民法总论第四章课件

民法总论

周江洪教授

浙江大学光华法学院民法总论第四章目录导论第一章 民法概述第二章民法的基本原则第三章民事法律关系第四章民事权利主体第五章民事权利客体第六章法律行为第七章代理第八章诉讼时效、除斥期间与期限

民法总论第四章第四章民事权利主体导入：13岁少年购买价值2600元mp4案2007年4月，某13岁少年未经父母同意，到苏宁电器买了一台价值2600元的MP4。此后，其母亲宋女士带儿子到苏宁电器协商解决退货，但遭到拒绝。宋女士向法院起诉，请求撤销买卖合同并退款。丰台法院审理后认为，孩子在购买MP4时年仅13岁，是限制民事行为能力人，而且从孩子所购MP4价值来看，属数额较大，应由其法定代理人代理，或者征得其同意，而孩子在购买时未征得其法定代理人同意，孩子购买行为应为无效，当事人因合同无效取得的财产应予返还。

民法总论第四章第四章民事权利主体第一节自然人第二节法人第三节合伙第四节其他本章主要讲述各类主体的概念、权利能力、行为能力、责任能力、住所以及各类主体特有的一些制度。民法总论第四章第一节自然人一自然人的概念二自然人的民事权利能力三自然人的民事行为能力四监护五自然人的住所六宣告失踪和宣告死亡民法总论第四章一自然人的概念民法上的自然人概念，专指有自然生命的人并享有法律上人格的人。概念的历史沿革：自然人概念的全面形成，或者说生物意义上的人得以被全面承认为权利主体，经历了一个逐渐形成的过程。（罗马法→法国民法典→德国民法典）我国民法通则原则上承认一切生物意义上的人当然为民事主体，但设定国籍限制，对外国人采取有限制的承认。民通第8条。在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

民法总论第四章一自然人的概念我国民法通则第二章规定了自然人的法律地位，该章的标题是“公民（自然人）”，将自然人等同于公民。但公民与自然人有区别。1．公民是公法领域中的主体；自然人是私法领域中的主体。（有争议，参见徐国栋民法总论211页）2．自然人的范围更为广泛，其包括本国人、外国人和无国籍人。3．自然人概念中包含了天赋人权的思想。而公民则更多的是一种公权的授予。1804年《法国民法典》第7条。《合同法》中直接使用了自然人的概念，第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议

”

民法总论第四章二自然人的民事权利能力（一）含义权利能力：民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力：自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。（主体资格，是取得民事权利的前提）在现代法律中，民事权利能力是自然人生存所必须的资格，因此，在现代社会生活中，凡是自然人均具有民事权利能力，而不管该自然人的具体情况是怎样的。（抽象人格，与具体人格相对）在近代民法上，权利能力平等、不受限制和剥夺，也不得抛弃、继承和转让。民通第10条也规定：“公民的民事权利能力一律平等”。补充知识点：葡民、澳民、魁民等将人格与权利能力概念并列使用，形成二元制结构，认为权利能力可以剥夺和限制。法律实证主义的观点认为，权利能力并非天赋，而是主权者基于政策的考虑作出的授予，因此，权利能力表现的是私人与主权者之间的纵向关系。正因为权利能力是授予的，它也可以由主权者剥夺，以此作为惩罚某种违法行为的手段（失权制度）。（徐民总第213页下）

民法总论第四章【课后思考案例】外嫁女与户口迁入情形之补偿款分配“杨丽娇等诉腾冲县腾越镇云山村民委员会大罗绮坪第四村民小组侵犯集体经济组织成员权益纠纷案”云南省腾冲县人民法院（2008）腾民一初字第438号【事实概要】原告杨丽娇与四川籍的谢万军于2007年2月在腾冲县腾越镇登记结婚，婚后二人在瑞丽打工生活，原告杨丽娇偶尔回娘家居住，原告杨丽娇的户口至今仍在云山村民委员会大罗绮坪第四村民小组，谢万军户口未迁入。2007年9月27日，原告杨丽娇在瑞丽生育原告谢钰涵，同年11月26日谢钰涵户口随母杨丽娇落在第四村民小组，户主为杨丽娇的父亲杨之恒，与户主关系登记为外孙女。

民法总论第四章杨之恒所持的腾政农地承包经营权证书中，承包方土地承包经营权共有人情况登记为杨之恒、郭家聪、杨丽娇。2007年被告腾越镇云山村民委员会大罗绮坪第四村民小组的大牛场地、大三角地（未登记在村民的承包合同范围）被征收，被告决定外嫁女户口未迁出者不予分配，大三角地土地补偿款被告按新老人口每人3041.95元分配，大牛场土地补偿费每人先分配5000元。二原告认为其为被告集体农业户口，应分配得土地补偿款，特提起诉讼，请求判令被告给付原告土地补偿款16083.90元。另查明，大牛场建设项目征地安置补偿方案确定的时间是2007年10月16日。云山村委会7个村民小组共同讨论决定统一分配土地补偿费，决定出嫁户口未迁、返迁、改嫁未迁者不分配。民法总论第四章【法律依据】《民法通则》第5条、第10条、第75条、第117条《村民委员会组织法》第20条《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条结论：原告杨丽娇原所具有的云山村民委员会大罗绮坪第四村民小组村民资格并未丧失，仍是该小组村民，应享有与其他村民相同的权利。大牛场征地补偿安置方案确定的时间是2007年10月16日，原告谢钰涵随母落户于云山村民委员会大罗绮坪第四村民小组的时间是2007年11月26日，原告谢钰涵无权请求分配土地补偿费，其诉讼请求本院不予支持。【课后推荐阅读】陈小君等著：《农村土地法律制度的现实考察与研究》，法律出版社2010年，第281页以下民法总论第四章补充知识：权利能力的特征（徐国栋民总第213页以下）公法性或治理工具性。按照法律实证主义的观点，权利能力并非天赋。平等性。身份性。权利能力原则上只授予本国公民。在特定含义上可以通过抛弃自己的国籍抛弃依附于该国籍的权利能力。空间性。特定民族国家授予的，存在于特定领土内。义务性。权利能力的中译名只反映了主体享受权利的可能性，未反映其承担义务的可能。（曾世雄：权义能力）民法总论第四章权利能力的特征（通说）平等性普遍性（含外国人）：第8条第2款不可剥夺性：第9条（出生到死亡都具有），不能剥夺。古代罗马法上有人格减等不得转让性和不可抛弃性。民法总论第四章课后思考题民事权利和民事权利能力的区别参考资料王利明：《民法总则研究》，第315—316页；另参见佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1994年版，第90—91页；徐国栋：《民法总论》高等教育出版社2007年版第216页

权利能力与当事人能力（民诉）民法总论第四章（二）自然人民事权利能力的开始民通第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。→自然人的民事权利能力始于出生，无需履行任何法定手续。户籍登记只是行政管理上的要求，并不是自然人民事权利能力取得的要件。关于出生，存在着阵痛说、受孕说、断带说、出声说、独立呼吸说等各种学说。我国通说认为，胎儿脱离母体并开始独立呼吸为出生，即“活着出生”。“活产”——出生时有呼吸、心跳、脐带搏动及随意肌收缩四项生命体征之一的婴儿（卫发[1992]第1号）实务上关于出生时间的认定？见后述案例。民法总论第四章设例【例】张家有孙子张明，张明要过生日，张明母亲记得是5月28日生下张明；医院接生簿上记载的是5月29日；医院出具的出生证明上记载的是5月30日；当地派出所的户口本上记载的是5月31日。请问：张明的法定出生时间是哪一日？【答案】5月31日【依据】民通意见第1条规定，公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。但是，《母婴保健法》第23条规定：医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定，出具统一制发的新生儿出生医学证明。民法总论第四章（三）民事权利能力的终止民通第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。→自然人的民事权利能力终于死亡。自然人的死亡包括自然死亡（生理死亡）和法律拟制的死亡（宣告死亡）。我国民事立法没有对自然死亡的时间标准做出规定。学说上存在着心脏停止跳动说、呼吸停止说、脑死亡说等。我国司法实践：以死亡证上的记载为准。当事人有争议的，以人民法院调查后确定的结果为准。推荐阅读：死亡标准之争，参见徐国栋《民法总论》第231页以下

民法总论第四章关联知识：继承法上关于死亡时间的推定最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第2条相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

民法总论第四章思考题【设例】孕妇某甲，于某日早晨住进某妇产医院，于当天下午6点产下女婴乙，乙于7点１０分在保温箱中死亡。此时，甲的丈夫丙正出差，听说妻子住院，立即驾车返回，不幸发生车祸，于当日下午7点5分死亡。又，丙立有遗嘱，以其遗产的1/10遗赠给其爱犬“皮皮”，由丁动物基金会照顾之。【问】：（1）乙能否继承丙的遗产？（民事权利能力、主体资格）（2）丁动物基金会能否请求分割丙的遗产？

民法总论第四章（四）例外规定1．胎儿的特殊问题（1）概括保护主义。即就胎儿利益保护而言，一般性、笼统地将胎儿视为已经出生。但以胎儿出生时为活体作为前提条件。如瑞民第31条“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力”。（2）个别保护主义。即胎儿原则上无民事权利能力，但在若干例外情形视为有民事权利能力。如法国德国民法典都承认胎儿在继承上的预先保护（法民第725条、第906条；德民第1923条），另外，德民还通过判例发展出了对胎儿的侵权救济。日本民法不仅在继承领域保护胎儿（第886条），而且明确规定侵权领域也保护胎儿（第721条：“胎儿在损害赔偿请求权上是为已经出生”）。民法总论第四章我国的胎儿利益保护依据民通，胎儿不具有民事权利能力。但在遗产分配方面，为保护胎儿将来出生后的利益，在继承法第28条有特殊规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

司法实践中也存在着保护胎儿其他利益的倾向。但也存在着不予保护的案件。关于胎儿利益的延伸阅读材料：杨巍：《论胎儿利益的民法保护》，《环球法律评论》2007年第4期民法总论第四章【案例1】王德钦诉杨德胜交通事故损害赔偿纠纷案（公报2006年第3期）【案情】2002年4月27日，被告杨德胜驾车将同向行走的王先强撞倒，王先强经抢救无效死亡。交警支队认定，杨德胜负此次事故的主要责任。在解决杨德胜交通肇事应承担的民事赔偿责任时，被害人王先强的父母曾请求杨德胜赔偿“未生下来的小孩抚养费”。但未能满足此项赔偿请求。2002年10月22日，牟萍生育了原告王德钦。2003年1月，牟萍代理王德钦提起诉讼，请求支付生活费和教育费。审理期间，经原告王德钦方申请，医学鉴定结论为：王先强是王德钦的亲生父亲。另查明，原告王德钦的母亲牟萍与王先强自由恋爱多年并同居生活。王先强死亡时，牟萍已怀孕，正在办理结婚手续。民法总论第四章【判决】本案证据证明，原告王德钦与被害人王先强之间存在着父子血缘关系。……父母对子女的抚养教育义务，是由父母与子女间存在的血缘关系决定的，不因父母之间是否存在婚姻关系而发生实质性变化。民法通则第119条规定，侵害公民身体造成死亡的，加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用。“死者生前扶养的人”，既包括死者生前实际扶养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。原告王德钦与王先强存在父子关系，是王先强应当抚养的人。王德钦出生后，向加害王先强的人主张赔偿，符合民法通则的这一规定。由于被告杨德胜的加害行为，致王德钦出生前王先强死亡，使王德钦不能接受其父王先强的抚养。本应由王先强负担的王德钦生活费、教育费等必要费用的二分之一，理应由杨德胜赔偿。民法总论第四章关联问题点侵权责任法第16条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

提示：此处没有规定抚养费因《侵权责任法》未列举被扶养人生活费，而法释[2003]20号列举了被扶养人生活费。法发[2010]23号规定，“应当……将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”但该规定的理解不一。既可被理解为被扶养人生活费这一项被包含进“残疾赔偿金或死亡赔偿金”，不再独立计算；也可被理解为被扶养人生活费独立计算，但是却以“残疾赔偿金或死亡赔偿金”的名义出现，新法背景下的“残疾赔偿金或死亡赔偿金”包括了被扶养人生活费和旧法背景下的“残疾赔偿金或死亡赔偿金”之和。民法总论第四章【案例2】裴红霞等诉钱明伟人身损害赔偿案2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞，散步时被钱明伟的摩托车撞到了肚子。裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。小佩颖和她的父母将钱明伟告上法庭，要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万多人民币。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系。但法院认为，在碰撞发生时吴佩颖尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父亲吴锡兵，不是侵权的直接对象，因此法院判决被告钱明伟赔偿裴红霞医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴佩颖及其父亲吴锡兵的诉讼请求。（中国审判案例要览(2003年民事审判案例卷)人大出版社2004年1月第277页）民法总论第四章其他案件石某诉某医院医疗损害赔偿纠纷案，“二十年前出生时受委屈二十年后讨回公道”,《法制日报》2000年12月11日张亚奇等诉姜长盛等交通事故损害赔偿案，“九月女婴当原告,搭客司机赔巨款”,《中国汽车报》2001年10月9日奚某诉西安冶金医院、西安冶金机械有限公司损害赔偿案，“怀孕遭电击,生儿是智障”,《华商报》.htm民法总论第四章【引申思考题】随着对胎儿利益法律保护问题的研究，不断有学者主张应通过立法对胎儿生命权予以保护。但可能会引起下述问题：一是胎儿生命权与计划生育政策的“冲突”。二是胎儿生命权与妇女生育自决权的冲突，即妇女自愿堕胎是否构成犯罪的问题。【引申思考2】受孕期间父母之行为致使胎儿出生时的疾病或畸形是否承担责任？澳门民法典第63条第4款“生父母无须就受孕时对子女造成之畸形或传给之疾病负责，亦无须就受孕后对胎儿造成之损害负责，但属故意造成损害者除外。”【引申思考3】不当出生（wrongbirth）相关，推荐阅读《“不当出生”侵权诉讼民事审判实证研究》，《法律适用》2009年第5期；《民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究》，《法学研究》2010年第5期民法总论第四章2．死者生前人格利益保护问题关于审理名誉权案件若干问题的解答（1993年）：问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟组妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（法释[2001]号）第7条：自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。第3条：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

民法总论第四章通说，法律此时保护的是社会公共利益以及死者近亲属的利益。推荐阅读文献：葛云松：“死者生前人格利益的民法保护”，《比较法研究》2004年第4期李然深：“死者人格利益的民法保护”，《山东审判》2004年第4期。

税兵：《身后损害的法律拟制——穿越生死线的民法机理》，《中国社会科学》2011年第6期：近代以降，人格、权利与利益等基本的法哲学范畴均以具有生命的自然人为描摹对象，形成传统民法的“现世性”特征，身后损害问题长期游离于法律的边缘地带。死者利益是一个复杂的综合体，与道德、习俗及社会政策纠结在一起，立于其后的解释论机理是法律拟制。文本分析表明，中国司法实践中关于身后损害案件的裁判立场徘徊反复，引发死亡赔偿金性质、死者近亲属精神损害赔偿、涉坟纠纷等具体问题的理论纷争。为遵循内在体系的逻辑要求，正在起草的中国民法典应采“最不坏”的法益保护模式，以此构建相应的制度规则民法总论第四章【案例】徐友谊等诉广西日报社名誉侵权纠纷案（要览(2003年民事审判案例卷)）原告X1、X2系亡者A之父母，原告X3、X4系徐日锋之弟妹。2000年5月28日，县财政综合贸易总公司为处理库存商品到太平街销售，该公司售货人员被几名歹徒持刀围攻殴打，抢走商品，在国家财产受到侵犯和同事的生命受到威胁的关键时刻，A挺身而出，奋不顾身，在与歹徒搏斗中，不幸被歹徒刺中胸部，经抢救无效。2000年6月2日被告Y报社主办的《当代生活报》上刊登题为《推销商品“推”掉命》一文，该文首段称：“平果县财政贸易总公司副经理A怎么也没料到，5月28日竟是他的末日。”该文发表后，原告X等人以Y的行为侵犯死者A的名誉权为由，于2002年3月25日向法院提起诉讼，请求判令被告公开登报向原告道歉，判令被告赔偿原告精神损失。另查明，2001年，A被追授为“百色地区见义勇为先进分子”；广西壮族自治区民政厅作出《关于同意追认A为革命烈士的批复》。

民法总论第四章【判决】民法通则规定公民享有名誉权。公民死亡后名誉权仍受法律保护，原告X1、X2系已故A的父母，在其儿子名誉受到侵害的情况下，有权提起诉讼，请求法律保护。被告Y在其主办的《当代生活报》上刊登题为《推销商品“推”掉命》一文中，报道称“5月28日竟是他的末日”，该报道对A的名誉，产生不良影响，给其父母带来精神上的伤害，对此被告应为A恢复名誉，消除影响。原告X1、X2作为A的父母请求赔偿精神损失的诉讼请求，应根据本案的实际情况由被告给予适当赔偿。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]号）第7条规定，……该案应由A的父母即原告X1、X2主张权利。X3、X4作为本案原告提起诉讼，无法律规定，为此X3、X4的诉讼请求，本院不予支持。

民法总论第四章其他经典案例已故之荷花女名誉权被侵犯案（陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案，《公报》1990年第2期）已故之海灯法师名誉权被侵犯案四川高院依照民法通则第101条、第120条、第134条之规定，判决如下：维持四川省成都市中级人民法院（1989）成法民一字第9号民事判决第一项、第四项即敬永祥立即停止对海灯和范应莲名誉的侵害，驳回敬永祥反诉的诉讼请求；撤销四川省成都市中级人民法院（1989）成法民一字第9号民事判决第三项即敬永祥于判决生效后一个月内，一次性向范应莲赔偿损失4000元；变更四川省成都市中级人民法院（1989）成法民一字第9号民事判决第二项为敬永祥判决生效后一个月内，在公开发行的一种全国非专业性报纸上和四川省级非专业性报纸上，为海灯消除影响、恢复名誉，为范应莲消除影响，稿件内容需经成都市中级人民法院审查认可，所需费用由敬永祥承担。一审案件受理费50元，反诉案件受理费50元，由敬永祥负担。二审案件受理费50元，由上诉人敬永祥负担。民法总论第四章彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷案（公报2002年第6期）

《中国故事》杂志1998年第4期登载了周簧创作的小说《祸祟》，讲述了1928年发生在上海的一起特大诈骗案，其中用了很大篇幅讲述了清朝军咨使良弼的女儿白良玉为父复仇的情节。小说将辛亥革命历史人物彭家珍为推翻清王朝，炸死军咨使良弼时以身殉国的真实事件，虚构了彭家珍因刺杀良弼被当场抓获，乘乱逃脱后又效劳于英国情报机关，最后被白良玉找到并杀死。小说将彭家珍作为反面人物，描述为“恶魔”。此外，小说还有虚构彭家珍不正当男女关系的内容。杂志社对小说《祸祟》的审稿情况在《稿件处理单》上有明确记载。初审意见是：一起巨额首饰诈骗案的背后隐藏着十分错综复杂的政治斗争，既有国际的，也有国内的。因此故事也就相当曲折、离奇，出入意外。作品真实的反映了国统时期的社会真实，文字简洁，文风朴实。题目可改、可留。复审意见是：同意以上的评介和意见，可以录用，但文字需要润饰，有多处生造词头，此外，题目应另拟，此题目不够大众化、不够通俗。终审意见是：诈骗手法似曾相识，但有可读性，同意以上意见。

2001年7月下旬，彭家珍烈士之妹彭家惠起诉。

民法总论第四章【二审判决】公民的名誉权受到法律保护，任何诋毁他人名誉的行为都是法律禁止的，文学作品也不应例外。对涉及真实事件和人物的文学作品，出版单位应该审查有关内容是否真实，是否侵害他人的合法权利。辛亥革命在我国现代史上具有十分重要的意义，对辛亥革命中历史事件和人物的评价，应该是严肃而认真的。即使是文学作品中的内容，也应该注意与历史上的事件和人物的基本情况相符，不得违背历史事实，编造或虚构情节，肆意侵害他人的名誉。小说《祸祟》中涉及辛亥革命的事件及人物的篇幅较大，被告杂志社在审查稿件时，如果能够根据有关历史资料进行核实，很容易发现作品中存在着的编造和虚构的内容，并判断是否损害彭家珍烈士的名誉。但是杂志社在文稿编辑的初审、二审以及终审中，均未就历史事件和人物的真实性进行审查，存在着明显的主观过错，对侵权结果的发生应负相应的责任。杂志社在得知小说《祸祟》侵权后，及时采取了一系列补救措施，履行了停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的义务，态度真诚的，行为是有效的，可不再履行上述义务，但需因侵权行为对死者的亲属进行相应的精神赔偿。

彭家惠作为彭家珍烈士的近亲属对杂志社提起诉讼，是维护彭家珍烈士的名誉，而非自身的名誉权受到侵害。一审法院将侵权人实施侵害死者名誉权的行为，认定同时对死者的近亲属也构成了侵权，没有法律依据。彭家惠要求赔偿其住院治疗所受损失的诉讼请求，因无充分证据证明是由杂志社的侵权行为造成的，不予支持；但提出因本案诉讼支出的必要的差旅费、复印资料费等应予支持。彭家惠死亡后，其应获得的经济赔偿由法定继承人林琦、林玮、林琮、高学冰、林玉章共同继承。

民法总论第四章关联思考题著作权法上规定的作者死后权利保护问题该如何理解？第二十条作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。第二十一条公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。第十九条著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。民法总论第四章【关于权利能力的延伸阅读材料】柳经纬：《权利能力的若干基本理论问题》，《比较法研究》2008年第1期；徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年第211页以下。

民法总论第四章三自然人的民事行为能力（一）概念（二）民事行为能力的认定标准（三）我国民法上的自然人行为能力分类（四）特别行为能力（五）民事责任能力民法总论第四章（一）自然人行为能力的概念1．概念：自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。其他概念：自然人以自己的行为独立发生一定法律效果的能力（林雪玉：《民法总则》三民书局2005年第81页）【设问】乘坐电梯是否需要行为能力？实施所谓事实行为是否需要具备行为能力？【答】行为能力只与法律行为相关，具备行为能力是法律行为的生效要件。切不可在法律行为之外，滥用行为能力之概念。

民法总论第四章2．行为能力与意思能力意思能力，是行为人对于自己行为的识别能力和预见能力，亦可以定义为“主体理解自己行为的法律意义的能力”（山本敬三《民法讲义I》北大出版社2004年第28页）。自然人的行为能力以自然人的意思能力为基础。

民法总论第四章（二）行为能力的认定标准自罗马法以来，民法均以一般人发育成长年龄为主要衡量指标，并以精神具体发育情况作为补充，建立了主要依照年龄和精神健全双重标准的抽象判断模式。即以年龄作为判断行为能力的一般判断标准，然后再依据某些标准（精神标准）排除或限制某些符合年龄要求者的行为能力。我国民法通则采取的也是年龄和精神状态这两个标准。民法总论第四章（三）我国民法上的自然人行为能力分类1．完全行为能力十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人（民通第11条第1款）。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人（民通第11条第2款）。完全行为能力者为理智健全的成年人。完全行为能力者可以独立实施一切法律行为。

【补充阅读材料】朱广新：《我国民法拟制成年制度的反思与重建》，《法商研究》2011年第1期民法总论第四章朱广新：《我国民法拟制成年制度的反思与重建》，《法商研究》2011年第1期从《民法通则》第12条和《中华人民共和国合同法》第47条的规定可明显看出,无论是相对于未成年人自身的行为自由还是相对于交易相对人的交易安全保护,谨慎对待未成年人的自由决定,加强对未成年人的保护和教育,是未成年制度(即无民事行为能力和限制民事行为能力制度)的根基。对结婚成年制,未成年人可依结婚之事实,当然获得行为能力;而对宣告成年制,未成年人是否可被宣告为成年,首要取决于未成年人的法定代理人或未成年人本人的意思。民法总论第四章【延伸思考】视为完全行为能力人其基础条件丧失（职业变动）时，是否影响其行为能力？第一种意见认为,《民法通则》第11条第2款规定的“视为完全民事行为能力人”,“以其接近成年年龄且能自谋生活的事实,证明了他已具有进行民事活动所要求的成熟的理智,法律因而承认这一事实状态,使其提前具有行为能力”。此种主张的立论前提是,《民法通则》第11条第2款是一般取得行为能力的年龄标准之例外规则,对其应以行为能力的实质标准———自然人的理智成熟状态———进行判断。以劳动谋生的事实,只是为了补充证明未成年人理智的成熟度。按此逻辑,作为一种内在的、抽象的能力,人的理智一旦成熟,除非意外地遭受精神疾患,不可能因像就业状况这样的外在因素而退化或丧失。换言之,一般形下,人的理智能力会因年龄、就业等因素的影响不可逆转地趋向成熟。因此,16周岁以上的未成年人如能证明“以自己的劳动收入为主要生活来源的”,即可抽象地、不可逆转地提前获得完全民事行为能力。

第二种意见认为,16周岁以上的未成年人,如能证明其在实施民事行为时,曾以自己的劳动收入为主要生活来源,即可被视为完全民事行为能力人。即使其后来又失了业,也不能否定其为完全民事行为能力人。这种观点虽然明确指出“这里的‘视为’为法律推定,没有相反的证明不得翻”,[14]但“视为”拟制技术具有超越具体案件的抽象效果。也就是说,一旦作为“视为”基础的前提条件得到了确证,法律效果即可普遍地获得,相对人不得以作为“视为”之基础的前提条件的丧失为由,主张未成年人不可享有完全民事行为能力。民法总论第四章

第三种意见认为,对《民法通则》第11条第2款的规定可参考未成年人结婚就具有完全行为能力的立法例,如瑞士、日本民法的有关规定作出解释。须指出的是,在日本与我国台湾地区学界虽然存在结婚后又离婚的未成年人不应继续保有行为能力的意见,但通说认为,未成年人一旦结婚即可确定的、不可改变地享有行为能力。如以这种思路来解释《民法通则》第11条第2款,16周岁以上的未成年人自然可以劳动收入抽象地获得行为能力,即其所获得的民事行为能力不受失业的影响。第四种观点认为,《民法通则》第11条第2款规定中的“视为”并不等于“就是”,而是一种法律上的推定,即16周岁以上的未成年人只是有条件地相当于完全民事行为能力人。[7]如果该类未成年人不再参加劳动,不能以劳动收入作为主要生活来源,就丧失了作为完全民事行为能力人的条件,不得再像完全行为能力人那样独立从事民事活动。朱广新认为，谓劳动收入,应指稳定的、专职的劳动收入。《民法通则》第11条第2款只是一项解决个案的一般规则,而不是一项具有普遍效力的行为能力宣告制度。

民法总论第四章银万君诉重庆市铜梁县人民医院医疗事故损害赔偿纠纷抗诉案【要旨】最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。但是《民法通则》第十一条又规定，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。对于上述两个规定，不应当混淆适用。这是因为，未成年人与完全民事行为人是两个不同的概念，未成年人的标准是以年龄依据，只要未满十八周岁即属于未成年人，因此不能以《民法通则》关于民事行为能力的规定来判断是否属于未成年人。由于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的计算标准是以成年与否为依据，而不是以民事行为能力为依据，因此当事人因他人的侵权行为导致死亡的，对于其未成年的被扶养人，不管被扶养人是否以自己的劳动收入为主要生活来源，其抚养费用都应当计算到十八岁周岁。民法总论第四章2．限制行为能力10周岁以上的未成年人：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意（民通第12条第1款）不能完全辨认自己行为的精神病人：不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意（民通第13条第2款）民法总论第四章2.限制行为能力限制行为能力人所实施的法律行为，并非均无效，其中与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为以及使其纯获利益的行为为有效行为，其余法律行为则只有在征得其法定代理人同意或经其法定代理人追认时，方为有效（民通第12条、第13条、合同法第47条）。如何判断？——从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力、精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定（意见第3、4条）；精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人（意见第5条）

民法总论第四章限制行为能力人能够独立从事的行为（1）纯获利益的行为；（2）日常生活必需的行为；（3）在法定代理人确定的范围内，对自己财产的处分行为；（4）接受奖励、赠与、报酬的行为（意见第6条）。除此之外的行为应当由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。民法总论第四章3．无行为能力不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动（民通第12条第2款）。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动（民通第13条第1款）。无民事行为能力人不能独立从事法律行为，而应当由其法定代理人代理。但根据民通意见第6条的规定，以及合同法第47条的类推解释，接受奖励、赠与、报酬以及使其纯获利益的行为，应认定为有效。

民法总论第四章未成年原告的撤诉与其法定代理人代为提出的诉讼请求不一致案（人民法院案例选1998年第4辑）

【案情】原告史冬父母离婚后，史冬由其母抚养。史母于其13岁时因车祸死亡后，史冬即随其父史永绪生活数日，随后便去外祖父曹某之处，一直同外祖父母生活。史冬母亲的遗产及事故处理确定给史冬的生活费、抚养费等暂由外祖父代管。1年后，史冬表示愿意随父史某生活，并要求其外祖父将其母的遗产归还予己。史某便以史冬法定代理人身份起诉到法院，称：史冬应继承其母的遗产，但在其外祖父处。要求被告返还遗产，并要求抚养史冬。法院受理该案后，于开庭审理之前，史冬向该院要求撤诉，并表示自己一直同外祖父母生活，今后也愿意同其外祖父母生活，不同意其父监护其财产。史冬外祖父母亦表示愿意对史冬尽抚养责任。民法总论第四章【判决】史冬父母离异后，便随其母生活，其母死亡后，史冬一直随其外祖父母生活。事实上，史冬之外祖父母对其尽了监护责任并履行了抚养义务。现史冬不愿随史永绪生活，不同意史永绪监护其财产，故对史永绪提出由其抚养史冬，监护史冬之请求不予支持民法总论第四章补充知识：成年人行为能力欠缺认定制度民通意见第5条：认定的总原则民事诉讼法第170条民通意见第7条：当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。认定程序：预先宣告；附带宣告。（民通第19条第1款、民通意见第8条）宣告的撤销（民通第19条第2款）民法总论第四章【思考题1】植物人是否可以被申请宣告为无民事行为能力人？（人民法院案例选2005年第1辑）

【案情】申请人罗仕林与被申请人罗某某系父子关系。2002年10月25日，被申请人罗某某因发生交通事故，造成颅脑重度损伤。经诊断，目前呈持续性植物状态，完全不能辨认自己的行为。经法院法医鉴定认为，被鉴定人罗某某目前认知能力丧失，无意识活动，参照有关规定，目前无民事行为能力。2003年3月13日，罗某某的父亲向法院提出申请，要求宣告其子为无民事行为能力人。【判决】依照民法通则第13条第1款宣告其为无民事行为能力人【提示】民法解释方法的运用，不能想当然。

民法总论第四章具体提示无行为能力人的本质特征在于“不能辨别自己的行为”植物人与精神病人有本质区别植物人符合我国无民事行为能力人的本质特征与立法本意具体解释方法：语义解释（例举式判断还是等同式判断）；目的解释。民法总论第四章【思考题2】谎称成年如何处理？一限制行为能力人谎称自己已经成年，相对人误信而与其缔结与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的合同，该合同是否有效？能否保护相对人的信赖？提示：行为能力制度的目的（目的解释论的运用）关联问题：自动提款机交易、网上交易、自动售货机交易等电子交易情形如何认定行为效力问题？

民法总论第四章【课后阅读案例】周荣焱申请撤销宣告无民事行为能力判决再审检察建议案1998年年初，周荣焱因对分房政策不满与单位领导发生冲突，重庆市巴南区农牧渔业局(以下简称巴南区农业局)领导以周荣焱犯诽谤罪为由，向重庆市巴南区人民法院提起刑事自诉，后于1999年3月4日撤回自诉。案件审理中，巴南区人民法院委托重庆法医验伤所对周荣焱进行有无精神病及责任能力的鉴定。1998年12月29日，重庆法医验伤所作出[98]法精鉴字12第113号《司法精神病鉴定书》，结论为：“偏执性人格障碍、妄想性精神病，目前无辨认能力及责任能力，建议住院治疗。”此后，巴南区农业局向巴南区人民法院提出申请，要求宣告周荣焱为无民事行为能力人，并于1999年5月14日对周荣焱停薪停职至2008年。民法总论第四章

[原审裁判]2000年5月20日，巴南区人民法院依据重庆法医验伤所[98]法精鉴字12第113号《司法精神病鉴定书》，判决：一、宣告周荣焱为无民事行为能力人；二，指定周泽桂为周荣焱的监护人。周荣焱以该判决存在实体和程序错误为由，向巴南区人民法院起诉，要求撤销对其无民事行为能力的宣告。法院以周荣焱不配合进行重新鉴定为由，判决驳回周荣焱的诉讼请求。民法总论第四章[检察建议理由]

1．巴南区人民法院对该案的审理程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》第172条之规定，即“人民法院审理认定公民五民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见”。但法院没有通知任何代理人参加诉讼，剥夺了被申请人的基本诉讼权利，并直接导致认定事实错误。

2．该判决在实体上存在以下错误：第一，判决据以认定周荣焱无民事行为能力的重庆法医验伤所[98]法精鉴字12第113号《司法精神病鉴定书》存在重大瑕疵：一是根据国务院办公厅及重庆市人民政府相关文件的规定，重庆法医验伤所并无司法精神病鉴定的资格；二是该《鉴定书》形式要件违法，没有鉴定人的亲笔签名(系打印)，也没有加盖司法精神病鉴定专用章，而是加盖的“重庆法医验伤所的鉴定专用章”；三是该《鉴定书》所述情况不实。民法总论第四章鉴于巴南区人民法院民事判决是按特别程序审理的案件，法院不接受检察机关的抗诉，2005年4月20日，巴南区人民检察院向巴南区人民法院发出检察建议书，建议其依法予以纠正。但区法院通知区检察院撤回检察建议，理由是该案不能再审，且前次审理时因周某不配合重新鉴定，故末撤销原判。对此，周荣焱表示，在原民事判决未撤销之前，他不会去鉴定，理由是该判决本身在实体和程序上都有错误(不论是否有精神病)，这是明确的事实。如果现在去鉴定，只能证明现在的事实，不能以现在鉴定的结论去纠正原来错误的判决。2005年7月31日，重庆市人民检察院向重庆市高级人民法院发出《关于建议对周荣焱申诉案十以及时妥善处理的函》。同年8月15口，市高级法院将函件转送巴南区人民法院，并责成该院对此案进行复查纠正。民法总论第四章[再审结果]2005年12月28日，巴南区人民法院根据周荣焱所在单位重庆市巴南区农村经营管理站的申请，作出重庆市巴南区人民法院(2006)巴鱼民特字5号民事判决：一、撤销周泽桂为周荣焱的监护人资格；二、指定巴南区农村经营管理站为周荣焱的监护人。

2007年，巴南区农村经营管理站向巴南区人民法院申请恢复周荣焱民事行为能力。同年8月10日，针对重庆市第五中级人民法院就该案的请示，重庆市高级人民法院经审判委员会研究后作出(2007)渝高法民示字第10号《关于重庆市巴南区农村经营管理站申请恢复周荣焱民事行为能力一案的答复》，决定：由重庆市高级人民法院召集重庆市第五中级人民法院及巴南区人民法院，并会同重庆市人民检察院及巴南区有关部门进行协调，由巴南区有关部门就裁判后相关善后问题的处理提出具体方案；动员周荣焱所在单位将诉讼请求变更为“申请撤销(2000)巴鱼民特字第1号民事判决和(2006)巴鱼民特字5号民事判决”。

2008年1月29日，巴南区人民法院根据周荣焱的监护人巴南区农村经营管理站的申请，作出巴南区人民法院(2006)巴鱼民特字7号民事判决：一、撤销本院(2000)巴鱼民特字第1号民事判决；二、撤销本院(2006)巴鱼民特字5号民事判决。同时，在检察机关和有关部门的关注和协调下，周荣焱的工作和生活问题也得到了较为妥善的解决。民法总论第四章（四）特别行为能力该特别能力，多集中于身份行为、日常生活的定型行为、纯受利益的行为。前一类行为由于涉及伦理，在意思能力要求上较复杂，后两种行为则不涉及复杂利益判断，较为简单。婚姻法第6条规定，民通意见第6条，合同法第47条规定；劳动法第15条禁止雇用未满16周岁——关于婚姻，有争议，有学者认为属于权利能力，理由在于该能力不能代理。学者多认为行为能力不足可以代理。关于日常生活中的定型化行为，一般也不受行为能力的限制。如我国台湾邮政法明确规定，邮寄行为应不受一般行为能力限制。

民法总论第四章（五）民事责任能力民事责任能力指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力或资格。日本民法第712条规定未成年人不具备自己行为责任的识别能力时，就其行为不承担赔偿责任。第713条则规定了因精神障碍而引起的无责任能力。一般认为，该能力比起法律行为能力中的判断能力，其程度更低。自然人侵权责任能力的一般标准：出生主义与识别主义标准（绝对抽象、相对抽象和具体标准）民法通则原则上采取了无行为能力人和限制行为能力人均无侵权责任能力的立场（民通第133条第1款），但司法解释对此做了松动（意见第161条、第148条，注意与侵权责任法第9条、第32条略有不同）其他责任能力的标准：通常准用侵权责任能力的标准民法总论第四章【案例研讨】马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案（公报1996年第1期）【案情】1993年1月29日晚上8时许，被告Y1（9岁）手持一枝40发魔术弹在住宅楼下的草坪上燃放，被告Y2（13岁）见状即前去帮忙。因魔术弹没有引线，Y2向叶倩（9岁）要了一个小烟花插进魔术弹筒里，引火后即警告原告X（9岁）走开，但X没有走开，反而侧头用眼朝魔术弹筒内窥看，魔术弹喷出击中X右眼，最后烟花在Y1的手上爆炸。经法医检验鉴定：X的右眼外伤性白内障，视力仅能看到眼前手动，已构成重伤。原告X请求被告赔偿。民法总论第四章【判决】被告Y1提供并手执烟花让被告Y2燃放，造成原告X右眼伤残。……Y1的行为是造成损害的主要原因，应当承担主要责任，Y2承担一定责任。鉴于二被告是共同侵权，依照民法通则第130条的规定，还应当承担连带责任。Y1、Y2分别为无民事行为能力人与限制民事行为能力人，依照民通第12条、第133条的规定，他们的民事责任应当由其监护人承担。……X在Y2等人发出警告后，仍朝烟花筒内窥看，其行为也是造成损害发生的原因之一，依照民法通则第131条的规定，可以适当减轻被告方的民事责任。……叶倩给梁淦提供火种，……该行为与损害结果的发生没有必然的联系【注意】该案也未严格区分行为能力和责任能力。民法总论第四章【推荐阅读】杨代雄：《适用范围视角下民事责任能力之反思》，《法商研究》2011年第6期【内容摘要】一方面，民事责任能力的适用范围不限于侵权责任；另一方面，并非所有的侵权责任都适用民事责任能力。民事责任能力的适用范围不应以责任的发生原因如侵权行为、违约行为等为界定标准，而应以归责原则为界定标准，即仅适用于实行过错责任原则的民事责任，不适用于实行无过错责任原则的民事责任。民事责任能力在本质上是过错能力，是致害人的行为构成过错行为的法律前提，民事责任能力制度是过错责任原则的“配套设施”。我国现行法中的民事责任能力制度存在诸多缺陷，需要加以完善。民法总论第四章【课后思考题】根据我国法律的规定，行为能力欠缺对法律行为效力的影响包括哪些情形？提示：民通第12条、第13条、第58条，合同法第47条，民通意见第6条等。【推荐阅读文献】薛军：《走出监护人“补充责任”的误区——论<侵权责任法>第32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期。民法总论第四章四监护（一）概念、制度目的、性质（二）监护的设置（三）监护人的职责和责任（四）监护委托（五）监护变更和终止

民法总论第四章（一）概念、制度目的、性质1.概念：指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。民通第16-18条是关于监护的规定。2．制度目的：对民事行为能力欠缺者的救济制度；预防危害他人和社会的行为，有利于社会秩序的稳定3．性质（略）：职责说（权限说），民通第18条民法总论第四章相关概念：亲权亲权，是父母基于其身份对未成年子女的人身、财产进行教养及保护的权利和义务。罗马法上的监护是对自权人而设，他权人处于父权或其他支配权支配之下，无须监护人之介入。后世大陆法系国家区分亲权与监护。英美法系国家不区分亲权与监护。我国立法上也不区分亲权与监护。亲权的范围只包括未成年子女，而监护权包括无行为能力人和限制行为能力人；亲权的权利主体为父母、监护权的权利人范围比较宽泛。民法总论第四章（二）监护的设置在监护设置上，我国主要采取了以亲属关系为基础，但也结合社会监督照顾的作用，建立了中国式的监护制度。具体来说，在监护设置上，根据与被监护人关系的亲疏程度，依一定程序从特定关系人或社会机构中确定监护人：首先依法定监护；法定监护出现争议时，转依指定监护；没有法定监护资格的人时，则转依机构监护。民法总论第四章1．法定监护法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护可以由一人或多人担任监护人。该类监护人，又称法定监护人。分对未成年人的法定监护和对成年精神病人的法定监护。民法总论第四章（1）对未成年人的法定监护民通第16条第2款规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人……”“监护能力”如何认定？意见第11条规定。父母离婚后是否影响监护关系？意见第21条。监护人是否可以是数人？意见第14条第2款监护人的顺序问题、协议变更问题。意见15条其他亲属、朋友担任监护人的条件：关系密切；愿意出任；机构同意。民法总论第四章（2）对成年精神病人的法定监护民通第17条第1款规定了成年精神病人的法定监护人范围：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：……（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”其他近亲属的含义？意见第12条。对未做出宣告但实际上欠缺行为能力的精神病人，是否也发生适用法定监护呢？为更好地保护精神病人的利益，以及平衡第三人的利益保护，解释上应对未经宣告者自动适用法定监护。

民通第16条强调监护能力民法总论第四章2．指定监护指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由法律规定的特定机构指定的监护。民通第16条第3款、第17条第2款。指定监护，不允许被指定监护人自行变更，包括不得以协议变更。意见第18条。指定监护应遵循一定的程序（意见第17条、第16条、第19条）、顺序（意见第14条）、同时考虑是否对被监护人有利（意见第14条）、特定情况下征求被监护人的意见（意见第14条）民法总论第四章3．机构监护（补充监护）根据民通第16条第4款规定，没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。根据民通第17条第3款规定，没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。注意：两者稍微有区别，父母所在单位；本人所在单位。

民法总论第四章（三）监护人的职责和责任1．监护人的职责（民通第18条、意见第10条）具体来说，监护人负有以下职责：（1）保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，对被监护人进行管理和教育；（2）管理和保护被监护人的财产；（3）代理被监护人进行民事活动；（4）在被监护人的合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼。根据民通第18条的规定，监护人应为被监护人利益而履行监护职责民法总论第四章2．监护人的责任（1）失职责任。民通第18条第3款；如何行使？民通意见第20条：有权向人民法院起诉、要求监护人承担民事责任或变更监护关系的，是其他有监护资格的人或单位。（2）转承责任或代负责任。民通第133条；此处“单位担任监护人除外”，做何理解？立法原意是单位不承担赔偿责任（１９８９年８月３０日（８９）法民字第２３号），但目前的侵权责任法第32条删去了“单位担任监护人除外”的规定，应解释为单位也应承担责任。关于监护人民事责任的具体适用，民通意见第158-161条对此做了细化解释。

侵权责任法第32条对此又做了规定。关于中国监护制度以及对监护人苛刻的要求等背景情况，以及侵权责任法第32条的理解，推荐阅读薛军：《走出监护人“补充责任”的误区》，《华东政法大学学报》2010年第3期。民法总论第四章侵权责任法相关规定第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任民法总论第四章（四）监护委托或称委托监护，指监护人将监护职责部分或全部委托给他人。监护委托原则上不能改变原监护人的地位，不同于法定监护人以内部协议确定监护人的情形，也不同于监护变更。法定或指定监护人对被监护人应承担的民事责任，不因委托发生移转，委托监护人只承担过错连带赔偿责任，其在尽到监护之责时，被监护人的行为如依法律仍须由监护人负责时，则由法定监护人承担，委托监护人不承担责任。（意见第22条）

民法总论第四章【案例研讨】吴凯诉朱超、曙光学校人身损害赔偿纠纷案（公报2006年第12期）【案情】被告曙光学校是民办寄宿制小学，对在校学生实行封闭式管理。2004年6月13日，原告吴凯与被告朱超的监护人分别与曙光学校签订入学协议书，送吴凯与朱超入学。吴凯与朱超在同一宿舍住宿。同年12月17日晚10时许，吴凯与朱超在宿舍内各自床上休息时，朱超将一枚橘子扔到吴凯右眼上，致吴凯右眼受伤。吴凯受伤后哭泣，老师发现后即送吴凯到校医务室治疗。12月底，曙光学校将吴凯受伤一事通知给吴凯的父母。吴凯的父母带吴凯先后到各大医院治疗。经法医鉴定，原告吴凯的右眼伤残程度为10级。原告向法院起诉请求两被告赔偿。【问】1．未成年学生在校学习生活期间，学校是否承担监护职责?2．谁应当对本案的伤害后果承担责任？

民法总论第四章【案例研讨】监护人隐瞒被监护人婚前精神病史【案情】蔡筱某于１９９７年患神经性强迫症入院治疗。好转出院后经人介绍与原告之女曾亦某恋爱，一年后登记结婚。婚后双方感情较好，并与蔡思某共同生活。自两人恋爱起，蔡思某一直未将蔡筱某患过精神病的事告知过曾映某。１９９９年元旦，蔡筱某带曾亦某回老家探亲。当晚，蔡筱某乘曾熟睡之机，持砖头将其打死。之后，蔡筱某将事先准备好的安眠药服下，企图自杀未果，次日被刑事拘留。在公安机关侦察期间，蔡筱某经司法精神病医学鉴定为“精神分裂症，无刑事责任能力”。蔡思某将曾亦某安葬，原告将曾亦某的陪嫁财物拿走，经折价值８０３０元；留在蔡思某处的蔡筱某、曾亦某夫妻共同财物折价值５７５０元。原告于１９９９年３月４日向江西省龙南县人民法院提起诉讼，称：被告及其监护人蔡思某隐瞒蔡筱某患过精神病的事实，欺骗与其女结婚。现蔡筱某将其女杀害，依法应由蔡筱某之监护人蔡思某承担赔偿责任。要求两被告赔偿其女死亡补偿费２０１６０元，原告生活补助费４８００元，精神损失费１０００元。被告蔡思某答辩称：蔡筱某与曾映某结婚进行了婚前健康检查。没有人问过我我儿是否患过精神病，我也无告知义务。曾亦某是蔡筱某的第一监护人，其是被蔡筱某突发精神病伤害致死，原告要求赔偿无法律依据。请求驳回原告的诉讼请求，并要求原告返还财物折款１万元。民法总论第四章【判决】蔡筱某患精神病住院治疗好转出院，属间歇性精神病人，是限制民事行为能力人，其父蔡思某是他的法定监护人，应当履行监护职责。曾亦某与蔡筱某登记结婚时蔡筱泉精神状态正常，双方自愿，其婚姻关系合法有效。曾亦某虽为蔡筱某之妻，依法律规定应为蔡筱某的第一监护人，但因其自与蔡筱某相识起至被蔡筱某伤害致死，均不知晓蔡筱某为间歇性精神病人，因此，其不负监护责任。蔡思某作为蔡筱某的监护人，本应在蔡筱某婚后将其病史告知曾亦某却未告知，其承担的监护责任依法不能免除。因此，蔡思某辩称曾亦某是第一监护人，应负全部责任的理由不予采纳，对曾映某之死应负赔偿责任。但是因蔡筱某突发精神病，其对蔡筱某的行为无法预见，亦无法控制，可以适当减轻责任。曾映某与蔡筱某结婚时购置的财产，属夫妻共同财产，应各半享有，原告多拿走部分应折价返还。民法总论第四章刘某与某某工业公司劳动合同纠纷再审案(2011)浙杭民再字第4号2008年12月31日，刘某起诉至杭州市下城区人民法院称，某某机械公司是一个跨地区省市的大企业公司，分别在郑州、延安、杭州等地设有办事处。多年前刘某就在某某机械公司的办事处工作，最后的劳动合同签订是在杭州办事处。按照合同所签的日期到期后事实上仍在该单位工作。直到2007年10月9日，该单位召集有关劳动者包括刘某在内在杭州召开会议，刘某突发毛病，无故与他人打斗，被当地天水派出所讯问，讯问中怀疑是精神病类问题，曾特地询问刘某是否有过精神病等事宜，派出所对刘某的违法问题未作处理，而是让用人单位将刘某领回。就在刘某疑有精神病问题并且当时不能辨认是否控制自己行为的情况下，被告给刘某办理了解除劳动合同关系。对此，作为刘某的监护人应该按照法律的规定，为其代为申请劳动仲裁，依法保护患者的合法权益。2008年10月8日，杭州市下城区劳动争议仲裁委员会以仲裁申请超过时效作出不予受理案件通知书。刘某某、胡某某（刘某的父母）以刘某因患精神病暂无民事行为能力由父母代为法定监护人提起诉讼效作出不予受理案件通知书。

民法总论第四章【一审判决】根据《中华人民共和国民法通则》第十三条、第十七条规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。成年精神病人的法定监护人是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属。本案原告刘某系成年人，其已成家，目前尚无提供相应的证据证明其是无民事行为能力人，经释明，其父母刘某某、胡某某仍不能在法院指定的期限内提供依据，故刘某某、胡某某作为刘某的监护人，提起劳动合同纠纷之诉，不符合法律规定的起诉条件。据此驳回起诉。民法总论第四章【二审判决】无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。本案中刘某某、胡某某虽然提交了刘某患有精神分裂症的病史材料，但本案中并无已专业部门经鉴定刘某为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的证据，亦无人民法院已经特别程序认定刘某系无民事行为能力人或限制民事行为能力人的民事判决，仅依本案现有证据还难以认定刘某系无诉讼行为能力人，更不能确定刘某的法定代理人。故原一审法院直接将刘某的父母亲刘某某、胡某某以刘某的监护人名义提起劳动合同纠纷，不符合法律规定的起诉条件，原一审法院裁定驳回起诉并无不当。民法总论第四章刘某的父母刘某某、胡某某向浙江省高级人民法院申诉时所提供的证据有：1、郑州弘正法医精神病司法鉴定所于2009年12月30日出具的郑弘司鉴所【2009】司鉴字第030号《鉴定意见书》证实刘某为无民事行为能力人；2、河南省郑州市中原区人民法院于2010年2月9日作出的（2009）中民特字第2号民事判决书证实刘某被宣告为无民事行为能力人，并指定石某某为刘某的监护人。

某某工业公司称：河南省郑州市中原区人民法院的生效判决确定刘某的妻子石某某是监护人，并没有证据证明刘某的父母是监护人。民法总论第四章【再审判决】原二审以“刘某是否系限制行为能力人或无民事行为能力人未经专业部门进行鉴定，其法定代理人不能确定”为由裁定驳回刘某的起诉，并无不当。但申请人向浙江省高级人民法院申请再审时提供了鉴定意见书和法院的生效判决书等新证据，证实刘某系无民事行为能力人，根据判决书的指定，刘某之妻石某某为其监护人，依据相关规定，以石某某为法定代理人提起的诉讼，法院应立案审查并作出处理。本案再审期间，刘某的法定代理人石某某要求不开庭审理，某某工业公司也书面同意不开庭审理，且双方均表示已充分表达意见。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第187条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十四条的规定，裁定如下：

一、撤销本院（2009）浙杭民终字第1684号民事裁定及（2009）杭下民初字第192号民事裁定。

二、指令杭州市下城区人民法院对本案进行审理。民法总论第四章（五）监护变更和终止1．监护的变更（1）法定监护的协议变更（民通意见第15条规定允许以内部协议确定监护人）；（2）因监护人死亡或没有监护能力的变更（民通第16条第2款）；（3）因撤销的变更。监护人违反监护职责时，可由法院依程序判决撤销原监护人，设定新监护人（民通第18条第3款和民通意见第20条、第21条）。民法总论第四章【案例研讨】变更监护关系案（人民法院案例选2002年第3辑）原告张静（女）与被告1989年4月21日生育女儿陈彦青。1995年4月21日，原告与被告协议离婚，女儿陈彦青由陈峰抚养教育。因陈峰当时在部队服役，不能履行对陈彦青的管理、教育的监护职责。当日，由陈峰起草，双方又达成《离婚补充协议》如下：“女儿陈彦青归陈峰，因其服现役，暂不具备抚养条件，现由张静代为抚养，在此期间陈峰每月按现在物价出抚养费120元。在条件成熟时，陈峰可随时接回身边抚养。”后陈峰不按协议给付抚养费，女儿陈彦青也于1997年9月从张静处回到其祖母家生活。因祖母家与陈彦青所就读的小学相距较远，又隔一条河，上学不方便，加之祖母身体有病，故陈彦青于1999年8月不再去学校上学。其祖母打电话告诉张静，张静便于1999年11月27日将陈彦青接到身边，安排在自己任教的小学就近入学。1999年12月6日，张静起诉至易县人民法院，要求变更陈峰对陈彦青的监护。庭审中，陈彦青表示愿随其母张静生活。

民法总论第四章【一审判决】法院经审理认为：被告陈峰现在部队服役，不能更好地对其女儿陈彦青履行管理、教育等监护职责。随原告生活更有利于陈彦青的健康成长，且庭审中陈彦青表示愿随其母张静生活，原告请求监护陈彦青应予以准许。故依照《民法通则》第十八条第三款的规定，该院按特别程序作出变更原告张静为陈彦青的监护人判决。

民法总论第四章【再审判决】原、被告双方所签订的《离婚补充协议》，虽系陈峰起草，但经张静签字同意，是双方真实意思的表示，双方应按协议履行。陈峰不按时给付抚养费，张静应通过法律途径追索。婚生女儿陈彦青不因父母离婚而改变其任何一方对其抚养、监护的责任，原判决以陈峰不尽抚养义务变更监