第四章-民事法律行为和代理培训教材

民事法律行为（代理）暨时效问题第一节代理代理的内部关系和外部关系我国乃大陆法系直接代理和间接代理（以代理人自己之名义。吾人所言之行纪）区分委托行为和代理行为委托行为：代理人与本人之间的关系，即代理的内部关系；代理行为：即代理人以本人之名义与第三人之间行为，即代理的外部关系。代理的内部关系和外部关系大陆法之代理不要求行为具备完全民事行为能力（我国例外）英美法之代理其核心：通过他人所为的行为视同本人亲自所为。传统英美法一般不区分委托和代理，因此，只要是代理人为了他人的利益而与第三人实施的法律行为都可以称为代理。英美法的代理分为披露本人的代理和不披露本人的代理披露本人的代理又分为显名代理和隐名代理显名代理：告知第三人为代理，且告知代理人为何。隐名代理：代理人虽表明为人代理，然不指出代理人为何；《合同法》第四百一十四条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

《信托法》第二条本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。代理的法律适用内部关系外部关系我国《涉外民事关系法律适用法》：16条：代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。审理查明：2001年6月，海南实业与威海化工口头协商，海南实业将其收购的活鲈鱼苗委托威海化工出口到韩国，威海化工负责报关和商检，并按成交额1%收取代理费；海南实业负责支付运费、报关和商检费。而威海化工是否负有租船及找船的代理义务，双方陈述不一致。随后，威海化工找到烟台文丰水产有限公司（以下简称烟台文丰）负责运输。2001年6月27日，烟台文丰将租船合同传真给威海化工，租船合同包括租船时间、租船方式、付款方式、双方责任等内容。但该份租船合同未记载出租人（即承运人）烟台文丰及船舶的名称。威海化工将该份租船合同交于海南实业，海南实业法定代表人金钟孝对租船日期、运输鲈鱼苗的数量、双方责任条款适当修改后，在合同文本的传真件上签名认可。

2001年6月28日，威海化工与烟台文丰签订租船合同，约定租船时间：2001年7月1日到2001年7月10日；租船方式：在租赁期间，威海化工用船一次，运输30万鲈鱼苗从中国莱州港到韩国丽水港，净海运费15万元；付款方式：在双方签订合同之日，威海化工预付定金5万元，其余运费在烟台文丰装完货离开莱州港后一次付请；双方责任：烟台文丰必须确保船上循环水系统、空气系统运转正常，如果由于循环水系统和空气系统出现故障，造成鱼苗成活率达不到95%，其愿意赔偿威海化工损失。船到韩国丽水港后，威海化工应立即卸货，并于2001年7月10日前卸货完毕，当日协助船代办妥离境手续返回中国，延期一天罚款人民币7000元，烟台文丰应在2001年7月1日将船开到莱州港；船到莱州港和丽水港办理船舶及货物手续等一切费用，由威海化工承担，代理由威海化工指定后委托。如出现不可抗力，造成损失，双方共同协商。

2001年7月1日，威海化工办理了商检及报关手续，相关费用均由海南实业支付，装箱单及发票载明的鲈鱼苗数量均为26万尾。

2001年7月4日凌晨，海南实业将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，船号为“鲁海渔水2号”，共装鲈鱼苗252967尾。鲈鱼苗装船后，海南实业取得了烟台文丰签发的货物正本提单三份，提单记载：托运人威海化工，收货人凭指示。提单上有“鲁海渔水2号”的船章。鱼苗装船后不久，大批大规格鱼苗出现死亡。因鲈鱼苗大量死亡，承运人未按照约定将货物运抵韩国。

另查明，2001年6月27日，海南实业通过T/T付款方式向威海化工汇款51970美元，折合人民币429500.87元。威海化工收款后，收取5000元代理费，向承运人支付运费定金5万元，并将27.4万元退给海南实业，2001年7月3日，海南实业将其中的27.4万元出具了收款收据，剩余100500.87元人民币作为运费尚在威海化工处。

中华人民共和国山东省威海市中级人民法院认为：海南实业与威海化工虽未签订书面合同，但根据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双方形成的是一种委托代理出口关系。双方的行为均是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律规定，故双方的委托代理行为应认定为合法有效。

威海化工按双方口头约定履行了代理职责，办理了商检及报关手续，并根据海南实业确认的合同条款与烟台文丰签了租船合同，活鲈鱼苗已装船完毕，货物提单也已签发并交付给海南实业，威海化工依约履行了代理义务。海南实业收购的活鲈鱼苗交付烟台文丰后因故大量死亡，未按约定运抵韩国，过错不在威海化工。

按照我国外贸代理的有关规定，只有海南实业向威海化工提供了相关费用，而威海化工不行使索赔权利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼或仲裁，由此给威海化工造成损失的才承担民事责任。而本案中，海南实业未要求威海化工行使索赔权利，也未向威海化工提供相关费用，且威海化工行使索赔权利诉讼时效期间并未超过，因此，不能认定威海化工有过错责任。

根据合同法的有关规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务的，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。而本案中，威海化工与烟台文丰间订立的租船合同系经海南实业法定代表人签字确认的，海南实业对第三人是明知的，且运载的活鲈鱼苗也是由海南实业交付给第三人的，因此，海南实业可以直接向第三人烟台文丰主张权利，也可以要求威海化工向第三人行使索赔权，以查明鱼苗未运抵韩国的真正原因，确定相关责任归属问题。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零一条、第四百零二条及中华人民共和国对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》的有关之规定，判决如下：驳回海南实业的诉讼请求。案件受理费15078元，财产保全费5593元，共计20671元，由海南实业负担。

上诉人海南实业不服上述判决吾人之法律适用：第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。代理之外部关系适用代理行为地法！代理人与被代理人之关系即内部关系适用代理关系发生地法。问题在于何为代理关系发生地法？是代理权的单方面转移之移出地还是代理合同成立地？如果是成立地，那么哪里又视为成立呢？是要约人收到承诺之时，还是承诺投邮生效之时？非常混乱！第二节信托第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。何为信托关系发生地法？是信托意思转移的单方法律关系发生还是信托合同发生？同代理一样，在哪里法律视为发生？一、信托及其法律冲突1、信托，是指将自己的财产委托给足以信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求进行管理和运用的法律制度。吾人云：受人之托，忠人之事！从历史的角度来看，信托是最古老的法律制度之一。早在古埃及和古罗马时期就已经有了信托制度的萌芽，并且在法律发展过程中的各个时期出现了各种各样的形态。虽说大陆法国家存在着信托制度，但信托仍主要是从英美法国家发展而来并被有效利用的一种制度。信托的法律冲突2、随着国际民商事交往的发展，国际信托业务大量发生，由于各国实体法上对信托的法律规定不尽相同，有些国家甚至没有信托制度，这种情况使国际信托法律冲突成为必然。例如，不仅大陆法系和英美法系的信托制度存在差异，即使是同属于英美法系的英国和美国，它们的信托制度亦不尽一致，美国型的信托以委托人的意思为最重要的东西，而英国型的信托以受托人的权利为最重要的东西。各国有关信托的法律冲突主要表现在对于信托中的财产转让、信托成立方式、信托财产范围、信托当事人能力等问题方面的差异。二、信托的法律适用

（一）美国的做法在信托的法律适用问题上，强调尊重委托人的意思与尊重委托人的住所地法、信托财产所在地法等与信托有利害关系的法域的法律秩序之间的平衡。强调尊重前者，在信托准据法问题上表现为尽量选择使信托有效的法律为准据法。1971年《冲突法重述》（第二次）1、信托法律关系的划分（“分割法”）在美国国际私法中，通常是将信托的问题划分为不同的法律关系，然后再分别考虑其准据法。这就是首先将信托分为生前信托与遗嘱信托，然后再将生前信托或遗嘱信托的财产分为动产与不动产，最后，再分为信托的有效性、信托管理、信托解释三个方面，分别确定准据法。2、1971年冲突法重述（1）不动产有效性问题适用不动产所在地法（第278条）。信托管理问题多数情况下适用不动产所在地法，但也允许委托人指定准据法（第279条）。信托的解释适用委托人指定的准据法，无指定时，适用不动产所在地法中的冲突法指定的法律（第277条）。（2）动产有效性问题适用委托人指定的准据法，但以指定的准据法与信托有实质联系以及指定的准据法不违反与信托有最密切联系的法律的重要公共秩序为条件；无指定时，适用与信托有最密切联系的地方的法律（第270条）。信托管理问题适用委托人指定的准据法；无指定时，适用与信托有最密切联系的地方的法律（第272条）。信托的解释适用委托人指定的法律；无指定时，对于有关信托管理的事项适用信托管理地法，其他事项适用根据委托人的推定意思而指定为准据法的法律（第268条）。（3）评析①信托的冲突规则经历了由单一到灵活的演进过程。采用“分割方法”指定准据法得到广泛承认。②除不动产信托的有效性外，其他所有问题均允许委托人指定准据法，并且以委托人指定的准据法为第一顺序。将意思自治原则适用于信托，体现了“有利于信托”的趋势。③在委托人没有指定准据法时，没有规定依据特定的连结点确定准据法，而是规定适用最密切联系原则，并在有些方面规定准据法的指定不得违反最密切联系地法中的重要公共秩序。（二）中国的做法1、2001年制定了《信托法》，但该法并没有对关于涉外信托关系的法律适用进行规定，仅在第一章总则部分第3条规定：委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。2、严格说来，从国际私法的角度看，这并不是一条冲突规范，而只是对该法适用范围所作的说明。为了促进我国国际信托业务正常有序地发展，加强有关涉外信托的法律适用问题方面的立法乃是当务之急。第17条，信托关系发生地法实在令人费解。不知道是信托合同成立地法呢？还是什么东西？而且成立地如何判断也很难！！！！3、在制定涉外信托法律适用的有关规定时，我国可借鉴有关国家及国际立法的规定，首先规定采取当事人意思自治原则，在当事人无法律选择时，适用最密切联系原则确定信托的准据法，并且在信托准据法问题上，可明确规定采取分割制原则，就信托的一些具体问题分别确定其准据法。三、《信托法律适用及其承认公约》

1、该公约是在海牙国际私法会议主持下，于1985年7月1日订立的。该公约已于1992年1月1日生效，澳大利亚、加拿大、塞蒲路斯、法国、意大利、卢森堡、马耳他、荷兰、英国和美国是该公约的成员国。该公约共有5章32条。其中第1章规定公约的适用范围；第2章规定信托的准据法；第3章规定信托的承认；第4章是关于一般条款的规定；第5章是关于最后条款的规定。2、第2章信托的准据法（1）首先规定当事人意思自治原则，即信托应由委托人所选择的法律支配。但是，如果当事人所选择的国家的法律中不存在信托制度时，委托人的选择无效（第6条）。如果委托人没有选择信托的准据法，应适用与信托有最密切联系的法律（第7条）。在确定最密切联系的法律时，公约列举了以下四种因素：信托管理地、信托财产所地在、受托人居住地或营业所在地、信托的目的及其目的实现地。在实践中，法院还可以考虑其他因素，如住所等。对于相关因素的重要性，只能在个别案件中根据具体情况来衡量。（2）还规定了信托准据法的适用范围，即适用于信托的有效性、解释、效力及其管理（第8条）。（3）对于信托的准据法，公约