法》第四十

六条第（五）项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳

动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济

补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。

另一方面，《劳动合同法》第八十五条对用人单位解除或者终止

劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了

明确规定。

需注意的是，根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位

解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》

（财税［2001U57号）第一条的规定，个人因与用人单位解除劳动关系

而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补

助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以

内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个