建设工程施工合同纠纷案件（202412合肥）

二0二四年十二月二十九日建设工程施工合同纠纷案件相关实务问题

前言一、合同效力审查二、实际施工人相关三、

工程价款结算四、优先受偿权行使

五、其他实务问题六、程序问题内容提要

建工案件：房地产案件中审理难度最大、审理周期最长、服判息诉率最低的一类案件

建工案件特点：

一是专业性强：主体资格认定、合同履行、工程价款计算二是法律关系复杂：有联营、转包、分包、挂靠；分支机构、内设机构；实际施工人、利害关系人；本诉、反诉。三是审理难点多：程序方面----确定诉讼参与人、反诉与抗辩的区分、举证质证与认证；实体方面----合同效力、工程价款、工期认定、工程质量、违约责任四是与社会稳定关系密切：涉群体

前言遵循的主要原则

一是维护建筑市场秩序;

二是工程质量至上；

三是严守合同相对性；

四是注重利益平衡；

五是规范自由裁量权行使；

六是程序正当；

七是倡导绿色环保。

前言审查依据涉招投标合同效力涉转包合同效力涉挂靠合同效力涉违法分包合同效力

一、合同效力审查

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。-----《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)

一、合同效力审查

案例：二审法院认为：人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。本案中，原审法院未对2017年6月26日甲公司作为发包人与承包人乙公司订立的《建设工程施工合同》的效力予以认定，……直接依据该合同约定的逾期竣工违约金条款，支持甲公司关于工期延误违约金、停工损失的诉讼请求不当。

一、合同效力审查民法典：总则编第六章民事法律行为一般规定、民事法律行为的效力规定；合同编第三章合同的效力规定；第十八章建设工程合同第790、791条规定专门法律、行政法规：《建筑法》《招标投标法》《城乡规划法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等司法解释：《建工司法解释一》其他：发改委《必须招标的工程项目规定》、住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

一、合同效力审查—审查依据

《建工司法解释一》第一条==五种无效情形1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的（注意：《建工司法解释一》第四条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持）；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（挂靠）；3.建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的（涉招投标）；4.承包人转包的；5.承包人违法分包的。

《建工司法解释一》第三条：未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的（效力补正：起诉前）

问题：承包人签订合同时具备资质，合同履行中丧失资质，合同效力？

一、合同效力审查—主要无效情形建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

----建设工程施工合同无效。

必须招投标的项目：《招标投标法》第三条

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

具体范围和标准：国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。审查：项目性质、资金来源、资金规模

一、合同效力审查—涉招投标关于招投标政策变化----限缩2018年3月27日发改委发布《必须招标的工程项目规定》对《招标投标法》第三条规定的必须招标的范围进行限缩（项目金额大幅提高：施工单项200万→400万，采购单项100万→200万等）。2018年5月14日，国务院办公厅公布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发[2018]33号），内容包括取消建筑施工合同备案等事项，明确社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式(商品房住宅项目不需招投标)。2018年6月6日，发改委印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》将十二大类必须招标项目压缩至能源、交通、通信、水利、城建五大类，放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。

一、合同效力审查—涉招投标

问题：签订合同时属于必须招投标项目，但未进行招投标，起诉时该工程项目已不属于必须招投标范围，合同效力如何认定？有利溯及原则。本着从旧兼从轻和尊重当事人意思自治的原则，依据现行规定认定。即依据现行规定已不属于必须招标的范围，未进行招标的，不影响合同效力。

一、合同效力审查—涉招投标

必须招标而未招标具体情形：一是违反《招标投标法》第三条规定，应招标而未招标；二是规避法律规定，必须招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。中标无效情形：《招标投标法》规定了七种情形。如：代理机构泄密或串通招标、招标人泄密、投标人串通投标、未招先定、明招暗定等。

案例：某园林公司诉某水利局建设工程施工合同纠纷一案中，某水利局发包的景观工程，由国家财政资金投入，总投资额超亿元。某水利局发布招标公告、某园林公司提交投标函，后由某园林公司中标并签订施工合同。一审法院认为合同有效；二审法院认为，案涉项目属于必须招标的工程项目，但某水利局发布的招标公告、相关文件均明确该工程项目采用竞争性谈判方式确定中标人，并实际以该方式确定某园林公司为施工方，属于应招标而未招标的情形，应属无效。

一、合同效力审查—涉招投标问题：不属于招标项目，采用了招投标程序，合同效力如何审查？

案例：一审：根据中标与合同签订时间、合同内容、进场施工时间等认定双方中标前已实质性接触，合同无效。

某置业公司（发包方）上诉：案涉项目不属于必须招标的项目，其系采取内部自主招采流程，未实际进行招投标，不适用招投标法。二审：审查认定某置业公司实际采用邀请招标方式确定中标人。案涉工程即使不属于必须招标的工程项目，但采用招投标方式确定承包人后，亦应受《招标投标法》约束。鉴于双方先施工后履行招投标程序的情况属实，该行为违反《招标投标法》的规定，一审认定案涉施工合同无效正确。

注意：内部招标问题

一、合同效力审查—涉招投标

转包，即承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包的认定：住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定

注意：转包行为违反法律强制性规定，均属违法行为，不存在非法转包的提法。

一、合同效力审查—涉转包《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）全部工程转给其他单位(包括母公司将承接工程交由子公司施工)或个人施工的;（二）全部工程肢解以后以分包的名义分别转包；（三）未派驻“四大负责人”（项目、技术、质量和安全管理）等主要管理人员；或上述人员中一人及以上与施工单位无劳动关系（工资、养老保险），或派驻人员无管理行为，又不能合理解释并举证；（四）由他人采购主要建筑材料、构配件或租赁机械设备等，或不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能合理解释并举证；（五）专业作业承包人承包全部工程，工程款为管理费外的全部；（六）采取合作、联营、个人承包等形式或名义直接或变相将全部工程转包的;（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨他人，又不能合理解释并举证；联合体承包，一方不施工也未进行组织管理，且向联合体其他方收取管理费等，视为联合体一方将承包工程转包给其他方。

一、合同效力审查—涉转包转包与内部承包的区分

内部承包：即建筑施工企业作为发包人，将其承包的全部或部分工程交由其内部职能部门或内部职工承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，由其对外承担施工合同权利义务的经营方式。

审查：一是施工人身份二是承包人是否履行了管理职责三是对外承担责任的主体

一、合同效力审查—涉转包挂靠，是指单位和个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠的认定：住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质借用有资质的；（二）有资质相互借用的（包括低借高、高借低、相同互相借用）;（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

一、合同效力审查—涉挂靠

问题：挂靠施工情形下，被挂靠人与发包人签订的合同效力如何认定？区分处理：内部关系和外部关系以及发包人是否善意予以认定内部关系==挂靠人、被挂靠人之间形成的挂靠关系外部关系==即挂靠人、被挂靠人与发包人之间的关系认识误区：只要有挂靠行为，发包人与承包人签订的建设工程施工合同即认定无效。

一、合同效力审查—涉挂靠

转包与挂靠的区分

审查：一是介入工程时间二是承接工程的成本三是对外活动名义

一、合同效力审查—涉挂靠

分包：合法分包&违法分包

禁止：违法分包《建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款施工单位不得转包或者违法分包工程。

一、合同效力审查—涉违法分包《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的;（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。《建设工程质量管理条例》第78条本条例所称违法分包是指下列行为：一是分包人不具备相应资质条件；二是主体结构（钢结构工程除外）的施工分包；三是分包人将工程再分包；四是未经发包人同意的分包。

一、合同效力审查—涉违法分包问题：未经发包人同意，专业工程分包合同效力？第一种观点，应认定合同无效。主要理由：该分包属于违法分包范围，违反法律法规禁止性规定。第二种观点，不应据此认定合同无效。主要理由：一是对于违法分包，需结合行政机关的认定标准和法律法规中的效力性规定综合判断。2019年《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》已删除了2014年管理办法第九条第三项有关“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可”的情形，即行政执法中不再将该情形作为违法分包进行认定。二是《建筑法》第二十九条关于分包需经建设单位认可的内容属于倡导性条款，违反该规定并不当然导致合同无效。三是从合同相对性角度，不宜以发包人同意作为专业分包合同生效的条件。

一、合同效力审查—涉违法分包

折价补偿：《民法典》第七百九十三条

建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理:（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

理解：“可以参照”不宜任意理解为可以参照、也可以不参照。参照范围：无效合同中有关工程价款的计价方法和计价标准的约定

一、合同效力审查—合同无效的处理

赔偿损失：《建工司法解释一》第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

理解：其中“一方当事人”包括承包人和发包人问题：建设工程施工合同无效，当事人就工程价款的结算达成的补充协议是否必然无效？

难点：补充协议VS结算条款

一、合同效力审查—合同无效的处理概念、特征、认定《建工司法解释一》第四十三条理解挂靠人的权利主张

二、实际施工人相关

概念

实际施工人是2004年建工司法解释创制的概念。一般是指在转包、违法分包、借用资质等情形中最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的单位或个人。

三类：1.转包合同的承包人；2.违法分包合同的承包人；3.借用资质签订施工合同的单位或个人。适用前提：合同无效

特征：1.实际履行承包人义务，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对部分工程进行施工的人；2.实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系；3.经营上具有一定独立性。

二、实际施工人相关—概念与特征

认定：一看是否存在实际施工行为

二看是否参与合同的签订和履行

三看是否存在投资和收款行为

问题：

施工班组长或包工头是否属于实际施工人？

区分情况

二、实际施工人相关—认定第四十三条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理（合同相对性）

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任（突破合同相对性）。三方当事人：发包人、承包人（转包或违法分包人）、实际施工人

两层法律关系：发包人与承包人===建设工程施工合同关系；承包人与实际施工人===转包或违法分包关系。

二、实际施工人相关--四十三条理解

1.一般原则：合同相对性例外：突破合同相对性向发包人主张工程款

规定：甲（发包）--乙（转包或违法分包）--丙（实际施工人）

现实：甲（发包）--乙（转包）--丙（分包）--丁（实际施工人）

2.发包人：仅指业主或建设单位，不包括总承包人

二、实际施工人相关--四十三条理解案例：元一公司将工程发包给一建公司（总承包人），一建公司将部分工程转包给金轮公司，金轮公司将其承包的工程交于王某某实际施工。一审：王某某起诉请求金轮公司、一建公司给付工程款，元一公司在未付工程款范围内承担给付责任。一审判决金轮公司和一建公司共同给付工程款，元一公司在未付工程款范围内承担给付责任。上诉：一建公司上诉主张其与王某某无合同关系，不应承担责任。二审：原司法解释26条所指“转包人”“违法分包人”仅指与实际施工人有合同关系的转包人和违法分包人。一建公司既与王某某没有合同关系，也不是案涉工程的发包人，王某某向其主张工程款没有法律依据，遂改判驳回王某某对一建公司的诉请。

二、实际施工人相关--四十三条理解

3.适用主体：转包或违法分包情形下的实际施工人

注意：不包括借用资质以及层层转包情况下的实际施工人。

4.适用条件：发包人欠付承包人工程款

承包人欠付实际施工人工程款

注意：发包人“欠付工程款”应指发包人欠付承包人工程款，而非欠付实际施工人工程款。

举证责任：实际施工人对发包人应付承包人的工程款数额承担举证责任，发包人对已付工程款数额承担举证责任。

二、实际施工人相关--四十三条理解案例：甲公司系涉案工程发包人，乙公司系总承包人，高某挂靠丙公司（被挂靠人）承建该工程，后高某将工程分包给梁某，又与梁某共同将涉案脚手架工程分包给钱某，钱某（实际施工人）实际完成脚手架工程的施工。钱某诉请：梁某、高某、丙公司、乙公司支付工程款及利息损失，甲公司在欠付乙公司工程款范围内承担支付责任。一审：判决梁某、高某支付钱某工程款，丙公司承担连带清偿责任。钱某、高某、丙公司上诉。二审：改判发包人甲公司在欠付乙公司工程款38740540.32元范围内对梁某、高某欠付钱某工程款3218129.6元承担责任。案件提审

二、实际施工人相关--四十三条理解

5.责任范围：应限定为工程价款，不包括利息、违约金、损失、赔偿等。6.责任性质：连带、补充、替代

案例:

一审：发包人在53008662.1元范围内对上述第一项承包人的债务承担连带清偿责任。二审：连带责任的承担应有法律明确规定或当事人约定，建工解释（2004）第二十六条没有关于连带责任的规定，且当事人之间亦未有约定，原判决关于连带责任的认定缺乏事实和法律依据。改判：发包方在欠付承包人工程款53008662.1元范围内对实际施工人承担给付责任。

二、实际施工人相关--四十三条理解问题一、承包人破产，实际施工人能否起诉发包人支付工程款？观点一，不可以。理由：破产属于债权集中平等清偿制度，实际施工人应向承包人申报破产债权，通过破产程序获得清偿。如允许实际施工人向发包人主张，实则允许对实际施工人的债权进行个别清偿，与破产法规定不符。观点二，可以。理由有二：一是从立法目的看，该条适用情形即包括承包人下落不明、破产、资信恶化等原因导致缺乏支付能力的情况；二是实际施工人对承包人的债权以及承包人对发包人的债权，均由实际施工人付出劳动等对价形成，承包人未支付相应对价。因此，承包人未施工部分所对应的其名义上对发包人享有的债权不纳入破产财产，对其他债权人不会产生不公平的后果，同时能够实现对实际施工人权利的公平保护。

二、实际施工人相关--四十三条理解问题二：发包人破产，承包人已向管理人申报债权并确认，实际施工人如何向发包人主张权利？发包人破产，涉及对发包人的债权应通过债权申报方式主张。如承包人申报债权并得到确认，则管理人不会确认实际施工人的债权。如实际施工人对不予确认债权的结果不服，可以提起破产债权确认之诉，其不能绕开破产程序，另行起诉发包人。如果实际施工人同时起诉发包人和承包人，考虑到实际施工人可以单独起诉承包人，其起诉承包人的部分与破产程序不冲突，可以单独受理并作出判决；起诉发包人的部分应驳回起诉。

二、实际施工人相关--四十三条理解问题三、实际施工人与承包人分别起诉发包人，如何处理？为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调，一般是合并审理。最高院会议纪要：承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应将承包人的诉请和实际施工人的诉讼合并审理。

二、实际施工人相关--四十三条理解问题四、发包人明知实际施工人已对其提起诉讼并申请鉴定，发包人擅自结算的，如何处理？不宜认定对实际施工人有法律约束力。

二、实际施工人相关--四十三条理解问题一、挂靠人能否向发包人主张工程款？案例1：（2019）最高法民终1350号基本案情：民生医院与江西四建签订施工合同，将民生医院项目发包给江西四建，陈某某挂靠江西四建施工，为实际施工人。陈某某诉请医院支付工程款，江西四建承担连带责任等。一审：建工司法解释（2004）第26条未规定包括挂靠情形，陈某某起诉发包人没有依据。且发包人对陈某某的施工行为应为不知情，二者也未形成事实上的建设工程施工关系。陈某某不是适格原告，驳回起诉。二、实际施工人相关—挂靠情形下的权利主张最高院：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任。如相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院适用法律错误。遂裁定指令审理。二、实际施工人相关—挂靠情形下的权利主张案例2：富泰公司与匠铸公司签订施工合同，将某工程发包给匠铸公司施工，戴某某等二人挂靠匠铸公司施工，为实际施工人。戴某某等二人诉请匠铸公司支付工程款，富泰公司在欠付匠铸公司工程款范围内承担责任等。一审：戴某某等二人以匠铸公司名义承接案涉工程，并以匠铸公司名义与富泰公司签订合同及相关协议，故为实际承包人，是案涉施工合同及相关协议的实际相对人，与富泰公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。遂判令富泰公司向戴某某等二人支付工程款。二审：富泰公司虽与匠铸公司签订施工合同，但根据已查明的事实，案涉工程实际系戴某某等二人借用匠铸公司资质进行施工，一审法院应进一步查明富泰公司是否知晓戴某某等二人与匠铸公司存在借用资质关系，进而认定本案是否符合发包人直接向实际施工人支付工程价款的条件。遂裁定发回重审。二、实际施工人相关—挂靠情形下的权利主张参考案例：

出借资质的承包人具有原告主体资格莘县某建设公司诉山东某置业公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：1.根据合同相对性原则，签订合同的承包人对外有承担民事责任的风险，其与本案具有法律上的利害关系，享有法律规定的原告主体资格。2.另案生效判决已判令承包人对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并已实际执行。原审法院认定承包人不是实际施工人与本案无利害关系，缺乏事实与法律依据，不符合民事权利义务相一致的公平原则。3.法律规定并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《建工司法解释一》第四十三条突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利。该条款是为实际施工人提供的特殊救济途径，该例外情形并未否定承包人基于合同提起诉讼的权利。二、实际施工人相关—挂靠情形下的权利主张问题二、被挂靠人能否向发包人主张工程款?被挂靠人作为承包人有权向发包人主张工程款，但要区分发包人在签订施工合同时对实际施工人挂靠施工的事实是否明知。如发包人明知，可能存在实际施工人与发包人之间形成事实上的施工合同关系问题，为防止该类情形发生且可能损害实际施工人的权利，在被挂靠人向发包人主张工程款的案件中，要追加实际施工人作为第三人参与诉讼。如不存在发包人明知的情况，被挂靠人向发包人主张权利后，其与实际施工人可另行按双方之间的挂靠合同关系结算。思考：实际施工人同意由被挂靠人主张工程款，发包人不同意，如何处理？二、实际施工人相关—挂靠情形下的权利主张问题三：挂靠人与被挂靠人能否共同起诉发包人？根据发包人是否明知挂靠的事实再区分处理问题四：内部承包人能否依据《建工司法解释一》第四十三条起诉发包人？根据合同相对性原理，发包人的工程款应向其合同相对方即承包人支付，而内部承包人不能成为建设工程施工合同的合同主体。内部承包人不符合依照《建工司法解释一》第四十三条的规定提起诉讼的法定条件，其直接起诉发包人索要工程款的，应不予支持。二、实际施工人相关—挂靠情形下的权利主张问题五：实际施工人请求挂靠人与被挂靠人就欠付工程款承担连带责任，应否支持？《民诉法司法解释》第54条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《民法典》第178条第3款连带责任由法律规定或者当事人约定。二、实际施工人相关—挂靠情形下的权利主张案例：孙某某为挂靠人，某建工公司为被挂靠人，孙某某与刘某签订木工分包合同，将木工部分分包给刘某施工。原审以被挂靠人对挂靠人分包工程存在过错等为由，判决被挂靠人承担连带责任。被挂靠人某建工公司申请再审。再审审查认为，连带责任需由法律规定或者当事人约定。原审法院判决被挂靠人承担连带责任无事实和法律依据。

二、实际施工人相关—挂靠情形下的权利主张黑白合同

固定价合同可调价合同约定审计背靠背条款结算默示条款相关费用处理（人工费、管理费）已付工程款认定工程款利息三、工程价款结算白合同：根据中标文件签订的中标合同黑合同：与中标合同实质性内容不一致的其他合同《建工司法解释一》第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。《建工司法解释一》第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。注意：白合同有效是认定黑合同无效的前提。白合同有效是指招标程序合法且中标有效。三、工程价款结算—黑白合同案例：甲公司为发包方，乙公司为承包方。2017年9月2日，乙公司中标甲公司物流中心工程。9月5日签订施工合同，约定2、3、6、7、8、9号仓库由乙公司施工，按固定总价结算等，并备案。9月12日，双方又签订两份施工协议，其中就6、7、8、9号仓库签订的协议，工程价款较9月5日合同少1300余万元。另一份协议为1、2、3号仓库，双方已按该协议完成结算。后乙公司诉请甲公司支付工程款（实为工程进度款），一、二审法院认为案涉工程不属于必须招标的建设工程，而非必须招标的工程灵活度大，其招标范围、招标方式可由发包人自主决定，法律对项目公示期也未作特别规定，9月12日协议在建设工期、工程价款等实质性内容与9月5日中标合同不一致。依据2018年司法解释第九条规定，中标合同有效，并据此认定甲公司应付乙公司工程款。

三、工程价款结算—黑白合同甲公司申请再审：案涉工程并未进行招投标，中标通知书及合同系为备案和办理施工许可证制作，应以双方实际履行的合同即9月12日协议结算工程款。申请再审的理由成立。

注意：多份施工合同的关系---区分情况白合同无效：《建工司法解释一》第二十四条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。三、工程价款结算—黑白合同关于实际履行合同的认定参考案例1：当事人就同一建设工程订立数份工程价款不一致的建设工程施工合同时，应结合当事人的身份、签订合同目的、各方履行权利义务的情况认定实际履行的合同刘某某诉哈尔滨市某建筑安装总公司等建设工程施工合同纠纷案参考案例2：当事人实际履行的合同应当根据当事人工程款支付情况、结算协议等确定某建筑公司诉某置业公司、某地产公司建设工程施工合同纠纷案

三、工程价款结算—黑白合同《建工司法解释一》第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。举证责任：合同外增加部分由承包人举证；合同内减少部分由发包人举证。案例

二审：《建设工程施工合同》专用条款约定，合同价款采用固定价格方式确定，风险范围包括人工、材料、机械费用的市场价格变化及除不可抗力以外的其他风险。依照该约定，只有不可抗力导致的人工费调增，才予以计取。现有证据无法证明人工费上涨系因不可抗力所导致的情况下，一审法院对人工费调增价款629万元予以计取，依据不足，予以纠正。

三、工程价款结算—固定价合同中途退场

主流观点：按比例折算参考案例：

承包人因设计变更未完成固定价合同约定的工程量，可采用“按比例折算”方式确定工程款陈某某诉肖某某等建设工程分包合同纠纷案裁判要旨：发包人与承包人约定按照固定价结算工程价款的，因工程设计变更导致承包人未完成合同约定的工程量时，已完工部分经验收质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即计算已完工部分的工程量和整个合同约定的总工程量的比例系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。

三、工程价款结算—固定价合同

工程价款的确定---协商、鉴定等

问题：施工合同未约定计价标准或计价标准约定不明，如何处理？《民法典》第五百一十一条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

市场价鉴定

三、工程价款结算—可调价合同

《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》：经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

三、工程价款结算—约定审计约定审计的例外一是施工现场发生变化无法按照当时的实际情况审计，以审计结论确定工程款的约定实际上已不能履行；二是在审计结论出具之前，当事人已对工程款进行结算的，审计结论不再当然成为结算的依据；三是逾期无正当理由未启动审计。参考案例：王某某诉宁夏某建筑公司、某市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：施工合同中约定以政府审计结论作为工程价款结算依据的，人民法院不应当以政府未出具审计结论为由驳回承包人的起诉。案件实体审理中，如果审计部门未在合理期限内启动审计程序或者出具审计结论的，人民法院应当依法准许当事人的鉴定申请。

三、工程价款结算—约定审计核心：以发包人先行支付工程款为前提，发包人未支付的，承包人有权拒付（并非严格的法律概念）。

实质：关于工程款支付期限（时间）或支付条件的合同条款

问题：合同无效能否参照？存在争议

倾向观点：一般予以参照；不予参照的情形：承包人拒绝、拖延结算，不及时主张权利等情形。

举证责任：承包人应举证证明不存在因其原因造成业主付款条件不成就的情形，并举证证明其已积极向业主方主张权利。

三、工程价款结算—背靠背条款《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

三、工程价款结算—背靠背条款

《建工司法解释一》第二十一条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第14条

发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。三、工程价款结算—结算默示条款

审查：施工合同特别约定（专用条款或补充协议）承包人有效送达完整的书面结算文件发包人在约定期限内未提出异议或回复

案例：未按约定提交结算文件

三、工程价款结算—结算默示条款

1.人工费

调整：合同明确约定不调整的，则不调整；合同没有约定或约定不明的，一般给予调整；因发包人原因造成工期延误的，工期延误期间一般给予调整。

2.管理费合同无效管理费的处理：实际参与管理说，即实际施工人认可或承包人能够证明其实际参与管理的，人民法院可酌情支持管理费。

注意：约定管理费是否包括税费等。

三、工程价款结算—相关费用处理

1.收条

与收款金额可能不一致

2.借款

判断：综合借款主体、借款用途、款项归还等因素3.代付款

可以认定的代付材料款情形：一是承包人委托代付；二是承包人已与材料供应商对材料价款进行结算，发包人依照承包人认可的欠付款数额予以代付；三是生效判决判令发包人支付材料款，且发包人已实际支付。

三、工程价款结算—已付工程款认定

4.指定账户收款未按约定支付至指定账户，可以认定为已付款的情形：一是收款人取得承包人明确授权二是承包人委托付款或事后追认三是根据政府及有关部门协调付款三、工程价款结算—已付工程款认定

5.承兑汇票

《中华人民共和国票据法》第六十一条汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。

案例：（2021）最高法民申6965号

最高院认为：东至汉唐公司向安徽三建公司出具四张共计2800万商业承兑汇票，目的在于支付工程款，但四张汇票到期后，东至汉唐公司并未实际兑付。……该2800万元属于工程款的一部分，债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，故在商业汇票没有得到承兑的情形下，不产生偿付2800万元工程款的效力，安徽三建公司有权要求东至汉唐公司继续履行支付该2800万元工程款的义务。本案中，双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭，故二审判决认定安徽三建公司只能依据票据法律关系另行起诉，为适用法律错误。三、工程价款结算—已付工程款认定

参考案例：某工程公司诉某房地产公司建设工程施工合同纠纷案--------以汇票方式支付工程价款，汇票被拒付后，承包人可以汇票关系或基础法律关系主张权利裁判要旨：根据《中华人民共和国票据法》第六十一条的规定，当汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。故承包人可以依据上述规定行使票据追索权。但同时持票人亦享有原因债权请求权，可以选择基础法律关系即建设工程施工合同法律关系主张权利。法院应尊重当事人的选择权。如果持票人以建设工程施工合同法律关系主张权利，法院依法认定未按期承兑汇票不产生偿付的效力，一方面是对建设工程施工纠纷案件中承包人与发包人地位失衡的匡正，避免承包人的工程款沦为普通的债权。另一方面，亦是对承兑汇票这一支付方式的一种限定，让汇票支付回归支付本意，避免发包方无限制的利用票据进行空头支付，损害承包人的利益。三、工程价款结算—已付工程款认定

6.以房抵工程款

一般而言，发包人与承包人于工程款支付期限届满后达成的以房抵工程款协议，如未约定该协议签订后原有工程款债权消灭，则应认定双方以签订以房抵款协议的形式增加了一种清偿债务的方式，即新债清偿，因原有的工程欠款并不因此消灭，在发包人不履行以房抵款协议时，承包人仍可向发包人主张原欠付的工程款。案例：内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案---（2016）最高法民终484号三、工程价款结算—已付工程款认定

6.以房抵工程款

《民法典合同编通则解释》第二十七条

债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。

债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

思考：若以房抵工程款协议有效，发包人正常履行协议，承包人违约不履行，此时能否要求发包人支付原欠付工程款？三、工程价款结算—已付工程款认定

1.关于利息起算点

《建工司法解释一》第二十七条

利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

一般规则：有约定，从约定；无约定，从法定。

三个层次：交付之日--提交竣工结算文件之日--起诉之日➪层层递进

注意：应付工程款之日≠工程款确定之日三、工程价款结算—工程款利息

2.关于计息标准

《建工司法解释一》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

一般规则：有约定，从约定；无约定，按同期。

案例：一审按月利率2%计算欠付工程款利息；二审以欠付款数额未确认为由未支持利息。再审：该项承诺应系某鸿丰公司的真实意思表示，但按月息2%（2014年4月起）计算出的尚欠工程款的利息数额巨大，依据公平原则，酌定利率标准为法定利率的两倍。三、工程价款结算—工程款利息问题：承包人能否同时主张逾期付款利息和违约金？合同有约定，一般支持。注意：责任总和衍生问题：若合同仅约定违约金，承包人主张违约金后能否再主张利息？一般不支持，调整时予以考虑。三、工程价款结算—工程款利息

3.其他问题

（1）利息性质理解错误。利息属法定孳息，不因当事人存在违约行为不予支持，或酌定减少。

案例：一审认为双方均有过错，对下欠工程款利息不予支持，并认为若支持会助长非法转包行为等。二审认为应参照合同约定支付工程款，约定不明以交付之日起算利息，遂改判支持利息。（2）计息标准

自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已不再适用。对于利息计算跨越2019年8月20日的案件，分段计算利息

三、工程价款结算—工程款利息

（3）破产停止计息《中华人民共和国企业破产法》第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。案例：一审判工程款利息计算至款项实际支付之日止。二审改判利息支付至裁定合并重整之日。三、工程价款结算—工程款利息

法律规定：《民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《建工司法解释一》第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

四、工程价款优先权—法律规定

行使主体：承包人--与发包人订立建设工程施工合同

问题一、合法分包人能否主张工程价款优先权？

区分情况：总承包人合法分包---分包人不享有

发包人直接分包---分包人享有问题二、实际施工人是否享有工程价款优先权？不享有。理由：实际施工人不属于《建工司法解释一》第三十五条规定的承包人范畴。

争议：挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系情形

四、工程价款优先权—行使主体

行使方式：除诉讼或仲裁外，以下情形也属于建设工程价款优先受偿权的行使方式：一是自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程价款；

二是通过非诉程序申请法院对所涉工程拍卖以实现工程价款债权；三是在执行程序中，对建设工程拍卖款申请参与分配；四是以书面形式向发包人明确表示主张优先受偿权。

四、工程价款优先权—行使方式

权利性质：法定优先权，优先于抵押权及其他债权。

衍生问题：权利顺位产权调换拆迁安置人权利>商品房消费者物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人物权期待权>普通债权

四、工程价款优先权—权利性质

1.工程未竣工《建工司法解释一》第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

适用：视建设工程质量是否合格确认

注意：未竣工工程质量合格的审查2.合同无效

基于目的解释不受合同效力影响3.合同解除

不因合同解除而丧失。

四、工程价款优先权—特殊情形优先权的确认

《建工司法解释一》第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

注意：应付工程款之日的确定

特殊情形：未完工工程

问题一、发承包双方协商延期付款，优先权的起算点如何确定？

问题二、承兑汇票被拒付后优先权起算点如何确定？四、工程价款优先权—起算时点

《建工司法解释一》第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

无明确规定：利润、垫资款（争议）、质保金、履约保证金（不属于）问题：停窝工费用是否属于优先受偿范围？四、工程价款优先权—优先权范围问题一、住宅小区消防工程款是否属于优先权范围？

问题二、能否以调解书确认优先权？

四、工程价款优先权—其他问题

●发票●质保金●罚款约定●签证效力

五、其他实务问题

1.开具发票问题属于民事案件审理范围

2.约定先票后款的处理《民法典》第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。--《民事审判实务问答》（最高院民一庭著）

问题：诉讼阶段，能否以未开具发票抗辩支付工程款？

五、其他实务问题—发票

3.替开发票约定

参考案例：江苏某工程公司诉王某某建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：在建设工程承包领域，转包人明知对方无开票资质，而约定“替代开票”的，应当认定为无效。“替代开票”条款是否有效，要结合合同约定和履行方式综合认定，关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下，与建筑材料销售商发生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具发票，但不能向合同以外的第三方开具发票。因为在此情况下，“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与包工头约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，当属无效。五、其他实务问题—发票

1.关于质保金返还

《建工司法解释一》第十七条

有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

注意：质保金与缺陷责任期五、其他实务问题—质保金

2.中途退场与质保金扣留

有约定、按约定。没有约定或约定不明的，鉴于承包人中途退场，建设工程已无继续履行的可能，依据《民法典》566条规定（合同尚未履行的，应当终止履行），质保金尚未被扣留的，应不再扣留。

3.质保金与利息

案例

合同约定：工程竣工验收合格后满二年，付工程保修金（免息）的60%；工程竣工验收合格后满三年，付工程保修金（免息）的30%；屋面防水、防渗漏保修五年期满后，付工程保修金（免息）的10%。

争议问题：保修期届满后，未及时返还的保修金应否支付逾期利息？

四、其他问题—质保金

首先，保修金属于工程款范畴，根据最高人民法院相关司法解释的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。利息从应付工程价款之日计付。其次，从该约定看，保修金免息返还，应是指保修期内的利息无须支付，如认定为逾期不返还保修金也免息，则意味着发包人拖延返还质保金无需承担违约责任，有违法律规定，也与建设工程施工的通行做法不符。第三，即使保修期内发生维修事实或争议，亦可通过保修和扣除部分保修金解决，不能据此免除发包人不按期返还保修金的违约责任。二审法院改判驳回某建工请求支付保修金利息的主张，无事实和法律依据。

四、其他实务问题—质保金

4.质保金与优先权案例：

一审：承包人主张优先权超出优先权行使期限，未予支持。上诉：该项目质保金部分未超出优先权行使期限。二审：合同约定扣工程总价款5%作为质保金，工程竣工验收满一年返还3%，满2年返还2%。结合承包人主张优先权的时间，2%部分质保金返还期限届满且符合返还条件时，尚在优先权行使期限内。遂改判承包人就该2%质保金对应款项享有优先权。

五、其他实务问题—质保金

罚款：行政处罚的种类之一，指有权的行政部门根据《行政处罚法》第九条规定依照法定程序，对违反行政管理规定的主体作出的处罚。

施工合同罚款约定：平等主体性质为违约责任

罚款认定：合同约定、具体情形、签收情况等

注意：罚款与其他违约责任的关系

五、其他实务问题—罚款约定

签字主体＆签证效力

1.发包人代表签证效力。发包人代表在授权范围内的签证具有法律效力。2.项目经理签证效力。项目经理是承包人在施工项目上的代表，其在职权范围内作出的签证具有法律效力。3.发包人的工作人员、现场负责人签证效力。

4.监理的签证效力。

五、其他实务问题—签证效力

●管辖

●

当事人追加

●鉴定

六、程序问题

1.保证金返还

问题：签订施工合同，交纳保证金后未施工，诉请返还保证金是否适用专属管辖？