《侵权过失责任的责任能力之立法问题探究》9900字【论文】

侵权过失责任的责任能力之立法问题研究摘要按照侵权责任行为能力的角度进行分析，主要是对于其所具有的本质属性及责任能力进行研究。我国目前立法并没有对责任能力制度进行单独研究，而是将其在行为能力中进行了规定按照责任能力进行研究。这样杂糅型的立法方式，不仅忽视了民事法律行为能力与民事责任能力之间存在的本质区别，抹煞了责任能力制度的独立价值，也使司法实践中出现诸多难以克服的问题。另，民事责任能力的适用范围不限于侵权责任，须把握责任能力制度设置之目的，厘清其与过错责任原则相伴相生之关系。[关键词]行为能力责任能力侵权责任目录导言 1（一）选题背景和意义 11.选题背景 12.选题意义 2（二）文献综述 2一、问题的提出 3二、侵权责任的行为能力之实质 4（一）行为能力与责任能力的概念与区分 4（二）民事责任能力的适用范围不限于侵权责任 6三、侵权过失责任的责任能力之立法现状 7（一）责任能力之立法现状 7（二）监护人责任之立法现状 8四、侵权责任的责任能力之立法完善 9五、结论 10导言（一）选题背景和意义1.选题背景2020年5月28日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议中《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）被通过。按照侵权责任编第一千七百八十八条民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。延续了《侵权责任法》第三十二条的规定。在研究中，笔者发现，我国立法者和民法学者对于这条规定在认识上具有较大的差异。我国当前民法学通俗观点认为该条主要是对民事责任能力进行了限制，就比如说梁慧星教授谈及，虽然在民法通则中并没有对民事责任能力进行规定，但是根据其中133条的相关规定提出，对于无民事行为能力和限制民事行为能力，如果对他人的身体健康造成侵犯，此时需要由监护人承担起民事责任，这不仅证明对于民事责任能力予以承认，同时也看清了民事责任能力和民事行为能力之间具有紧密的联系，也就是说，在我国，按照法律规定具备民事行为能力的行为人同样也应当具有民事责任能力。然而，根据我国立法机关所做的相关规定全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第125页。因为，传统的大陆法民法理论认为，侵权责任能力的判断基础就是识别能力，由于我国民法学界并没有对意思能力和识别能力的关系进行深入研究，在实践中往往将这两个概念加以混用。既然我国立法机关承认形成过错的前提是要有意思能力，这就意味着我国立法机关并未拒斥传统的侵权责任能力制度的作用和价值。2.选题意义通过论述缔约过失责任行为能力所具有的实质性内容，能够更好地对于行为能力所具有的不同责任能力承担和理论基础以及内在机理拥有更加清晰的认识。笔者将指出我国立法对于行为能力和责任能力之间具有混淆的问题，因此，必须要对二者的概念进行详细的研究分析，以寻求区别对待，从二者意志标准及适用范围角度具体展开分析。其次，针对我国现行立法的不足，笔者对比较法上立法例进行比较分析，为我国责任能力制度之改善提出合理的建议。（二）文献综述研究缔约过失责任的行为能力，首先需要澄清在责任框架下讨论的主体能力是否属于狭义的行为能力，其次这种缔约过失责任的能力是否可以适用大多数适用于侵权行为的责任能力，也就是说，民事责任能力的适用范围是否仅限于侵权行为。就民事责任能力的适用范围而言，我国学者在此概念的理解上有较大的争议，这其中具有代表性的主要是“不法行为能力说”以及“侵权行为能力说”。前一种观点强调民事责任的能力承担既要求当事人要对侵权责任予以承担，同时，对于违约责任和其他民事责任能力，也应当具备相应的承担水平参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，第233页；刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》2参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，第233页；刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》2001年第2期。参见余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题———与刘保玉、秦伟同志商榷》，《法学研究》2001年第6期。就行为能力与责任能力的概念而言，我国立法从未厘清过二者的关系，径行将责任能力纳入行为能力的规定，造成实践中民事责任归责的诸多问题。在2017年发表的《行为能力与责任能力关系辨——兼论不完全行为能力人的民事责任》这篇文章当中，金凌针对于行为能力和责任能力之间所具有的关系展开了深入的探索，同时，对二者不论识历史起源还是判断标准以及适用领域等多角度，都存在着较大差异，二者并不是完全相同的两个概念。对于行为能力和责任能力至今出现混淆，甚至于以行为能力而取代责任能力进行民事责任承担，本来就是一个完全错误的认知。就责任能力应采何种标准进行判断，大陆法系及英美法系各国家各地区采用不同的方法。原本承认侵权责任能力制度的法国法，因其并没有构建相应的配套措施来消解这项制度的局限性，转而废除责任能力制度，尽管废除之后改善了受害人的地位，但对未成年人加以严苛的无过错责任在法理和情感上难获认同。日本法实务界高度认可责任能力制度并且相关判例支持配套措施。而德国法律上对于侵权责任能力在制度建设和配套机制方面都进行了较为完善的规定，分别通过年龄和识别水平，对于责任能力的高低进行了研究。苏民法则在传统民法的基础之上，对广义概念上的行为能力进行了实质方面的改造，从侵权责任能力的相关概念和判断标准上实际上被行为能力所包含，而没有独立价值存在的意义，事实上并没有独立的责任能力制度，而我国大陆地区深受其影响。在我国台湾侵权责任能力制度与德国和日本的民法具有紧密的联系，深受这两国民法的影响，按照识别能力作为判断责任能力有无的标准，并独创了行为人的法定代理人承担衡平责任的规定。相较大陆法系关于责任能力制度的形式模式而言，英美法系采实质上的责任能力制度，又或者是以未成年人主观状态作为规则要点，又或者是严格按照年龄标准，针对于未成年人是否具有过失及过湿能力进行相应的判断。一、问题的提出查缔约过失责任之研究，无外乎讨论其构成要件、其适用范围等，鲜有针对其主体的行为能力展开过详尽的分析。试想，若一个限制民事行为能力人超越行为能力订立的合同不被追认而致合同无效，相对人可否针对这个限制行为能力人主张缔约过失责任？根据缔约过失责任的归责原则即一般的过失责任原则陈吉生著：《论缔约过失责任的归责原则》，武汉大学学报（哲学社会科学版）2016年第5期，第8陈吉生著：《论缔约过失责任的归责原则》，武汉大学学报（哲学社会科学版）2016年第5期，第86页。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。二、侵权责任的行为能力之实质（一）行为能力与责任能力的概念与区分按照民法的相关内容，民法总则当中有针对人行为能力重要的论述。按照通说观点强调，民事行为能力要求自然人通过自身行为对于民事权利和义务进行享有和履行的责任制要求魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第56页。。然而，在我国，有少数学者强调，民事行为能力应当是公民通过自身行为而对民事权利进行获取和使用的相关能力，同时要对民事义务予以履行，如果自身对应当履行的民事义务存在违法行为的时候，还应当对相关的民事责任进行承担参见:郭明瑞、房绍坤、唐广良，《民商法原理（一）》，中国人民大学出版社1999年，第134页。。在他们看来，民事行为能力既也包含了狭意上的民事行为能力，同时也涵盖了民事责任能力。按照大陆法系传统观点认为，广义概念上的行为能力应当是当事人在实施和法律相关的行为时所具备的相应能力郑晓剑著：《广义行为能力在我国民法典中的定位》，现代法学2016魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第56页。参见:郭明瑞、房绍坤、唐广良，《民商法原理（一）》，中国人民大学出版社1999年，第134页。郑晓剑著：《广义行为能力在我国民法典中的定位》，现代法学2016年第5期，第63页。但是对于民事行为能力和民事责任能力之间进行混淆，容易造成由行为能力完全代替责任能力进行责任承担的错误做法彭万林先生主编的《民法学》中认为:“什么人才具有责任能力?一般而言,人达到一定年龄之后,就自然具备了这种能力。因此,我国《民法通则》第11条规定:`18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力'。`16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源,视为完全民事行为能力的人。'这就是说,在我国,18周岁以上的公民是具有责任能力的人;未满18周岁但已满16周岁并以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,也是具有责任能力的人。”。两者之间在本质上还是存在着较大的差异，行为能力主要是民事主体为自己设立权利和义务的资格，而责任能力是指民事主体为自己不法之行为承担责任的能力。首先，它们对行为人要求的意志标准不同。行为能力以“意思能力”为要件，对行为人提出较高的理性要求，即行为人只有具备相应的意思能力才能够创设法律关系，进行民事活动，否则极易导致不利的法律后果；而责任能力主要是对能力的一种识别作为前提条件，对于行为人的要求，只要符合较低的识别能力，即可满足。比如说，一个年仅八岁的小孩大概率无法理解与他人缔结买卖合同后便会受法律之拘束，但他通常推搡身边的小朋友会受到老师和家长的批评。据此可知，意思和识别对于自然人而言应当是不同层级的两种能力表现，前者主要建立在判断标准基础之上所构成的，但是后者则只是对判断能力的一种体现。据此，我国现行法律制度中规定作为16岁的限制行为能力人在和他人订立合同的行为能力，但否定其为打破邻居家玻璃承担责任的能力，这样自相矛盾的规定实在难言合理。其次，它们的适用范围不同。行为能力适用于法律行为，即自然人通过意思表示来创设法律关系，是使内心意思转化为法律效果的资格，发生行为是否生效的问题；而责任能力适用于侵权等过错行为，是过错责任原则的“配套设施”，用以解决未成年人和精神障碍者是否需要对其致害行为承担民事责任之问题彭万林先生主编的《民法学》中认为:“什么人才具有责任能力?一般而言,人达到一定年龄之后,就自然具备了这种能力。因此,我国《民法通则》第11条规定:`18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力'。`16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源,视为完全民事行为能力的人。'这就是说,在我国,18周岁以上的公民是具有责任能力的人;未满18周岁但已满16周岁并以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,也是具有责任能力的人。”杨代雄著：《适用范围视角下民事责任能力之反思———兼评<中华人民共和国侵权责任法>第32条》，《法商研究》2011年第6期，第58页。由此，本文在缔约过失责任领域内探讨行为能力，究其本质，系与狭义行为能力截然无关的责任能力。（二）民事责任能力的适用范围不限于侵权责任在侵权行为中，适用责任能力是没有任何争议性意义的，但是不能将责任能力局限在侵权责任的范围之内，又或者是禁止其他民事责任在责任能力制度当中的运用，该做法是错误的。虽然责任能力的概念源自于侵权行为，但是其设立的目的主要是对不具备识别能力的行为人进行有效的保护，旨在判断某一行为人在经受过错非难时能否提出抗辩，是民事领域通用之制度，不可局限于侵权责任这一种民事责任。民事责任能力因过错责任原则相伴相生，无论哪一种民事责任，只要以过错责任为归责原则，便须将民事责任作为前提基础。也就是说，除非适用无过错责任原则，哪怕以公平责任进行归责，民事责任能力都有用武之地。由此而言，责任能力如果进行使用范围的限制，也只能在过错责任原则的范围之内予以适用。按照前文所表述，侵权责任能力的实质是过错责任。当债权人存在过错的前提之下，才能够要求其承担对应的过错责任，那些丧失意识或无法自由决定意志的人和不满７岁的儿童是不具备过错能力的。要求侵权人承担责任的前提是其具有侵权责任能力，这样的规定只能在过错原则中得到运用。郑晓剑著：《侵权责任能力制度研究》，《南京大学博士电子期刊》2019年第4期郑晓剑著：《侵权责任能力制度研究》，《南京大学博士电子期刊》2019年第4期。三、侵权责任的责任能力之立法现状既然民事责任能力系一般的过错责任承担之资格而不专属于侵权责任，又鉴于我国现行立法将责任能力规定在侵权责任法一编，那么，针对缔约过失责任的责任能力立法现状之考察，便不得不围绕我国《民法典》第七编中“侵权责任的特殊主体规定”来展开。（一）责任能力之立法现状尽管学界强调行为能力与责任能力之不同，我国现行立法仍然将二者混为一谈。根据《民法典》第一千一百八十八条第一款的内容无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。，完全行为能力人，也就是完全责任能力人，该行为人如果实施了违法行为，则其需要对全部的行为进行法律责任的承担；非完全行为能力人都被看作是无责任能力人，他们不论造成何种侵害行为，都不会被看作是民法上的侵权行为，因此，也就不需要对该新闻进行损害赔偿责任的承担。同时，《民法典》第一千一百九十条第一款无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。（二）监护人责任之立法现状我国法上的监护人责任规则在对受害人实施救济是显然存在着值得赞许的地方，但是在规则的具体运用和利益之间所要达到的平衡上，却无法做到合理的规划。一方面，对于监护人施加过于严苛的责任，这“不仅无法有效对监护人实施监护职责进行约束，但同样也面临着要求监护人所承担的责任过重的问题，从而造成在被监护人教育照顾等方面所付出的财产将大幅度缩减，这对于你监护人的身心健康，无疑会造成不利的影响程啸著：《侵权责任法》，《法律出版社》2011年版，第282程啸著：《侵权责任法》，《法律出版社》2011年版，第282页。张民安：《父母对未成年子女的侵权行为承担侵权责任的性质》，载于张民安主编：《监护人和被监护人的侵权责任》，《中山大学出版社》2010年版，第202页。立法者出于便利裁判、避免“同案不同判”的现象，将责任能力按照行为能力标准进行二分，即非完全民事行为能力人均无须承担民事责任。然后，立法者的“理想”并未实现，实践中反而出现“同案多种判”等诸多问题。在对民法通则133进行解释的时候，存在着较大的争议，相关见解无法形成统一性意见。从具体的审判过程来看，被告人，责任人和实际赔偿人之间存在着多种多样的情形，对于责任主体的确认尚不明晰；在对行为人承认进行判断时，是否要从主观状态出发，在对监护人职责进行认定时，是否需要融入规则原则，同样还存在着不清晰的问题。然而在具体的司法实践当中，法官在金翔奖审理室显然没有完全按照法条的文义进行。金可可、胡坚明著：《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年5期，第103页。四、侵权责任的责任能力之立法完善针对我国是否采纳了责任能力制度的研究问题，在我国的专家学者之间还涉及着较大的争议，不论是肯定观点还是否定观点都有不少人的支持。然而，是否采纳责任能力并非问题之关键，重要的是，在认识到非完全民事行为能力人在责任能力上并非一致而是大相径庭的基础上，立法如何做到科学地区分他们的责任能力，从而合理地进行归责。首先，须将关于非完全民事行为能力人民事归责之规定从侵权责任编移除，并放置在总则编。如前文所述，责任能力的适用范围不仅限于侵权行为，而是适用过错责任原则的所有相关民事归责范围，包括缔约过失责任、不当得利、无因管理等。无行为能力人和限制行为能力人在进行缔约行为时，都可能会发生缔约过失的相应责任，例如对于无行为能力人而言在进行合同订立时会造成合同无效情形的发生，限制行为能力人所订立的合同也需要通过法定代理人的追认才能确保合同有效。这个时候合同相对人对于无行为能力人和限制行为能力人在订立合同时所具有的能力都存在着信赖利益，如果因为合同无效而造成信赖利益受到损失，相对人可以举止要求对方承担因地域过失所造成的损害赔偿。缔约过失责任属于过错责任，这就要求过错方必须存在故意或恶意的进行，才会进行责任的承担。为此，对于无行为能力人和限制行为能力人造成合同无效或未被追认进行时，需要以是否具备识别力的要求，进行承担损害赔偿的承担。也就是说，非完全行为能力人应以其过错能力为前提来承担相应的缔约过失责任。其次，针对如何构建未成年人的责任能力制度，我国学者对此存在不同的观念，按照比较法的相关制度，也有不同做法的体现，对此，笔者予以一一分析。其一，就我国现行立法中的行为能力标准而言，其混淆了行为能力与责任能力的不同内涵，完全否认限制行为能力人具备责任能力的多数情况，使其不受任何承担责任的拘束，不利于其人格品质的培养，尽管《民法典》第第一千一百九十条又以财产标准进行苛责，仍然无法解决实务中的归责难题。其二，就财产标准而言，会将人的主观过错完全建立在客观的财产利益之上，造成对伦理价值的忽视，而忽略了人之自由意志，是违背常理的。其三，从年龄标准角度分析，荷兰法通过运用“rulesofseven”的规则，通过客观、抽象的年龄判断标准，以实现对自然人在侵权责任能力承担上进行具体化的分类。虽然这样的行为对于司法证的降低是极为有利的，同时能够方便裁判，但是忽视识别能力的考察便架空了过错责任原则，不能发挥其法理价值。其四，就识别能力标准而言，其司法成本过高，往往难以实现。结合上述分析，笔者以为《德国民法典》第828条《