曹志龙(联合所)：公司法诉讼律师实务

公司法诉讼律师实务主讲人：曹志龙上海市联合律师事务所高级合伙人上海律协公司与商事业务研究委员会主任全国优秀律师2016年9月上海联合律师事务所引入公司法律服务是律师最重要、最主要、难度较高的法律服务领域，并且不断发展。主要法律依据：新修订的《公司法》及四个司法解释、其他相关法律主要领域如：企业法律顾问业务公司法诉讼公司并购、重组、上市、新三板与股交中心挂牌公司改制——企业法定代表人为核心治理结构研究企业法律风险防范上海联合律师事务所新修订《公司法》的重大意义

——概况《公司法》由十届人大常委会第18次会议于2005年10月27日修订通过，自2006年1月1日起施行。2013年进行了再次修改，主要内容是由实缴资本制修改为认缴资本制。随后修订了相应的司法解释。2006年的修改系一次形式上的大修大改，内容上的中等修改。形式上，新公司法增、删、改条文总数达224条，其中新增41条，删除条文46条，修改条文137条，没有任何改动的条文仅占原公司法条文的10%。内容上，进行了广泛的制度和规则的突破和创新；吸收了国内外公司法律制度的经验和精髓；但仍是受到时代、国情、体制以及各个部门的协调的限制的中等修改，且对于诸如现实中存在的“隐名股东”问题、股东知情权的特别程序问题等等，仍未能作出规定。上海联合律师事务所

新修订《公司法》的重大意义

——立法目标和价值取向针对旧公司法中存在的问题：重安全轻效率重国有轻民营；重管制轻自治；重原则轻操作。本次公司法修改主要体现在以下四个方面：

总体思路：放松管制、强化自治。从过去的“规范，约束，限制”转变为“鼓励、推动、促进”。进一步重视效率的重要性，鼓励投资，承认现实中存在的一些现象，承认一人有限公司。体现在修改的内容上，主要集中在公司法的两大支柱制度上，即资本制度和公司治理。修改了只有国有企业才可以创建投资公司，才可以发行公司债，可以少于5人成立股份公司。其他企业与国企条件一致。扩大了企业自治的范围和权利。新修订的公司法条款的操作性大大增强。上海联合律师事务所新修订《公司法》的重大意义

——五个方面在立法上，改变了不适应实际需要的既有制度和规则，引进和建立了先进的理念和制度，填补了立法上的漏洞与空白。它也对部门和地方立法中的彼此冲突和互相矛盾进行了有效的整合和协调，维持了公司法制的统一性和严肃性。对司法和执法来说，新公司法的制度和规则更为完整和健全，更具操作性和适用性，有助于消除司法执法活动对司法解释的过度依赖和司法机关不得已进行的越权解释或立法。对公司实务部门而言，修订后的公司法将建立更符合其实际需求的实务运行规范，为投资者和公司当事人提供更具有指导性的行为规则，更为有效和周密地保护公司股东、债权人、劳动者以及公司本身的合法权益，防范、减少和化解公司内外的利益矛盾和冲突。理论上，在许多制度和规则上做了重大的突破和创新，进一步丰富、完善和发展具有时代特征、符合中国现实需要的公司法理论。为投资者提供更为优越的投资条件和环境，鼓励各种社会主体的投资行为，有效地开发社会投资资源和扩展投资渠道，促进我国整个市场经济的健康发展。上海联合律师事务所对律师的业务影响

——非讼如公司的设立：一是废除了原《公司法》第10条“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定；二是采取以“准则主义”为主，以“核准主义”为辅的原则，废除了原《公司法》第77条：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”的规定，对两类公司的设立都采取登记主义的原则；三是大幅度降低公司注册资本的最低限额。四是废除法定资本制，实行折中授权资本制。五是扩大股东出资的方式，原《公司法》规定可以用于出资的资产只有五种：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，排除了股权、债权、劳务、信用等出资方式。新《公司法》所规定的出资方式，列举了货币、实物、知识产权(远比工业产权和非专利技术的范围要大)、土地使用权四项，并且对其他可以用货币作价并可以独立转让的财产出资的合法性给予明确肯定，因而使股权、债权出资的合法性得以确立。六是确认了一人公司的合法地位。如增强了任意性条款，拓展了公司治理业务——企业法律风险体系建设。上海联合律师事务所对律师的业务影响

——诉讼按照现行公司法的规定，公司法实施以后将会出现至少“十五大”新型公司诉讼业务。一是股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。二是监事或者是股东依照公司法第152条的规定对董事、高级管理人员提起诉讼。三是因异议股东行使股份回购权而引发的诉讼。四是董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益，股东可以向人民法院提起诉讼。五是股东请求人民法院解散公司而引发的诉讼。六是股东代表诉讼。七是股东应当依法清算，但是逾期不清算的，债权人可以向人民法院申请组织清算。八是因公司控股股东、实际控制人等利用其关联关系侵占公司利益而发生的诉讼。九是股东请求撤销或者确认股东会、董事会的决议无效而提起的诉讼。十是股东滥用股东权利或者因“揭穿公司面纱”而引发的诉讼。十一是股东要求会计事务所等中介机构承担赔偿责任而引发的诉讼。十二是股东之间因公司章程对重大事项约定不明而引发的诉讼。十三是因侵害股东知情权而引发的诉讼。十四因验资机构出具虚假验资证明而引发的诉讼。（侵权责任；补充清偿责任）十五是因公司不承担社会责任而引发的诉讼。上海联合律师事务所主要内容公司人格公司出资股权转让公司治理公司僵局公司诉讼公司人格——揭开公司面纱上海联合律师事务所法律规定《公司法》第三条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部资产对公司的债务承担责任。《公司法》第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第六十四条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。上海联合律师事务所其他相关规定国务院发（1990）68号《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》1993年最高院发布《关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》[法发（1993）8号]1994年3月30日最高院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》1998年6月最高法院作出的《关于人民法院执行工作若干的问题的规定（试行）》2003年1月3日，最高法院发布《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》[法释（2003）01号]

上海联合律师事务所公司作为法律拟制的人，有以下特点：公司是独立于其股东的法律实体，是法律拟制的人。1、公司的权利和责任完全独立于公司股东的权利、义务和责任；2、公司财产归公司所有；3、公司独立于股东处理自身的事务，从签订对外合同，到起诉、应诉等等；4、公司与其股东的地位平等，除非有授权，公司不能代表股东，股东也不能代表公司；5、公司与其股东、经营者之间是平等主体关系，发生争议时，即便是公司内部的家务事，也需要法院或仲裁机构居中作出裁决。英美法学者形象地将公司的独立人格和股东的有限责任描绘为罩在公司头上的“面纱”。这层“面纱”将公司与其成员（股东）隔开，保护股东免受公司债权人追索，法律不能透过面纱要求股东对公司的债权人承担责任。上海联合律师事务所何谓“揭开公司的面纱”所谓“揭开公司面纱”即否认公司法人人格，简单的说就是追究股东的责任。“揭开公司面纱”起源于1905年美国诉密尔沃冷藏运输公司一案，法官认为：“公司形式不得被用来破坏公共便利，或使不法正当化，或用来维护欺诈、保护犯罪，否则法律将视公司为数人之组合”。自该案首创“揭开公司面纱”制度以来，该理论为德、法、英等国所效仿，已成为两大法系弥补公司法人制度缺陷的重要举措，逐渐成为两大法系共同认可的一项法律原则。确立这项原则的目的在于维护法人制度的本质，完善有限责任制度，以防止欺诈，保护债权人利益，保障市场竞争的公正、有序。可以看出，该制度是基于对公平、正义法律价值的追求。在公司的法人人格被滥用，公司债权人利益受到侵害的特定情形下，将无视公司独立的法人地位，否认股东的有限责任原则，令不当行为人（包括公司的股东、董事等）对公司的债权人直接承担责任。上海联合律师事务所揭开公司面纱的典型案例【案例】2003年5月，闵某、刘某、张某三人通过经济小区垫资，注册成立了注册资本金550万元的A国际货运代理公司，股权比例分别为50%、30%、20%。公司注册成立后，公司实际资金、资产约50万元，主要少许流动资金、电脑、办公桌和一辆车子。2004年3月，由于经营不善。A公司被陆续起诉，债务金额超过550万元，但也有近300万元的债权。

2004年6月，闵某、刘某二人又以各自配偶王某、谢某名义通过经济小区注册了注册资本金为550万元B国际货运代理公司，股权比例为60%、40%。但实际上都是由闵某、刘某操作。

B公司成立后，A公司约50万元的资产直接由B公司使用；闵某、刘某通知A公司债权人将欠款支付至B公司帐户；两个公司的财务、会计人员相同，账目虽然单列，但交叉甚多；B公司对外业务的业务也是A公司的，托书系A公司出具，但所收款项均入B公司帐户。2004年底，闵某、刘某从两公司分别取得300万元和200万元款项。张某未取得任何款项。A公司拖欠债务达1000多万元。后债务人起诉到法院，要求A公司以及三位股东承担连带责任；还有一名债权人举报至经侦，要求追究A公司三位股东的虚假出资或抽逃出资的刑事责任；C股东也要求A、B股东承担赔偿责任。上海联合律师事务所案例分析——揭开公司面纱适用根据法律规定和操作，我们发现需要揭开法人面纱主要包括下列情况：1、资本不足当公司的资本不足（注册资本不实、出资人虚假出资、公司成立后抽逃出资）的情况下，即仅仅是一个“空壳公司”时，应让股东对公司债权人承担责任。2、人格混同当公司表现为其主要股东的“化身”时，应让该主要股东对公司的债务承担责任。三种情况：（1）资产混同；（2）业务混同；（3）财务混同。3、公司形式这主要表现在母公司利用子公司、下属公司企业的人格进行非法活动。在这种情况下，有必要让母公司对子公司承担直接的债务责任。4、利用公司法人人格规避法定或约定责任指作为特定法律所规范的对象，利用现存的或所设立的法人团体，实施法人禁止其实施的行为；即把法人作为规避法律的工具。上海联合律师事务所案例分析——揭开公司面纱适用

这个案例具有较强的典型性。这个案例包括比较复杂的法律关系：闵某、刘某、张某对A公司未交付出资（或抽逃出资），违反法律规定；闵某、刘某滥用股东权利，损害了公司的利益；闵某、刘某滥用股东权利，损害了张某的利益；闵某、刘某滥用股东权利，损害了债权人的利益。由于A、B公司之间无直接的投资关系，没有证据证明闵某、刘某的滥用行为，B公司的独立法人地位存在争议。这个案件最后的结果是闵某、刘某没有既没有被追究刑事责任，又没有被追究赔偿责任。主要原因就是在于举证的难度和法律规定的模糊。上海联合律师事务所案例分析——揭开公司面纱适用从本案中，我们可以看出，虽然在法律条文中已经有了公司法人人格否认的法律规定，但其规定较为笼统，仅为原则性规定，因而在现实操作中还是存在着变异情况、因举证难等状况而难于实现的情况。究其原因，在于当今无论是法学理论界还是司法实务界，一般都认为具体适用公司法人人格否认制度时，均应考虑主体、行为、结果等三个要件。主体要件要求原告只能是因股东滥用公司法人人格的行为而受到损害的债权人，被告则只能是滥用公司人格和股东有限责任的积极的控制股东。行为要件要求股东必须实施了利用公司法人人格规避合同或法律义务的行为，造成了公司与股东完全混同的局面。结果要件是股东滥用公司法人人格的行为直接给债权人造成了严重的损害，且这种损害无法通过公司而获得赔偿。实践证明，要同时满足这三个要件的要求，无论是债权人的举证还是法院的认证，都不是一件容易的事情。上海联合律师事务所分析和建议

公司运营中往往会运用一些手段对付债权人、对付法院，表现在：设立若干子公司，使得母公司与子公司的财产关系混同；设立二个以上雷同公司，彼此人员、场地、财产混同；设立企业集团，人格关系模糊，难以识别其与成员公司之间的财产关系等。为此，我们认为应当从立法本意出发，把握如下原则：第一，若母公司与子公司财产混同，不能区别彼此之间的正常经营关系，若有证据证明子公司不能独立承担民事责任，则子公司的债务应由母公司承担；若仅仅是混同，但彼此之间人格关系清楚，则应有占有对方财产的子公司或母公司返还与对方，用以偿还债务。第二，二个彼此表面独立的公司，若发生上述提到的混同关系，则属于典型的人格混同，应当将其中一个予以否定，以二者所有的财产一并承担民事责任；但若仅仅发生财产侵占，这应当由侵占方返还财产用以偿还债务，不宜绝对地否定一方的独立人格。

上海联合律师事务所分析和建议第三，对于企业集团，要首先区分是经营性的公司集团，还是为整合资源、一致对外、以特定目的成立的社会性的集团。经营性的为企业法人，非经营性的为社团法人，应当区别对待。若经营性集团为了某个或某些成员的利益所为，则应由集团与受益单位一并承担责任；若集团具备能力，后果也与成员单位无关，则由集团自行承担民事责任；非经营性的集团不承担责任。第四，对于一人公司的股东，不能再成立雷同公司，否则应否定一个。若一人公司股东财产与公司混同，则应承担连带责任。第五，诉讼过程中，应当分配给被告较强的举证责任，如要求提供帐目、进行合理的解释，否则即应承担不利的后果，而不是一味要求原告举证，因为有时原告根本无法举证。公司出资未足额出资对股东资格的影响及责任的承担

债权出资的法律效力及立法完善关于认定股东瑕疵出资问题最近一次司法解释：从实缴资本制到认缴资本制上海联合律师事务所未足额出资对股东资格的影响及责任的承担

——法律规定《公司法》第三条第二款规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。《公司法》第二十六条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。《公司法》第二十八条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《公司法》第一百九十九条：公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。《公司注册资本登记管理规定》第二十三条规定，公司未按期交付出资的，首先对责任股东进行处罚，股东或发起人拒不改正的，公司登记机关责令公司限期进行变更登记，在法定期满后公司仍未办理变更登记的，按照虚报注册资本对公司进行处罚。上海联合律师事务所未足额出资对股东资格的影响及责任的承担

——操作中碰到的问题在公司法修改以前，工商登记要求当事人在设立公司的时候足额缴纳注册资本，在此大前提下，公司设立时股东未出资、未足额出资或者抽逃出资是典型的瑕疵出资，要受到严厉的处罚。在公司法修改后，2016年有限责任公司虽然仍然实行法定资本制度，但缴纳制度发生了转变：由全额缴纳转变为分期缴纳。按照新公司法的规定，股东首次出资可以不缴纳全部认缴全部认缴的出资额，这意味着股东在认缴期满前未足额出资是一种常态，不再是瑕疵出资。2014年从审批制、证明制到监管制。现实操作中存在如下问题：在公司存续期内未足额出资是否影响股东身份的取得？在公司存续期内未足额出资股东的股权转让行为的合法性如何？在公司存续期内未足额出资该股东行为对公司违法行为责任如何承担？上海联合律师事务所未足额出资不影响股东身份的取得首先，公司章程的效力优先于出资本身。股东在法定和约定期限内未足额出资对内（其他股东）承担违约责任，应当向公司承担补足出资的义务，但对外是由公司所有股东承担责任，并不因此否认股东的地位。也即是说股东并不因未足额出资不取得或丧失股东资格。其次、从法律规定可以得出未足额出资不影响股东身份。公司法对于未出资或未足额出资的股东只是规定要补足出资，并承担因此而产生的民事和行政责任，而不否定其股东资格和股权。第三、公司登记机关的登记资料具有公示效力。最后，如果否定未出资人的股东资格，也就失去要求其补足出资的前提。之所以可以追究未足额出资人的法律责任，是因为其具有股东身份，而不是履行了出资义务才能够成为公司股东。简单的说，取得公司股东资格，必须以对公司的承诺出资为前提，一旦成为公司股东，便负有向公司履行出资的法定义务。

上海联合律师事务所未足额出资股东转让股权不影响工商登记

工商机关在进行登记的时候只是进行书面审查，只要各种手续齐全，就应当进行变更登记。但现实操作中需要注意以下问题：

1、明确公司面临的风险及处理。首先，内部约定或有责任和处理方式。一旦到期后不能补足出资，就应当进行减少注册资本登记，否则公司可能面临被处罚的危险。其次，一旦公司被迫减少注册资本，可能会与公司股权受让人发生争议，影响公司的正常生产经营。

2、受让人不负有补足出资的义务。股权的转让包括原始取得和继受取得，原始股东通过向公司认缴出资而获得股权，负有向公司出资的义务，受让人获得股权的直接原因是转让行为，与公司或其他股东之间没有达成任何出资的协议。在上述过程中，实际上有两个合同，即转让人与公司间的合同，转让人和受让人之间的合同。在没有特别约定的情况下，根据合同的相对性原则，股权受让人并不因为股东资格的转移而对出让人的瑕疵出资向股东或公司等承担责任。至于股权转让人的不实出资责任，公司法对公司和其他股东的救济已经作出相应安排，并不会因为其股东资格的丧失而免除其所负有的义务。

3、如果要对虚假出资行为进行处罚，受处罚的当事人应当是公司股权的出让人，不能够将受让人一并进行处罚。

上海联合律师事务所债权出资的法律效力及立法完善

——法律规定《公司法》第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物知识产权土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作价出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。《公司登记管理条例》第十四条：股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定。股东以货币实物知识产权土地使用权以外的其他财产出资的，其等记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务信用自然人姓名商誉特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。2003年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》：债权人与债务人自愿达成债权转股协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股协议有效。上海联合律师事务所债权出资的法律效力及立法完善

——法律意义减轻公司现有债务；构建开放性的出资制度；有助于公司的债务重组。上海联合律师事务所债权出资的法律效力及立法完善

——债权出资的途径债转股1、合意转股的债权。通过协议约定。2、法定转股的债权。法律应当规定，但债权人的债权通过法律强制执行程序在合理期限内仍不能得到清偿，而债权人又不愿意申请公司破产，则债权人有权单方面主张债转股，而不需要征得债务人公司或股东的同意。公司设立或增加注册资本时，出资人直接以债权出资。上海联合律师事务所债权出资的法律效力及立法完善

——债权出资的缺陷债权真实有效问题；债权出资的评估作价问题；债权价值的不确定性。上海联合律师事务所债权出资的法律效力及立法完善

——立法完善建议1、对于虚假出资或债权的多重让与问题，可以强制债权出资必须履行公证程序，凡是债权出资都要到同一个专门的机构办理登记，以克服债权的相对性与隐蔽性缺点，达到公示的效果。2、明确出资的权利瑕疵担保义务。如到期限公司不能收回出资债权，可以无条件执行担保以保障资本之充实，并维护其他债权人的利益。如果出资人的其他财产不足以替代履行出资义务，此时，由其他股东承担连带补缴责任以维持资本充实原则。3、约定债权出资人的强制性的违约责任，既包括对已足额缴纳出资的股东，又包括对公司的违约责任。对债权出资，须经有限责任公司股东的一致同意或股份有限公司三分之二以上多数有表决权的股东的同意。4、公示公司注册资本构成中债权出资数额。5、增加强制减资法律条款。若用于出资的债权数额最终无法实现或全部实现，实际上公司的注册资本在减少。上海联合律师事务所关于认定股东瑕疵出资问题

——法律规定《公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第一百九十九条

公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

第二百条

公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。上海联合律师事务所关于认定股东瑕疵出资问题

——案例介绍[案例]2005年11月，白某欲成立一家注册资本200万元的公司，但手头只有150万元现金，遂找到在某电力公司任会计的朋友王某，提出向其所在的公司借款50万元作注册资金，并承诺当月底就归还。王某称电力公司资金紧张，且怕挪用公款出事，但答应将自己的50万元现金借给其使用。后来，白某将借的50万元和自己的150万元作为注册资金，于11月26日在工商部门登记注册了A实业有限公司。在公司登记中，股东有白某和邓某（系白某之妻）两人，白某任公司法定代表人、公司董事长，两人各拥有公司50%的股份。后来，白某将所借款项通过银行转账方式一次性归还王某。上海联合律师事务所关于认定股东瑕疵出资问题

——出资与借款的区别为了掩盖抽逃出资，控股股东往往利用其对公司经营管理权的控制地位，以借款的名义实施抽逃出资，达到既抽逃出资，又逃避其应承担的民事责任，甚至逃避了行政责任和刑事责任。对于抽逃出资与借款行为之间的界限，现行法律没有明确的规定，司法实践中也没有比较统一的认识，给在实践中如何掌握抽逃出资与借款行为之间的界限带来了困难。应当从以下几个方面综合考虑：第一，看是否违反了公司章程或协议的约定。第二，从金额看，股东从公司“借款”数额与其出资数额相比较“借款”金额小，可考虑认定为借款。如果股东从公司“借款”的数额与其出资数额相比较“借款”金额大，不论是否约定向公司支付利息，都应当认定为抽逃出资。第三，有无切实有效的担保。如果向公司“借款”的股东，向公司提供了切实有效的担保，该担保足以保证公司能按时收回“借款”的，可考虑认定为借款。当出现抽逃出资与借款行为难以区分情况时，应当优先考虑认定为抽逃出资，以利于保护公司的债权人、其他股东和公司自身的利益。上海联合律师事务所关于认定股东瑕疵出资问题

——公司注册资金来源不合法有人用刑事诈骗的赃款出资设立了公司，验资后即将该款项从公司账户汇入自己的股票账户，后该款项被公安机关追缴。公司的债权人在向公司主张债权诉讼时，以公司股东抽逃出资为由将公司股东列为共同被告，一审法院一方面认定公司注册资金作为赃款被公安机关追缴，造成注册资金缺失；另一方面又认定股东在验资后的转款行为是抽逃出资。但在二审时，最高人民法院认为：股东抽逃出资的前提是注册资金来源合法，没有合法的资金来源，就谈不上抽逃出资的问题。原审一方面认定公司的注册资金系赃款，导致公司注册资金缺失；另一方面又认定验资后的转款行为属于股东抽逃出资，应当认定其不具有法人人格，公司股东应当对公司的债务承担无限连带责任。上海联合律师事务所关于认定股东瑕疵出资问题

——公司以委托理财的名义将控股股东的出资划回到控股股东的账户长期占用[案例]甲方和乙方出资设立了公司，甲方出资比例占公司注册资金51%，乙方出资比例占公司注册资金的49%，甲方和乙方均完全履行了出资义务，公司的董事长由甲方委派的董事担任，公司的经营管理权由甲方控制。在公司成立一年后，乙方得知公司董事长指令公司会计将甲方出自的1400万元划回到甲方的账户。乙方认为，这是甲方利用自己的控股地位在抽逃出资，遂与甲方交涉，要求甲方将抽逃出资返还公司。甲方不承认是抽逃出资，甲方利用其对公司经营管理的控制权，指令公司给乙方发函称，公司将1400万元暂存甲方账户，委托甲方理财。但在划款前公司与甲方没有签订合同，所谓的委托理财事前未告知乙方，也未经股东会董事会决议。此纠纷后经双方协商解决。应当认为，公司在转款后给乙方的函对乙方没有约束力，应当认定甲方在利用自己的控股地位抽逃出资。即使假设公司在转款之前就给乙方发函称，公司委托甲方理财或公司与甲方签订了委托理财合同，也不能认定为委托理财。这实际上是甲方与公司恶意串通，损害乙方的利益。根据《合同法》第52条，应当认定为无效。否则，公司的资产就会在以各种名义掩盖下被抽逃，必然侵害公司的债权人其他股东及公司的合法利益。上海联合律师事务所关于认定股东瑕疵出资问题

——交付未变更股东已将非货币出资财产实际交付公司使用，但尚未办理财产权利变更登记手续时，实际操作中对于如何认定下次出资股东履行出资义务的时间和出资的数额，存在不同观点。最高院的规定实际上免除了瑕疵出资股东应当承担的民事责任，有失公允。在认定股东履行出资义务的时间问题时，应当严格按照办理财产权转移登记手续的时间认定。因为尽管股东已将非货币出资财产实际交付公司占有和使用，但由于未办理财产权利变更登记手续，可能使公司不能充分利用该财产，导致失掉商机，利益受损。在股东已将非货币出资财产实际交付公司使用，但尚未办理财产权利变更登记手续的情况下，认定其出资数额时，应以交付财产时评估的价格为依据。如交付财产时未评估的，应当按实际交付财产时的市场价格评估作价。上海联合律师事务所关于认定股东瑕疵出资问题

——变更未交付现实中存在股东虽办理了财产权转移登记手续，但未将非货币出资财产交付公司使用的情况。此种情况下，公司并未取得对该财产的占有使用权，可能迫使公司要新购或者租赁相关财产，增加了公司的经营困难，或由于未取得对该财产的占有使用权，导致公司无法开展生产经营活动。在股东办理了财产权转移登记手续，但未将非货币出资财产交付公司使用的情况下，给公司造成的实际损失很可能比股东已将非货币出资财产实际交付公司使用，但尚未办理财产权利变更手续时还大，其瑕疵出资的民事责任不能免除。股权转让股东优先购买权中的同等条件和答复股权转让合同的“阴”、“阳”上海联合律师事务所股东优先购买权中的同等条件和答复

——法律规定《公司法》第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第七十二条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。上海联合律师事务所股东优先购买权中的同等条件和答复

——法律规定《公司法》第七十三条依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。第七十五条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。上海联合律师事务所股东优先购买权中的同等条件和答复

——股权转让的类别股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让有以下几种情形：股东之间主动转让股权；因股权的强制执行产生的股权转让；股东向股东以外的第三人转让股权；离婚中的股权转让；股东资格的继承产生的股权转让；异议股东行使回购请求权产生的股权转让；因股权质押而导致的股权转让。（本公司除外）上海联合律师事务所股东优先购买权中的同等条件和答复

——同等条件优先购买权，又称为“先买权”，也称优先承买权，是特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。一、转让条件系由转让方提出。在这种情况下，转让方应将此条件事先通知其他股东。如其他股东不愿意购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而无转让方订立转让协议时，即不得再主张优先购买权。当然，在转让方因无人应买而降低条件时，仍应通知其他股东，以确定其是否购买；二、转让条件系由第三人提出。在这种情况下，转让方在准备承诺。在这种情况下，转让方在准备承诺之前,应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东，以明确其是否愿意购买。倘若有股东决定购买，应立即通知转让方，嗣后转让方不得以他人有更优条件为由予以拒绝。因此只要其他股东没有放弃其优先购买权，股东在转让自己的股权时，都应把其确定的转让条件通知通知其他股东，给其在同等条件下的选择机会。股东行使优先购买权应在同等条件下，在实践中，同等条件是指：上海联合律师事务所股东优先购买权中的同等条件和答复

——案例【案例】A公司持有B公司55％股权，其余股权由C公司持有。A公司决定转让其55％股权给D公司，约定以3亿元出卖。双方签订协议后，A公司通知C公司，其将向D公司出售股权事宜，要求C在15天内决定是否行使优先购买权，若行使的需要缴纳保证金，并参加竞价。C公司接到通知后，立即通知A不放弃优先购买权，要求A提供股权转让的详细说明，但不同意缴纳保证金和参加竞价。此后，A公司组织了竞价，竞价结果出来后，C公司表示要行使优先购买权，但A认为C已经不同意A提供的条件，遂最终与D公司签署了股权转让协议。

C公司向H市仲裁委员会提出仲裁申请，要求行使优先购买权，购买A公司所持有的B公司的所有股权。H市仲裁委受理了该仲裁，并作出了裁决，裁决C公司在仲裁裁决作出一个月内行使优先购买权。在H市仲裁委员会作出裁决之后，D公司向法院提起诉讼，要求A公司继续履行股权转让协议，并对A公司违反股权转让协议给D公司造成的损失予以赔偿。【案例】毛亚平诉33股东股权转让纠纷案件上海联合律师事务所股东优先购买权中的同等条件和答复

——同等条件上述案例中存在两个问题：参加竞价是否属于“同等条件”？C公司的回函属于答复还是未答复？同等条件《公司法》未做出规定。同等条件的确定“：（1）同等条件首先指股权转让价格，股东购买股权的价格必须与非股东购买价格完全相等，可以是不同种类货币，但按银行汇率换算后，价格相等或基本相等。（2）股权转让款支付方式相同，非股东以现金方式支付，购买股权的股东除非经过转让股东同意，不得以土地使用权、房屋、知识产权等作价支付，也不可以定金及股权质押方式支付，更不得以债权转让方式履行。（3）付款期限相同，付款期限影响拟转让股份股东债权实现的时间，股东购买股权的付款期限，原则上应与非股东在转让合同约定的付款期限相同，为保障股东的优先购买权，可在不实质影响拟转让股份股东转让价款实现的情况下，规定受让股权股东的付款期习爱女不得迟于非股东付款期限30天。（4）合同签约期限不得超过拟转让股份股东发出催告之日后15日。（5）股权是全部转让还是部分转让，由转让股份股东决定。（6）若章程有更为明确、细致规定的，还应按照章程规定操作、办理。上海联合律师事务所股东优先购买权中的同等条件和答复

——答复其他股东答复的选择：第一，明确答复要行使优先购买权；第二，明确答复不行使优先购买权；第三，不进行任何答复；第四，进行模糊答复。七十一条的规定规定“自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”。但没有规定模糊答复的情况是否在该条规定之限，是否属于未答复的情形。为了消除此种模糊答复带来的不确定性，对于模糊答复的法律后果，应当明确是答复还是未答复。如果不明确，则模糊答复会影响优先购买权的行使，本条规定的期限无任何实际价值。上海联合律师事务所股权转让合同的“阴”、“阳”

——案例【案例】A与B等六人于2003年成立了一家有限责任公司。2006年4月，B因故要转让股权，为规避A等的优先购买权，B和其朋友在“同等条件下”做起了文章，即签订了两份合同：一份是高价转让，并对A等进行公开；一份是实价转让，对A等进行了隐瞒。从而迫使A等放弃了优先购买权，直到近日A等才得知事宜真相。上海联合律师事务所股权转让合同的“阴”、“阳”

——案例分析实践中，人民法院在审理有限责任公司股权转让纠纷中，经常发现股权转让的双方当事人签订有两份股权转让合同，一份是对外公开的“阳合同”，通常情况下，该合同并非当事人真实的意思表示。另一份是仅仅存在于当事人内部的“阴合同”，其才是当事人之间真实的意思表示。“阴阳合同”在内容上尤其是转让价格条款上往往存在很大差别，其目的在于规避有关法律、法规或使其他股东不愿意接受该合同条款从而放弃行使优先购买权。上海联合律师事务所股权转让合同的“阴”、“阳”

——阴阳合同的效力

“阳合同”并不是当事人之间的真实意思表示，而仅仅是为了不正当目的而签订，属于当事人的恶意串通。应按《合同法》第52条第2款的规定，该合同的无效为自始、当然、绝对的无效，因此不论是股权转让合同的当事人还是当事人之外的第三人均可申请确认该合同无效。“阳合同”被确认无效后，根据该合同所进行了一系列有关行为也应予以纠正，如根据“阳合同”已经进行工商登记的，应撤销该变更。“阴合同”系当事人之间的真实意思表示，在处理股权转让当事人的内部纠纷时，只要没有其他无效因素，一般应认定为有效。对于为了阻止其他股东的优先购买权而签订的“阴合同”，因该合同的履行必将损害其他股东的优先购买权，其他股东应有权对“阴合同”申请人民法院予以撤销，从而使合同归于无效。对于仅仅是为了回避工商登记、逃税而签订的“阴合同”，则不应否认合同的法律效力，但要根据合同重新办理工商登记或补交税款。公司治理国有独资企业章程修改公司董事、监事与高管人员的义务与责任干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任企业法律风险体系建设上海联合律师事务所国有独资企业章程修改

——法律规定第六十五条国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。第六十六条国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。第六十七条国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

上海联合律师事务所国有独资企业章程修改

——修改情况介绍确定了国资委的地位；设计了行权模式，如撤销越权行为、对外担保、投资的权限划分；董事会设立了对外投资委员会、风险控制委员会、审计委员会等；董事会中引入外部董事，设计了外部董事制度；确保监事会的行权；总法律顾问为高级管理人员。上海联合律师事务所国有独资企业章程修改

——目前面临的问题和建议国资委既是运动员，又是裁判员——出资人与管理者的身份进一步分开；董事会形同虚设：都是国资委委派——进一步加强监事会的作用。上海联合律师事务所公司董事、监事与高管人员的义务与责任

——法律规定《公司法》第一百四十七条

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

《公司法》第一百四十九条

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

上海联合律师事务所公司董事、监事与高管人员的义务与责任

——案例【案例】A公司起诉分管公司财务的B、C、D三位董事。三位董事都具有会计专业知识和实际职业经验。公司起诉A董事亏空公款以及C、D两位董事的失职和疏忽。经法庭调查发现，C、D两位董事经常不出席董事会，将公司财务管理事务全部委托B董事负责，并签发空白支票交由B董事加签处理。上海联合律师事务所公司董事、监事与高管人员的义务与责任

——案例分析法庭认为，虽然B、C两位董事并非出于恶意，但是在其职责范围内，他们并没有像一个与他们有同样学识和经验的人处理自己事务一样的谨慎来处理公司事务，尤其是签发空白支票一事，给A董事胡作非为大开方便之门。正是由于他们两位没有谨慎地、勤勉尽责地注意并利用自己的学识来完成作为董事的职责，法院判定其违反了作为董事的合理的注意义务，须赔偿公司的损失。上海联合律师事务所公司董事、监事与高管人员的义务与责任

——忠实义务忠实义务是指董事、监事、经理经营公司业务时，毫无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益为先。（1）关于不得受贿和侵占公司财产的义务（第148条第2款）（2）关于不得擅自处分公司资产的义务；如不得挪用公司资金（第149条第1项）、不得将公司资金以其个人名义或者他人名义开立帐户存储（第149条第2项）、不得将公司资金借贷给他人（第149条第3项）、不得以公司资产为他人提供担保（第149条第3项）（3）自我交易限制（第149条第4项）（4）营业禁止与不得篡夺公司商业机会（5）不得接受与公司交易佣金（第149第6项）（6）不得擅自泄露公司秘密（第149第7项）上海联合律师事务所公司董事、监事与高管人员的义务与责任

——勤勉义务我国《公司法》明文规定了董事的“勤勉义务”，但并未明确界定概念的含义，实际上就是英美法系的董事注意义务，是指董事在管理公司事务过程中须持有普通人在类似境况下的善意和谨慎，即董事、监事、经理应当熟悉公司的经营管理业务，并遵照既定宗旨，认真负责地做好各项经营管理工作。注意义务的范畴大概可分为：（1）政策决策是否适当，即所谓“职务适当行为”的注意义务；（2）委托执行经营决策的高管人员的监督是否存在疏忽，即所谓“职务懈怠行为”的注意义务。关于勤勉义务的具体内容，在《公司法》第151条第1款中规定了董事、监事与高管人员经股东要求列席会议接受质询的义务；第2款规定了董事、高管人员如实向监事会或监事提供资料及说明义务。我国《公司法》在规范上尚未明确规定勤勉义务的标准，而目前事务上亦鲜见因董事违反勤勉义务而提起诉讼的案件，因此英国衡平法案例形成的规则有其借鉴的价值。上海联合律师事务所公司董事、监事与高管人员的义务与责任

——合理的注意义务在上述案例中提到了“合理的注意义务”，而合理注意义务的标准究竟是什么在我国《公司法》中未进行明确规定。在英国的衡平法判例上，形成了三类判断标准：(1)对于不具有某项专业资格和经验的非执行董事，应适用主观性标准，即只有在该董事尽了自己最大努力时，才被视为合理履行技能和注意。(2)对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，应适用客观性标准，即只有该董事履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应该履行的技能或注意程度时，才被视为合理履行了技能和注意。(3)由于执行董事通常是具有专业才能才担任此任的，因此对执行董事应适用更严格的知悉推定原则，即受聘董事必然具有受聘职位所应该具有的技能和知识，因此不论该董事实际上是否具有此种技能和知识，均应适用客观性标准。上海联合律师事务所公司董事、监事与高管人员的义务与责任

——责任承担1、承担民事责任的构成要件：（1）主体，应为公司董事。（2）客观方面。在执行公司职务时行为人实施了或将要实施违反法律法规或公司章程、规定的义务的行为。（3）主观方面，行为人行为必须有重大过失。2、董事对公司的民事责任可以归纳为以下几种主要情况：（1）董事参与董事会违法决议而产生的对公司的民事责任（《公司法》第113条）；（2）董事违反董事会议而产生的对公司的民事责任；（3）董事越权行为而产生的对公司的民事责任；（4）董事违反竞业禁止的规定给公司造成损失的，负赔偿责任；（5）董事在其管理公司事务过程中故意或过失给公司造成严重损失的，应负赔偿责任。上海联合律师事务所公司董事、监事与高管人员的义务与责任

——责任承担3、承担民事责任的方式（1）停止侵害。我国《公司法》规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。（2）赔偿损失。我国《公司法》第149条作出了相关规定，在上述民事责任的基础上，可由董事会或股东大会决定直接罢免其职务。4、对第三人的责任董事的第三人责任是指，董事履行职务有重大过错致使第三人受损害时，对他人负有的损害赔偿责任。其与董事对公司承担责任的构成要件基本一致。提起人应为第三人。上海联合律师事务所公司董事、监事与高管人员的义务与责任

——责任承担5、免责事由

《公司法》规定，对公司承担赔偿责任时，能证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的除外。同时可借鉴其他国家《公司法》的一些规定，如股东会追认，免除责任，董事会赦免，即可免除责任。6、追究民事责任诉讼我国《公司法》规定：股东的直接诉讼和代表诉讼，直接诉讼是指公司或股东在自身权利受到侵害时，以自己的名义诉讼。代表诉讼是指公司利益受到损害时，股东可以为了保护公司的利益而代表公司向法院提起诉讼。法律服务产品——企业法律风险防范体系建设。

上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——干股股东法律规定《中华人民共和国公司登记管理条例（2005年修订）》第十四条：股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。

股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》：关于收受干股问题：干股是指未出资而获得的股份。上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——干股股东案例【案例】某企业经营河砂挖掘工程，欲在某河段挖掘河砂。而根据当地政府规定，由于该河段系当地风景地区，所以严禁以营利为目的在该景区内开采砂石。为获得批准，该企业以疏浚河道的名义审批，并向在审批程序中起到决定的基层政府的负责人许诺将向其提供“干股”。在此种情况下，该负责人在“基层政府主要负责人意见”一栏里签上了“同意”二字。在“疏浚河道工程”结束分红后，该负责人在未出一分钱的情况下获得了18万的分红。2007年，当地检察机关经深入调查，最终对涉案人员分别以受贿罪和行贿罪提起公诉。上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——干股股东案例分析“干股”是一种俗称，干股股东是指不实际出资或用劳务、信用、自然人姓名、商誉等不符合《公司法》规定出资形式的要素出资，而占有公司一定比例的股权的股东。

1、干股股东的表现形式分为不登记注册的影子股东和登记注册的干股股东两种类型。其中前者是指一些国家公务人员利用自己职务上的便利条件，以及一些不愿公开身份，但却掌控公司资源，或对公司的经营活动有重大影响的自然人或法人，采取不投入出资而占有公司股权。其所占有股权的出资并未体现在公司登记备案的工商材料中，也未体现在公司的股东名册中。而是以他人名义占有公司股权，或干脆用另外的文字载体、口头协议等约定享受企业收益。另外有一些自然人或法人虽未对公司履行出资义务，但却通过种种方式登记为公司股东，并取得了公司向股东颁发的出资证明，也登记在公司的股东名册，并参与公司的管理及利润分配。这种不出资但却取得股东资格的民事主体也被人称为“干股”股东。在实践中，这种干股的表现形式较为多样，其存在的基础大致有两种情形，其一是因腐败而产生，其二是因交易而产生。上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——干股股东案例分析

2、干股股东的法律责任（1）影子股东的法律责任影子股东的共性在于既未出资，也未进行公开登记。这种共性的法律后果是无论其股权取得的原因有何不同，其股东资格不会受到法律保护。对于一些在公司的成立或运营过程中发挥重大作用，通过不出资却享受公司收益的法人或自然人而言，其收益权随时都可能被终止，法律无法以保护股东资格的名义去保护其取得收益的权利。而当“干股”股东的违法行为符合受贿罪等罪名的构成要件，则要受到刑罚的制裁。如果违反了党纪、政纪，则要受到相应的党纪、政纪处分。

上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——干股股东案例分析（2）登记注册干股股东的法律责任如果是因腐败而产生的干股股东，如上所述要承担其违法甚至于犯罪行为所带来的法律责任。对于因交易而产生的干股股东，其交易的形式不尽相同，导致于法律责任不尽相同。如对于掌控公司运营资源或对公司设立或运作有重大贡献，取得公司股权并登记为公司股东的，更趋近于《民法》的赠与行为，我国法律保护当事人在不违反法律禁止性规定或公序良俗的意思自治行为。对于因违法交易行为而产生的干股股东，当然不会保护其股东资格，同时也要追究其相应的法律责任。另外需说明的是，根据修订后的《公司登记管理条例》，不允许法人或自然人以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作为出资，因以上出资取得干股的股东资格不会受到法律保护。上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——挂名股东案例1998年5月,某市某村经济合作社决定将其开办的某织带厂切块转制,组建股份制企业织带厂,用租股结合,公告招标的形式,由企业职工竞标。A参加了竞标并竞标成功。随后A到工商部门办理了企业登记手续,工商资料显示,织带厂共有8位股东投资组成,B也名列其中,总投资为45万元。2000年7月,A独自拟写了《商标织带厂股东会议决议》和《股权转让协议》,以原价将其他7让股东的股本金18万元一次性买断,并在两份协议上冒名签了B和其他股东的名字。去年4月,B一纸诉状将A告上法庭。B认为A炮制股权转让协议和股东会决议,冒签其名字,将其和其他股东的股份转卖给他自己,协议没有经过半数股东确认,因而是虚假的,A的行为侵犯了她的合法权利,要求法院确认股东转让协议无效。经过调查法院发现45万元由A分三次交付,有关部门开出的收款凭证上交款人是A,而当时的股东名单上,除了A其他几人都是A的亲友。在庭审中,另四位在册股东都证实他们并没有实际出资,除B外的6位股东均认可了A在2000年7月股东会议上代替签名的行为。法院经过审理,于3月26日作出宣判,驳回了B的诉讼请求。上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——挂名股东案例分析

挂名股东是指在工商登记或公司股东记载材料中的股东，虽然具备法律所要求取得股东资格的法定形式要件，但其名下的股权实际为他人出资，从而缺乏出资实质要件的名义股东。

1、挂名股东的表现形式（1）被借名而挂名的股东根据实际出资人借名的不同原因分为以下两种形式：一是实际出资人为规避法律，由于自已的身份受到有关法规、政策的限制不宜公开，而借用他人身份设立公司。如在《公司法》修订前的实质一人公司却登记为两人或两人以上股东的大多属此种情况；二是实际出资人出于其他原因不愿公开身份而借用他人名义开设公司。在实践中，被借名者大多是亲属、朋友或者在管理、产权等方面有关联关系的自然人与法人单位。

（2）约定挂名的股东这种形式大都出现在股权转让过程中，为规避税收、规避对股东人数的限制及其他法律规定等不同原因，约定在股权转让后不办理工商登记，从而在公司章程、工商登记材料及股东名册上转让方成了挂名股东。而受让方虽不具备股东资格的形式要件，但却具备参与公司治理、收取资本收益等股东资格的实质要件。上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——挂名股东案例分析

2、法律责任（1）被借名股东的法律责任如果有证据证明经登记注册的股东仅仅是被别人借名而挂名，并未参与公司的治理，未享有过真正的股东权利，也未履行过股东义务，那么法律不会保护其作为“股东”而应享有的权利。因为对公司履行出资义务是享有股东权利的基础，而并未实际出资的挂名股东，则不会享有基于出资而享有的公司知情权、表决权、选举权和被选举权、转让出资权、收益权等股东权利。相反，在公司资不抵债时，因为其股东身份已向社会公示，实际出资人与挂名股东之间的这种私下借名行为不能对抗善意第三人，所以挂名股东不但不会享有股东的权利，却存在在其出资范围内对公司债务承担连带责任的法律风险。

上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——挂名股东案例分析（2）约定挂名的法律责任一般认为在各种要件具备的前提下，仅仅未进行工商变更登记，应当肯定其股东资格。股权转让协议成立的要件应当是当事人合意，与合同是否经过工商登记没有直接关系。工商登记是国家对法人进行行政管理的一种方式，是社会公信力的具体体现，这种证权性登记仅旨在向社会宣示股东资格的证权功能，起到对抗第三人的表面证据功能，而不具有设权性功能。所以，在不违反法律禁止性规定的前提下，法律同样不会保护约定挂名股东的股东权利，而已履行受让对价义务，实际享有股东权利并履行股东义务的受让方其股东资格则应受到法律保护。上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——隐名股东案例2004年3月，原告A与被告B、C、D及E、F六人协商约定共同设立三协公司；同年3月原告分三次共计出资人民币17万元；2004年8月10日，六位出资人签字确认了各自认缴的出资额；2004年8月23日，由B召集其余五名股东召开首次股东会议，该次会议确认了各股东的投资额，制定了公司章程，明确了各股东的职责分工等，同时约定，以B、C、D三名股东名义进行公司登记；2004年10月10日，三协公司经核准领取企业法人营业执照，该公司章程及工商登记载明股东为B、C、D，法定代表人为B；自2004年8月23日起至2006年5月21日止，三协公司共召开9次股东会议，原告亦多次参加股东会议并参与公司议事。原告诉称，其投入了入股款但却未被登记为公司股东，未享有股东权利，故诉至法院，请求法院判令四被告连带退还原告170000元入股款。四被告共同辩称，原告具有股东资格，不同意返还其出资款170000元。一审法院经审理后认为，三协公司虽然登记股东为三人，但其实质是由包括原告在内的六名股东出资成立，六名出资人的出资份额具体明确，公司章程及工商登记虽未记载原告的股东身份，但是在公司成立前后，原告均以股东身份多次参加股东会议，行使股东权利，故原告为三协公司的隐名股东。上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——隐名股东案例分析与建议本案主要涉及到在司法实践中隐名股东的股东资格认定及维护公司资本维持原则两个问题。在设立公司过程中，出资人为了规避法律或者出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，这在理论上一般被称为隐名股东。隐名股东的表现形式：

1、为规避法律而隐名：与挂名股东相对应，公司实际出资人的身份由于受到法律、法规的限制，为了规避法律，而让其他人“挂名”进行公司的注册登记，而自身或委托他人从事公司的经营管理，并享受公司收益。

2、非规避法律的其他原因公司实际出资人由于各种原因，不愿公开自已的股东身份，由并未出资的其他人身份代为登记为股东或与其他股东约定由其他股东将自己出资“捆绑”登记。与挂名相对应，实际出资人则成为“隐名股东”。上海联合律师事务所干股股东、挂名股东、隐名股东的表现形式及法律责任

——隐名股东案例分析与建议

1、为规避法律而隐名的法律责任对出于社会公共管理需要，法律限制其投资开办企业而由别人代名实际投资的，法律不会保护其股东权利，只会根据公平原则限制其损失的扩大。在其出资情形被社会知晓的情况下，出资人有可能因违纪行为会受到相应的处罚。

2、非规避法律原因而隐名的法律责任如果隐名股东与为其挂名的当事双方订有出资约定，在约定不违反法律强制性规定的情况下，按照约定确定二者的权利义务关系；如果当事双方没有约定或约定不明的，应按隐名股东与挂名股东、其他股东及公司间就公司经营事项的实际操作状况确定双方的权利义务。若隐名股东在事实上以股东身份行使股东权利并参与公司的经营管理、资本收益，其他股东也就此种状况以明示或默示的方式认可的，则应确认隐名股东的实际股东资格。若隐名股东根本不尽股东义务也不享有股东权利，挂名股东实际行使股利并直接享受因隐名股东出资所带来的收益，公司其他股东对隐名股东存在的事实不知情的，应确认其借贷关系，对其股东资格不予保护。

企业级风险防范内部控制规范体系

内部控制的五原则和五要素法律风险管理目标风险分析风险控制实施评估1、目标：对法律风险实现全面、规范、动态的管理，提高法律风险控制能力，降低整体法律风险水平，为公司战略的实施保驾护航4、三大模块形成动态管理的闭环系统通过对法律风险进行识别、测评和定向分析，全面认识企业面临的法律风险；制定风险控制计划，开展法律风险控制；对法律风险的控制实施情况进行评估、改进。控制实施评估（Evaluate）法律风险分析（Analyze）法律风险控制（Control）3、ACE法律风险动态管理体系2、法律风险管理体系的落实措施以制度、流程、组织和职能四个方面为主企业法律风险管理——体系建设总体框架企业法律风险管理原则附录A法律风险识别框架示例法律风险的识别框架可以从两个角度来构建。一个角度是引发企业法律风险的原因，可分为法律环境、违规行为、违约行为、侵权行为、不当行为和怠于行使权利六种；另一个角度是企业所从事的各类经营/管理活动。具体如下图所示：

引发原因经营活动法律环境违规行为违约行为侵权行为不当行为怠于行使权利经营管理活动1经营管理活动2经营管理活动3……附录B法律风险清单示例：法律风险清单可以划分为三个信息区。第一部分为基础信息区，主要内容为法律风险及引发风险的具体行为，为便于今后的使用和管理，这里还可以为每个法律风险及风险行为设置不同的编码；第二部分为法律信息区，包括风险涉及到的法规、法条、案例、法律责任和后果、法律建议等；第三部分为管理信息区，包括风险涉及到的企业内部部门、外部主体、经营管理活动或流程等。具体如下表所示：基础信息区法律信息区管理信息区风险代码风险名称行为代码引发法律风险的行为涉及到的法律法规涉及到的发条引发的法律责任和后果案例法律建议涉及的部门涉及的法律主体涉及的业务/管理活动XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX附录C法律风险可能性分析示例风险事件的发生可能性是指在公司目前的管理水平下，风险事件发生概率的大小或者发生的频繁程度。对法律风险发生可能性的量化分析，可以从以下五个维度进行，每个维度可以进一步细化为若干评分标准，以下示例影响程度分为5个等级，分别赋予1分至5分，表示发生可能性依次加强，得分越高意味风险发生的可能性越大。对照该评分标准，同时根据不同维度对风险发生可能性影响程度的不同，为各维度设定权重系数，并确定计算公式，最终即可计算出该