网络交易典型违法行为规制探讨

北京工商大学商法研究中心吕来明网络交易典型违法行为治理探讨

何为具备要约条件？订单页面（非推广页面）是否构成要约？可否另行约定？如何另行约定？通过格式条款约定发货时合同成立是否属于限制约定的内容？砍单问题如何治理？约定发货规则的理由和背景是什么？消法26条、合同法相关条文.标价错误如何处理？电商法二审稿草案的规定及理解

假货问题虚假身份虚假宣传与违法广告虚假交易（刷单）不公平条款不正当竞争1.假货问题

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事件1.1网络交易中假货事例及数据

事件

事件搜狐媒体平台07-25:

聚焦|全都假货！中国电商平台被爆集体造假！国内所有大型海淘平台，几乎全部上榜！原来那些年我们买到的所谓海淘产品，竟然全部都是中国的山寨货！海淘网站400元假货卖7000元.“海淘市场水太深，像*外购、*码头等电商平台，监管缺失.上至货品源头、物流货运，下至交易流程，无一不暗藏各式灰色手段。保证自己100%正品的大型海淘网站，竟然没有任何关于上传购买小票、正品编号等足以证明手包来源的要求，仅是在临近发布时,弹出“保证正品”的提示！记者点击“保证正品”后，没经过任何商品审核时间，系统提示货品发布成功。

事件全国人大代表、马可波罗瓷砖董事长黄建平表示淘宝上有300多家打着“马可波罗瓷砖”、“马可波罗卫浴”等旗号的店铺，只有两家经过授权，其他都是“李鬼”。

数据

11.58%1/860000

20%--80%2016年4月美国跟踪假冒产品公司NetNames的估算商品质量13.18%、网络欺诈8.24%、网络售假8.23%对线下产品而言，网购产品有“四高”，即抽查不合格率较高，假冒伪劣比例较高，质量安全风险较高，消费者投诉率较高.2016.3.15新快

1.2假货范围的界定

案例：伪造名称、质量不合格算不算假货？

当时天猫平台认证商家所负“正品保障”义务是指“买家在天猫网站购买商品后，认为该商品为假冒（包括盗版）商品或非原厂正品、未经报关进口商品、假冒材质成份商品（其中假冒商品、未经报关进口商品、假冒材质成份商品的定义以天猫规则规定为准）天猫规则第六十二条规定：“假冒材质成份，是指商家对商品全部材质或成份信息的描述与买家收到的商品完全不符的。法院在该案中的认识以及理论中对假货范围的看法。认定假货范围的视角

假货范围确定的法律意义

假货与不符合合同约定：是否适用刑事、行政等公法规制？民事责任上否适用惩罚性赔偿制度？假货与质量、标注瑕疵：分别属于打击目标和规范目标售假的不同类型：适用不同的法律规制售假的法定责任，一般不允许通过约定排除，假货的范围也不能由经营者通过约定自行缩小。但超出法定责任限度以上的除外。

假冒混淆类：假冒商标、名称、其他商业标识、网页、网站名称等。虚假类：质量、功能、性能、用途、制作成分、生产者、有效期限、产地等与承诺或宣传不一致（伪劣）伪劣类：不符合国家规定标准、或存在缺陷(伪劣）非授权渠道销售（水货）

广义假货范围下的类型划分

标签瑕疵：刘某在某平台购买了漆面养护蜡和玻璃清洁剂，两件商品均来自一个德国品牌。可收到货后，发现商品上没有一个中文标识，根本无法鉴别商品的真实性，按规定在中国销售的就必须要贴中文标签。。无产品功能证书：杨某从某平台购买了一套纯银保健杯，没有生产厂名、厂址、合格证。商家赠送了一个55度杯，结果，赠品是真货。商家销售的是银制品杯子，且只提供了金银珠宝检验书，其宣传语，将杯子用于饮水的功能与银离子除菌消炎的作用简单结合，未举证提供试验报告。材质不符：刘某通过某网站购买了一款由某珠宝公司销售的水晶摆件，经珠宝鉴定中心检测，该水晶摆件为玻璃摆件，不含水晶。何某从某平台一家网店买了一款某知名品牌的手机，说是正品，后该品牌商声明从未授权该商家销售手机，销售的并非正品。后经鉴定，该手机确实是该品牌厂家生产。但并没有授权在该渠道销售。假货认定的界限及事例假货认定的几个界限问题

非授权渠道销售的商品是否属于假货？主要看是否属于公法制裁的范围。走私、逃避商检等合同标的质量瑕疵与假货中伪劣产品的界限？存在不合理危险、不符合强制性标准、不具有适用性能和不符合担保性能。一是质量瑕疵，但没有缺陷；二是不符合约定，但符合国家强制标准；三是品质、材料、功能与承诺或约定没有根本性差别。标签瑕疵与假货的界限？应标注与要求不符，例如有些项目无标注，但品质没有问题；应标注为甲，实标注为乙，包括含量明显不符。标注材料含量不准确，但差别在合理误差范围内。

1.3与售假相关的新反法中假冒混淆规定解读

假冒商标与其他商业标识分别适用商标法与反法。构成反法混淆假冒的一般要件：引入误解是他人商品或者与他人存在特定联系，扩大了混淆假冒的类型和范围。对商标以外的商业标识的保护，加入了社会组织名称、姓名，加入了“有一定影响”的条件。加入了互联网特有的仿冒混淆商业标识的规定。三种类型的列举保护的商业标识，加入了“等”字，成为开放式规定，留出了空间。加入了兜底性条款。移除了属于虚假宣传的内容。解读

问题探讨

企业名称专用权的保护是否以有一定影响为条件？与名称登记制度如何协调？兜底性条款的适用与第二条一般条款的适用是何关系？擅自使用他人名称、域名、网页、网站等混淆行为，如何适用新反法第18条没收违法商品的规定？可否特定化？商品上使用；宣传中使用（网页、网站）问题探讨

1.4经营者销售假货的法律责任

刑事责任

刑事责任

行政责任

仍遵循法定原则。但这个法的范围要宽一些。法律、行政法规、规章等。除单纯合同争议外，售假都为行政责任所覆盖，具有普遍适用性。假冒混淆类：商标法、反法、消法。伪劣类：反法（质量、功能、性能与宣传不符）。产品质量法、食品安全法等（制作成分、生产日期、含量、有效期限、强制标准、安全标准、合格证等与实际不符）、消法渠道类：检疫法、海关法等。

新反法等法律与消法对假冒类以及伪劣类假货的处罚的适用假冒混淆：商标法第60条、新反法第18条：没收违法商品；违法经营额5万以上，可以并处5倍以下罚款；5万以下的，可以并处罚款25万以下。宣传与实际不符：新反法第20条：广告适用广告法；非广告20-100万；100-200万。消法第56条：没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款。(1)两类是否区分不同；消法：含伪造厂名假冒、伪劣、虚假宣传。（2）没收违法商品与没有违法所得；（3）额度不同。消法的规定是补充性规定，优先适用其他法律，所以新反法、产品质量法等优先适用。电商法草案二审稿，接入性规定。

民事责任

假冒类售假适用消法第55条惩罚性赔偿的问题通常可认定为欺诈。但有一种情况，比如消费者以便宜的价格购买假名牌问题，是否适用惩罚性赔偿？涉及几个问题：一是有无认知错误的判断：比如400元买7000元的LV包。合理认知标准还是推定无认知标准。应实行推定无认知标准。二是有认知时是否适用惩罚性赔偿制度是职业打假人排除，其他不排除？还是都不排除，还是都排除？如何界定职业打假或以营利为目的？只要知假买假都排除？食品药品例外吗？

伪劣类售假适用惩罚性赔偿的问题伪劣类：属于伪劣产品而不是瑕疵产品；欺诈以故意为要件，举证倒置。消费者有无认知错误是否影响适用该条。对于职业打假是否适用？

虚构类假货的民事责任问题在虚假陈述部分讨论。

消法第48条情形的定性与民事责任

是否属于销售假货？承担何种民事责任？是否承担第55条规定的欺诈行为的民事责任？

消法第40条、第55条的规定

第40条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。第55条

经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

消法第48条与第55条的关系与欺诈的判断

属于伪劣产品而不是瑕疵产品；第48条第1、2、5项，以故意为要件，举证倒置。不用考虑消费者有无认知错误。第3、4项，属于是否构成虚假宣传的问题，专门讨论第6、7、8项原则上适用第24条、第40条及合同法。不适用第55条欺诈时惩罚性赔偿的规定。但第6、7程度严重、可证明为欺诈的除外。

1.5假货治理的平台责任纯银保健杯南京法院平台审查义务与欺诈

涉及平台责任的案例涉及平台主动救济的案例平台打假第一案平台作为受害方需求救济可否免除其责任？公法义务：现行法律规定

主体身份和资质审查

制定制度、明确责任

巡查、检查

发现（应知）

制止

停止服务报告、配合数据保存、标记识别消法、食品安全法、广告法、网络交易管理办法公法义务：电子商务法草案二审稿

请加入标题刚性责任（强责任）：未履行一定承担责任公法责任的层次划分

主体审查义务公法责任角度：核验义务的标准。二审稿第69条不履行义务的判断。不赞同形式审查主义，谨慎审查原则。私法责任：消法第44条倒推。真实身份信息、经营许可等资质证明实行审慎审查义务标准事例：北京像素102家开在走廊里的小餐馆90%以上无证经营，73家上了外卖平台。未标示许可信息、地址模糊（XO32旧）、许可证格式造假、章有问题。请加入标题柔性责任（弱责任）：未履行未必承担责任，适用有限度责任。

平台提供者是否承担一般检查义务

原则上不承担。例外承担。《北京市网络食品经营监督管理办法》实地审查、第37条《网络餐饮服务监督管理办法》，抽查检测“发现”是否包括“应当发现”？主动发现还是客观发现？被动或客观发现为原则，主动发现为例外。经营者售假时平台对消费者的赔偿责任1.5

.2私法责任：对消费者的赔偿责任避风港原则与红旗规则电商法二审稿1.5

.2私法责任：对知识产权人的赔偿责任1.6

社交电商平台问题微商社交电商的售假责任问题个人微商：朋友圈、公号、微店等社交电商平台：品牌--平台--店主（分享用户）分销；拼团。2.虚假认证的责任及治理124356

虚假认证手段收购身份证及信息虚假认证；PS身份证。虚假认证。目的:卖身份信息;售卖账户或店铺获利;利用虚假身份信息注册后的店铺\帐户欺诈、售假等违法活动.虚假身份手段及危害

恶意注册手段通过购买、伪造、窃取网络用户资料，在互联网中批量创建账户，恶意注册。目的专门提供这个服务获利的人、开发恶意注册软件的人、卖账户的人、用账户从事违法活动的人，从事诈骗或违法活动；卖账户。

虚假身份的规制

问题与措施3.虚假宣传与虚假违法广告

123456事例区分的意义3.1虚假宣传、引入误解的宣传、虚假广告区分

行政规制适用法律不同：分别适用反法与广告法。新反法第20条，广告法第55条民事责任制度：前者分别适用消法（消费者）、反法（经营者）；后者适用消法、广告法第56条。刑事责任：前两者除符合诈骗要件外，一般无刑事责任，或者有虚假广告罪。对商品作片面的宣传或者对比的；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。但不会引起误解的夸张性语言除外.天天吃旺旺，运气会旺。新反法第8条、消法第20条虚假宣传、引入误解的宣传、虚假广告区分性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等。虚假宣传引入误解的商业宣传事例中国食品工业协会、中国酒业协会和江南大学在北京共同举办主题为“中国传统白酒研究重大突破”的新闻发布会，在发布会新闻稿中指出，江南大学副校长徐岩发布中国白酒一项突破性研究成果：首次在国际上检测并鉴定出中国传统白酒中含有非挥发性脂肽化合物地衣素lichenysin。且江南大学从香型各异的中国传统白酒中选取15个典型代表酒样，检测其中的脂肽化合物地衣素含量，董酒中的含量达到111.74g·L-1，居白酒之首。该新闻稿同时强调，脂肽化合物具有重要的生物活性功能和效果，其活性、抗病毒活性、溶纤活性和抑菌活性非常突出。这进一步证明了董酒的抗菌、抗病毒、抗肿瘤、抗凝血、降胆固醇的功效，从而揭开其健康、平衡功能背后的秘密。更值得注意的是，这份新闻稿上印有董酒的LOGO。新反法第8条虚假宣传规定的解读

第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传

第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

第五条（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。整体结构分析增加“欺骗误导消费者”一句话如何理解？列举变化如何理解：整体合并。旧法中列举的虚假宣传“生产者”是否可合并在新法中？制作成分、生产日期、产地等虚假说明的处罚如形成竞合，择一从重处罚。区分：非标签宣传适用反法、广告法，商品包装、标签上法定标准的标注、标签说明，产品质量法有明文的，适用产品质量法，食品安全法等行业法属于特别法优先适用。无规定的都可纳入反法。

亚洲人的最佳手持体验”“前所未有的清晰、锐利、鲜活、平滑”“从未有过的自拍体验”等用语，主观感受色彩。主观感受是否构成虚假宣传

虚假宣传引人误解的商业宣传虚假广告虚假宣传与虚假广告：包含关系。虚假广告须具备广告特征。媒介、有偿、发布等。互联网广告的特点：（1）主体范围扩大自然人、突破了资质限制，广告主与发布者合一。例如：个人在微博微信公众号等自媒体广告、网店在网页上的广告等。（3）的场所公开性、扩散性特征以及本身的媒介特征使得区分宣传与广告的界限难度加大。（3）商品说明与广告展示混杂。如何区分：（1）列举优先4种类型；（2）广告商业模式发布（3）信息告知与诱导消费。（2）法定公开信息排除规则。

互联网虚假宣传与虚假广告区分互联网广告管理办法

（一）链接的文字、图片或者视频等形式的广告（二）电子邮件广告（三）付费搜索广告（四）商业性展示中的广告互联网广告管理办法互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；有的时候展现是一个推销商品服务文字或者图片，或者视频，但是你点开之后，它是链接到一个目标网站，其目的是为了推销商品或者服务。这种形式是互联网广告。（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；有的时候进入邮箱后有很多邮件广告，根据《消费者权益保护法》、《广告法》的规定，不经本人同意是不能发送的。（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；比如说像搜索服务平台中的付费搜索、电子商务平台当中垂直搜索的付费搜索广告，是以推销商品或者服务为目的的，通过一些方法改变了自然搜索的排名或者位置，这属于付费搜索广告。（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，比如说我们打开一个商品的网页之后，有很多商业展示性的广告，这种形态比较明显。但这里面法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示，这些信息要遵照法律、法规和规章的规定。因为消费者有知情权，对产品的材质、成份、功效等法律、法规和规章规定应当向消费者提供的这些商品或者服务的客观说明，这类信息和广告是有区别的。事例

案例原告购买了被告在天猫旗舰店销售的涉案产品补水蚕丝面膜，该产品在产品展示页面宣称“天然蚕丝”，而经检验，其纤维含量为“100%再生纤维素纤维”，与其宣传材质不符，法院认为伊亿莉公司的行为构成虚假宣传的欺诈行为，主张三倍赔偿的请求成立。原告在“苏宁易购官方旗舰店”购买“农夫山泉天然水1.5L裹膜（12瓶/提）”一件，实际保质期为18个月，但苏宁的商品网页宣传的保质期为24个月，原告认为这明显是属于夸大虚假宣传，为虚假广告，对其购买行为产生实质影响，构成欺诈，诉至法院，主张三倍赔偿。3.2虚假宣传、虚假广告与欺诈的关系消法第45条、第48条第2-4款的适用构成消法第55条欺诈的要件卖方销售的羊绒被产品标签处：极品羊绒被小米手机亚洲人的最佳手持体验。前所未有的清晰、锐利鲜活、平滑。极致的运行速度。“智能天线实现了前所未有的突破，比主流快一倍”“MIUI是当今最好的Android定制系统”广告中的绝对化用语与虚假广告以及欺诈的关系

遥遥领先全国领先法律列举的予以认定。其他的解释不宜过于扩张，应结合具体语境。非常好，太好，极好，无比好，无与伦比，有些要结合真实性和理性消费者的正常判断来考虑。绝对化用语与虚假广告并非同一概念。但在导致误解方面的民事责任大致相同；绝对化用语广告是否构成欺诈应符合欺诈的要件处罚第57条：20-100万。还是第55条竞合。20万起步的责任与比例原则问题。

绝对化用语的认定及与虚假广告的关系

制度规定3.3虚假宣传与虚假广告中的平台责任平台对平台内经营者广告的责任

信息服务提供者地位：未参与广告活动：应知明知违法时的采取措施义务。必要注意义务。原则上对广告内容不承担审查义务。广告发布者地位：参与了广告活动。有发布的控制权或参与权。如，有偿地为商家提供推广、排位等有偿服务时，客观上参与了广告活动，承担广告发布者的义务。网络交易平台提供者负有核对广告内容，负有查验卖家的身份、经营主体资格以及审核相关证明文件等法定审查义务。平台对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”，因此平台承担广告发布者的义务。

广告发布者及平台的义务审查广告主身份信息办法第12条查验证明文件，核对广告内容建立档案并定期核实更新付费搜索与自然搜索明显区分，显著标明广告。不得影响用户正常使用网络，弹出广告确保一键关闭。广告主平台应明确标明广告来源，承担广告发布者责任。广告流量平台、信息交换平台对明知或应知的违法广告，应采取删除、断开链接、屏蔽等措施，予以制止。广告平台审查对象限于合同相对方。

问题4.刷单治理问题

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事件与数据

2015年:服务于虚假交易的网站有680余家，年资金流2000亿元以上，虚假交易链涉及的人员达2000万，其服务的产品和价值高达6000亿元。

事件与数据证券时报：双十一刷单员：参与过才知道破亿是多虚伪的数字这一串串刷新历史,足以被记录的数字背后，除了数亿消费者散兵游勇试的冲锋，还有有组织有计划的——刷单。

加上双十一的单量，该区域代理便在短时间内共计刷单近千万。而该品牌商家属于全国性的大型品牌商家，在很早之前便宣称全球共有门店数量超过4000家，S所在代理公司旗下仅有不到40个门店，S介绍“双十一期间不同的代理有不同的刷单任务。根据最后该品牌公司公布的战报，仅S所在的区域代理当天接近600万的单量，就超该上市公司天猫双十一总成交额的1%。

新反法第八条的功能第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

作为虚假宣传的一种情形，突出了对刷单的规制，明确了帮助刷单的规制。4.1刷单治理的新反法解读

4.2

虚假类刷单治理路径的探讨

虚假宣传类刷单的刑事责任

行政处罚新反法第20条：与虚假宣传相同两类主体：经营者；刷单服务提供者：组织虚假交易等方式，帮助其他经营者刷单。罚款：20--100；100-200虚假广告适用广告法。问题：刷手是否属于经营者？如不是，刷手如何规制？职业刷手、偶尔刷单。信用监管？指从事商品生产、或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

虚假宣传类刷单的民事责任平台诉经营者刷单第一案虚假宣传的民事责任制度可否适用于刷单？经营者的损失如何计算？消费者可否基于反法第17条、消法第45条单独提起刷单之诉？消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，