私募与基金热点问题解读与实务分析II 2024

目录

序三/002

新规速递及政策解读

《私募投资基金监督管理条例》发布一一私募基金行业法治化进程迈入新阶段/007

速评《私募条例》兼论对私募基金争议解决的实务启示/014

贯彻“分类管理、扶优限劣”原则，《私募投资基金登记备案办法》及配套指引

正式发布/019

细则落地一一私募投资基金备案指引重点导读/031

当私募基金再遇地产简评《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》/038

寒尽觉春生一一从“募投管退”视角评不动产私募投资基金试点新规/049

S基金专题：LPSale交易模式下主要法律风险及应对策略/057

深圳新版QFLP图文解读/062

私募基金实务

柳暗又花明一一投资机构另谋多元化退出路径之：参与上市公司重大并购重组交易/073

政府引导基金参与设立子基金的特殊条款/086

境内私募股权基金募集保险资金的关注要点/093

开曼架构下的拖售权条款如何设计？/097

双碳战略下ESG私募投资基金的初步探析/104

国有企业担任合伙型私募基金GP的合规性分析探讨/115

S基金交易中的国资交易监管问题简述/120

基金：地产融资新范式？/129

证券投资基金买卖股票债券的增值税免税优惠能否适用于私募基金/156

《增值税法草案》对于人民币基金的红筹持股结构的潜在影响/161

多维度厘清契约型基金的所得税规范与实践/169

S基金税收面面观一一境内篇/176

境外私募基金

香港证监会发布有关发牌规定的简易参考指南/183

新加坡私募基金市场概览/191

新规速递及政策解读/007

《私募投资基金监督管理条例》发布一一私募基金行业法治化进

程迈入新阶段

龚牧龙万敏秀陈志清

引言

2023年7月9日，私募基金领域行政法规级别的监管规定《私募投资基金监督管理

条例》（《条例》）正式公布，引起社会各界广泛关注。《条例》于2023年9月1日正

式施行。

《条例》的出台进一步完善了我国针对私募基金行业的监管规则体系，形成了"法律一

行政法规一部门规章一部门规范性文件一自律规则”的一系列私募基金监管规则，很大程

度上解决了长期以来私募基金监管上位法依据不足的问题，有助于凝聚各部门及行业共识，

对于私募基金业界具有重要里程碑意义。《条例》出台后，私募基金行业法治化、规范化

色彩将更加明晰，有助于推动金融服务实体经济、投资促进科技创新，提息直接融资效率,

鼓励私募基金行业健康有序发展，对于投资者的合法权益保护也更有力。

中国证券监督管理委员会（"中国证监会"）在答记者问中指出，后续将根据《条例》

规定进一步完善部门规章、规范性文件和自律规则，细化《条例》相关要求。《条例》明

确了私募基金总体监管原则、私募基金管理人和托管人的义务要求、资金募集和投资运作

规范，针对创业投资基金设置专章规定，并强化了监督管理和法律责任。我们将在下文中

着重介绍《条例》重点内容及核心突破。

一、监管原则

（—）适用范围

《条例》第二条明确了《条例》的适用范围，即"在中华人民共和国境内，以非公开

方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私

募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动”。

《条例》基本沿用《私募投资基金登记备案办法》（《登记备案办法》）第二条规定。

私募与基金热点问题解读及实务分析II/008

同E寸，明确私募基金监管的区域范围限于中国境内，也与海南、深圳等地QFLP管理中对

仅有境外投资者参与的私募基金豁免备案政策相互印证。

（二）特殊监管及差异化管理

1.政府资金发起设立或者参股的私募基金

《条例》第九条规定，国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的

监督管理另有规定的，从其规定。即《政府出资产业投费基金管理暂行办法》《政府投资

基金暂行管理办法》等规定中对于政府出资参与私募基金的特别要求，如提前退出等安排，

在未修订前仍然适用相关特殊规定。

2.证券期货经营机构私募业务

《条例》第二条未明确将《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第二条规

定的证券公司、基金管理公司、期货公司及前述机构依法设立的从事私募资产管理业务的

子公司（"证券期货经营机构"）从事私募资产管理业务纳入适用范围，我们理解，对于

资产管理计划等产品，仍需适用中国证监会相关规定及中国证券业协会、中国期货业协会

和中国证券投资基金业协会（"基金业协会”）的自律规则，但证券期货经营机构设立私

募投资基金的，亦应符合《条例》所规定的相关要求。

3.外资机构、境外机构及境外业务

《条例》第六十一条规定，外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督

管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和《条例》制定。境外机构不

得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。私募基金管理人在

境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。

此前监管部门已对外资私募证券基金管理人准入要求作出规定，如《登记备案办法》

第十四条，但未对外资私募股双、创投基金管理人准入要求作出明确规定，是否能够设立

也依赖于地方金融管理部门的把控。《条例》上述规定表明，有关部门可能将对外资私募

管理人管理专门制定规则，这洋将有效统合各部门意见，推动高水平对外开放及营商环境

改革。

4.差异化管理

《条例》第六条规定，国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资

产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化

监督管理，并对创业投资、股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。

新规速递及政策解读/009

2020年以来，基金业协会对持续合规运行、信用状况良好的私募基金管理人，试行

采取"分道制+抽查制”方式办理私募基金产品备案。

《条例》第六条进一步扩展了实行差异化管理的考量因素，即"业务类型、管理资产

规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等〃，相关指标可能会进一步量化。

最终可能实现私募证券基金、私募股权基金及私募创投基金的分类管理，及根据不同规模、

合规情况、能力情况区分的细化管理模式。

二、私募基金管理人及私募基金托管人的监管要求

（-）合伙制基金管理人要求

《条例》第七条规定，以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，

普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定C

（二）私募基金管理人禁止性规定

《条例》在第八条明确了担任私募基金管理人及成为其控股股东、实际控制人、普通

合伙人的禁止性规定，用较《登记备案办法》有所限缩，《条例》实施后，《登记备案办

法》及后续发布的细化规则指引与《条例》的衔接问题待进一步观察。

（三）私募基金管理人职责

《条例》第十一条明确了私募基金管理人应当履行的职责，包括（1）依法募集资金，

办理私募基金备案；（2）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；

（3）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；（4）按照

基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；（5）按照基金合同约定

向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；（6）保存私募基金财产管理业务活

动的记录、账册、报表和其他有关资料；（7）国务院证券监督管理机构规定和基金合同

约定的其他职责。

本条规定通过开放式列举方式规定了私募基金管理人在募集、管理私募基金过程中及

私募基金清算完成后的职责，与《条例》第二十七条私募基金管理人不得将投资管理职责

委托他人行使的相关规定勾稽，明确了转委托的职责内涵，提供了明确的监管依据。

（四）出清渠道

《条例》第十四条规定了六类私募基金管理人注销途径：（1）自行申请注销登记；

（2）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；（3）因非法集资、非法经营等重大违

法行为被追究法律责任；（4）登记之日起12个月内未备案首只私募基金；（5）所管理

私募与基金热点问题解读及实务分析II/010

的私募基金全部清算后，自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金；（6）国务院

证券监督管理机构规定的其他情形。登记备案机构注销私募基金管理人登记前,应当通知

私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募

基金管理人。

《条例》规定与《登记备案办法》中关于基金管理人注销的相关条款也在细节要求上

存在一定差异，《条例》实施后如何衔接问题待进一步观察。

（五）托管

《条例》第十五条、第十六条规定，除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由私

募基金托管人托管。私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度

措施和纠纷解决机制。私募基金财产进行托管的，私募基金托管人应当依法履行职责。

三、私募基金募集和运作规范要求

（-）私募基金募集规范要求

《条例》第十七条规定，私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，

但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。本条规定删除了《登记备案办法》第二十六

条委托具有基金销售业务资格的机构募集资金的表述，考虑到《关于实施<公开募集证券

投资基金销售机构监督管理办法>的规定》规定的独立基金销售机构销售私募股权基金整

改期已届满，独立基金销售机构仅可从事公募基金、私募证券投资基金销售服务，我们理

解，《条例》的前述规定应意为区分私募证券基金与私募股权基金，即私募股权基金不得

委托募集，私募证券基金可通过合法渠道委托具有资格的机构非公开代为销售。

（二）私募基金投资规范要求

1.契约型基金显名要求

《条例》第二十一条规定，私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募

基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当

注明私募基金名称。

我们理解，该规定的实际落地需金融监管及市场监管部门配合，各地在《条例》实施

后的实际情况有待观察。我们注意到，深圳市先期开展的契约型私募基金商事登记显名化

试点颇有成效，为各地执行《条例》提供了范本。

2.政府债务问题

《条例》第二十四条规定，私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等

新规速递及政策解读/Oil

方式变相增加政府隐性债务。

政府隐性债务问题一直备受关注。早在2017年，六部门《关于进一步规范地方政府

举债融资行为的通知》（财预（2017）50号）即指出，地方政府不得以借货资金出资设

立各类投资基金，严禁地方政府利用PPP、政府出资的各类投资基金等方式违法违规变

相举债，除国务院另有规定外，设立政府出资的名类投资基金时，不得以任何方式承诺回

购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何

方式向社会资本方承诺最低收益，不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条

款变相举债。

《条例》规定紧跟忠点问题，从基金管理人监管角度出发，与上述规定形成合力，进

一步限制地方隐性债务增加。

3.私募基金投资层级问题

《条例》第二十五条规定，私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。

但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基

金不计入投资层级。创业投资基金、国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私

募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。

本条规定首先明确了私募基金原则上应当符合《关于规范金融机构资产管理业务的指

导意见》的嵌套规定，同时，在《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投

资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》对创业投资基金、政府出资产业投资基

金嵌套豁免规则的基础上，《条例》还新增了母基金（将主要基金财产投资于其他私募基

金的私募基金）的嵌套豁免，对培育长期机构投资者具有积极作用。

4.投资顾问规范要求

《条例》第二十七条规定，私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建

议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。

5.关联交易

《条例》第二十八条规定，私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管

理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其

有重大利害关系的其他主体进行交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投

资者和私募基金托管人提供相关信息。私募基金关联交易的规范性将是监管机构的关注重

点。

私募与基金热点问题解读及实务分析II/012

四、创业投资基金特别规定

《条例》设置了创业投资基金的特别规定专章，在全面注册制的大背景下，体现了对

"投早、投小、投科技"的大力支持。其中第三十五条基本延续了《登记备案办法》对于

创业投资基金的定义；第三十六条则明确了各部委对创业投资基金管理、支持的工作分工，

即国务院发展改革部门（现即发改委）负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施，

国务院证券监督管理机构（现即中国证监会）和国务院发展改革部门建立健全信息和支持

政策共享机制，加强创业投资基金监督管理政策和发展政策的协同配合。登记备案机构（现

即基金业协会）应当及时向国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门报送与创业投

资基金相关的信息。

《条例》第三十七条及第三十八条规定，国务院证券监督管理机构应当简化创业投资

基金登记备案手续；对合法募合、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资

运作、风险监测、现场检声等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；对主要从事长期

投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。登记备

案机构在登记备案、事项变更等方面对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化自

律管理。

上述规定进一步细化落实值得期待，如创业投资基金管理人登记手续是否会进一步简

化、创投基金备案要求昂否会讲一步放宽、创投基金所投企业上市后锁定期政策能否讲一

步优化等。

五、监督管理及法律责任

《条例》第五章及第六章规定了监督管理及法律责任，相较此前，行政法规的监管及

处罚力度有大幅度上升，事中事后监管手段进一步丰富，对于违法违规行为的惩戒力度和

威慑程度显著提高。

《条例》第四十条与《证券投资基金法》第一百一十三条基本一致。《条例》第

四十一条明确了监督检查或者调查人员进行监督检查或者调查的程序。《条例》第四十二

条相较已有规定，新增了中国证监会监管措施，在发现私募基金管理人违法违规，或者其

内部治理结构和风险控制管理不符合规定且逾期未改正，或者行为严重危及该私募基金管

理人的稳健运行、损害投资者合法权益的，可以采取责令停业、责令更换董监事或高管人

员或限制该等人员权利、责令负有责任股东或合伙人转股或限制权利及要求第三方机构对

私募基金财产进行审计等措施.私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市

场秩序、损害投资者利益的，中国证监会还可以采取指定其他机构接管、通知登记备案机

新规速递及政策解读/013

构注销登记等措施。

在法律责任层面，行政处罚的力度大幅提高,且统一了私募股权、创投基金及私募证

券基金的责任标准，此前根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（《暂行办法》）规定，

仅私募证券基金管理人及从业人员适用《证券投资基金法》的处罚规定。相较《暂行办法》

最高3万元的罚款标准，《条例》罚款金额最高升至100万元，直接负责的主管人员及

其他责任人员最高可处30万元罚款，部分行为还可能被处以违法所得1倍以上5倍以下

的罚款。《条例》新增了诸多细节罚则，如未持续符合财务状况良好或高管持股要求的，

可能将被处以10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公

告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上

30万元以下的罚款。止;外，股东或实际控制人未经法定程序擅自干预私募基金管理人的

业务活动、托管人未建立业务隔离机制、未按规定对募集完毕的私募基金办理备案的及委

托他人行使投资管理职责等行为，均在行政处罚之列。

此外《条例》还明确了民事赔偿先于行政处罚，有助于保护投资者利益。

结语

《条例》于2023年9月1日正式施行。随着《条例》的施行，相关配套细则、指引

等也陆续出台，私募基金行业法治化、规范化、精细化发展将进入到新时期。《条例》的

正式出台，标志着经过多年探索，中国私募基金行业已在激荡中找到了属于自身的法治定

位。在国际国内环境发生深刻复杂变化的今天，私募创投、股权基金已成为支持科技创新

型企业直接融资的重要力量，也支撑着国民经济稳增长、稳就业，激发经济活力；私募证

券基金则已成为资本市场结构优化的主力军，对促进市场博弈、提升定价效率、增强市场

韧性起到重要作用。《条例》提供的制度供给将更好地为私募基金行业保驾护航，同时，

行业的健康发展也有赖于全行业秉承信义义务，提高专业水平，守住合规底线，

私募与基金热点问题解读及实务分析II/014

速评《私募条例》兼论对私募基金争议解决的实务启示

宋思宇朴程健乔同超关嘉安

引言

2023年7月9日，国务院正式发布《私募投资基金监督管理条例》（下称"《私募

条例》"），并于2023年9月1日正式实施。《私募条例》全文共七章六十二条，全方

位从私募基金"募、投、管、退”的各阶段对各参与主体的权利、义务、责任予以规定，

相比于此前的监管规范可谓十分详实、全面，发布当天即引发业内广泛关注、讨论。

事实上，自2014年8月证监会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《私

募暂行办法》”）后，该办法就一直被作为《证券投资基金法》（下称"《基金法》”）

《信托法》项下私募基金行业的纲领性文件，但随着私募基金行业的发展以及相关司法、

监管争议问题凸显，使得《私募暂行办法》部分内容已无法更好地适用于私募基金行业。

在"统筹发展和安全""规范监管和尊重市场规律相结合”的总体思路下，国务院及时制

定并公布《私募条例》，进一步完善了私募基金法规体系,为私募基金行业的健康发展提

供了更多的制度供给。

本文将对《私募条例》的一些重大要点、变化进行梳理，并对私募基金争议解决提出

一些实务建议和启示。

一、争议解决视角下，对《私募条例》的要点分析和实务启示

（一）填补《基金法》与《私募暂行办法》之间的法律渊源空白

2014年《私募暂行办法》颁布后，无论是证监会还是基金业协会，均根据私募基金

行业发展陆续制定并发布了相关监管规范，如《私募投资基金募集行为管理办法》（下称

”《募集行为管理办法》"）《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《关于加强

私募投资基金监管的若干规定》等，地方基金业协会也因地制宜地制定了相关规范指引，

如深圳市私募基金商会（原名深圳市私募基金协会）发布的《深圳市问题私募投资基金退

出操作参考（试行）》。该等系列规定在适当性管理、投资者权益保护、基金规范运作以

新规速递及政策解读/015

及基金退出指引等方面进行了更为细致且具有可操作性的规定，对一些前沿问题也进行了

有益探索，有效促进了私募基金行业健康发展。

但是，在《基金法》《信托法》项下并无行政法规层面的有关私募基金的规范性法律

文件，本次国务院发布的《私募条例》，将以行政法规的形式填补法律与部门规章之间的

法律渊源空白，私募基金行业的监管休系将更为立体。

争议解决的实务建议和启示：

长期以来，在私募基金合同纠纷案件中，有关违反《私募暂行办法》等证监会、基金

业协会发布的规定是否会对基金合同效力产生影响素有争议，原因在于该等规定至多仅为

部门规章，无法直接作为判断民事法律行为效力的依据，而《基金法》虽为法律，但部分

规定毕竟较为原则、概括，在个案中适用亦存在较大论证难度。《私募条例》作为国务院

颁布的行政法规，在法律渊源上可以作为判断民事法律行为效力的依据，日后如基金合同

的约定或私募基金法律关系项下各方主体的行为违反《私募条例》，将直接龙基金合同的

效力产生影响或至少将引起较大争议。

（二）明确投资人需按照基金合同的约定分配收益和承担风险

此前的《私募暂行办法》更多系从管理人信息披露的角度规定管理人应当向投资人"披

露〃投资收益分配事宜,但并未对投资人获得收益分配的依据予以明确规定。《私募条例》

则在第四条规定："投资者按照基金合同、公司章程、合伙协议（以下统称“基金合同”）

约定分配收益和承担风险。”该条款明确了投资人在获得收益、承担风险方面，需以基金

合同的约定为准。

争议解决的实务建议和启示：

本条规定一方面赋予各方当事人契约自由，另一方面也对管理人、托管人提出了更高

的要求，即需要更加注意基金合同中有关投资人收益分配和风险承担条款的拟定。该等条

款不仅将成为日后投资人主张收益分配以及管理人、托管人抗辩投资人应自行承担投资风

险的依据，更将成为监管部门判断管理人、托管人是否需要承担行政责任的审查标准。止匕外，

对于当事人自行在基金合同中约定的收益分配和风险承担条款如与《公司法》《合伙企业

法》的规定不一致时，司法机关如何认定相关约定的效力和可执行性，仍有待进一步观察。

（三）细化管理人各项职责

相较于《私募暂行办法》第二十三条从"消极不作为"的角度规定管理人的职责，《私

募条例》在第十一条则更多从"积极作为"的角度列举了管理人应当履行的各项职责，包

私募与基金热点问题解读及实务分析II/016

括募集资金；办理备案；分别管理；依约投资；建立风控制度；信息披露；依约进行收益

分配"呆管资料等。值得注意的是，第十一条第二款明确规定管理人（从表述上看，更多

指的是契约型基金）需为基金财产利益及时对外行使诉讼权利或采取法律措施。

争议解决的实务建议和启示：

在私募基金合同纠纷中，就管理人是否已尽勤勉尽责义务方面的抗辩点和举证要点，

将在更高位阶的行政法规层面展开，管理人在此后需要更加重视履行勤勉尽责义务的证据

留痕。

（四）明确管理人原则上应自行募集资金并履行风险揭示义务

《私募暂行办法》第十六条第二款规定："私募管理人委托销售机构销售私募基金

的,私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。"此后的《募集行为管

理办法》也均允许私募基金通过管理人委托代销机构的方式进行代销。

但本次的《私募条例》第十七条规定："私募管理人应当自行募集资金，不得委托他

人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。"第十九条规定："私募基金

管理人应当向投资者充分揭示没资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配

不同风险等级的私募基金产品。”由此可知，监管层面对于私募基金代销行为系采取原则

性禁止的态度，相关细则和指导意见亦将陆续出台。

争议解决的实务建议和启示：

近年来，有关私募基金代销纠纷日益增加，囿于合同相对性以及相关主体之间的争议

解决条款不统一，实践中司法机关一并处理投资人、代销机构、管理人之间争议并划分责

任比例存在诸多困难。《私募条例》实施后，管理人需要更加注重适当性管理义务和风险

揭示义务的履行，对于自行募集的基金，管理人对于内部员工需做好事先培训、事中监管、

事后检查，做到全流程合规。待证监会就私募代销业务有了明确的指导意见后，管理人也

要重视对代销机构的选任与监督。可以预见，日后有关投资人单独向管理人追责的案件将

日益增多，这对于管理人合规募集也提出了更高的要求。

（五）明确了私募基金的投资行为负面清单

《私募条例》第二十四条第二款规定：〃私募基金财产不得用于经营或者变相经营资

金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相

增加政府隐性债务。"

就"资金拆借、贷款"而言，证监会在2020年《关于加强私募投资基金监管的若干

新规速递及政策解读/017

规定》第四条已有类似规定："私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、

保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲

突或者无关的业务，中国证券监督管理委员会（下称"中国证监会”）另有规定的除外。"

本次属于通过更高位阶的法律渊源对此予以规定。但《关于加强私募投资基金监管的

若干规定》第八条同时规定了但书，即"私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财

产用于下列投资活动：（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是

私募基金以股权投资为目的,按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；”

但《私募条例》则并未承袭此前的"但书”条款。

此外，相较于《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，《私募条例》新增了"不

得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务"的禁止性规定。

争议解决的实务建议和启示：

《私募条例》实施后，管理人对于私募基金的投资项目要更加审慎，需进行更加充分

的投前尽调，如有涉及资金拆借、贷款等情况，将存在较大合规风险以及民事权利义务的

争议。但我们注意到，《私募条例》系规定不得“用于经营或变相经营“资金拆借、贷款

等业务，故如果符合《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条中的但书规定，或

可解释为并非出于"用于经营或变相经营"，进而不属于《私募条例》所禁止的行为，此

还有待通过司法、监管的实践来明晰相关边界。

此外，对于涉及政府部门的投资项目，管理人也需严格遵守《私募条例》的规定，不

得要求政府承担回购义务，否则亦会产生合规风险以及民事权利义务方面的争议。

（六）明确了有利于投资人的私募基金退出机制

《私募条例》第三十四条规定："因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大

风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的

其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清

算等职权。"

该条明确，当基金管理人出现无法正常履行职责或者出现重大风险等情形时，由基金

合同约定或者有关规定确定的专业机构行使更换管理人、组织私募基金清算等职权。

现阶段，私募基金合同中往往也会约定由基金份额持有人大会按照合同约定决定更换

管理人等，但鲜有约定由管理人、托管人之外的主体行使组织基金清算等职权。该条的规

定为日后基金合同作出相关约定提供了规范层面的依据，律师事务所等专业机构或可根据

私募与基金热点问题解读及实务分析II/018

届时的基金合同约定"接管"私募基金并推进清算程序。当然，何为"专业机构”还有待

监管部门进一步明确。总体而言,此条规定进一步强化了对投资者的保护力度。特别是能

够有效防止管理人被注销资质或失联后，基金陷入无人组织推进清算程序的窘境。

争议解决的实务建议和启示：

虽然该条中的“专业机构”的范围目前尚无法得知，但此前在一些极端情况发生（如

管理人涉嫌刑事犯罪、失联等）导致基金无人推进清算时，已有司法机关认定此时托管人

应当负责组织更换管理人或推进基金清算程序。因此，在监管部门明确"专业机构"具体

范围前，托管人需更加注意跟进基金运作状况，当发生"私募基金管理人无法正常履行职

责或者出现重大风险等情形"时，及时履行相关职责，防范法律风险。

（七）关于《私募条例》溯及力的分析

《私募条例》第六十二条规定："本条例自2023年9月1日起施行。”该条明确，

《私募条例》自2023年9月1日起施行，且并未规定过渡期。由此，有必要对《私募条例》

的溃及力问题作进一步分析。我们认为，《私募条例》不应具有溯及力。

《立法法》第一百零四条规定法律、行政法规等原则上不具有溯及力，《私募条例》

作为国务院制定的行政法规，自然也应当遵循"法不溯及就往"的基本法治原则。此外，

如上所述,相较于《私募暂行办法》等现行规范性法律文件，《私募条例》对私募基金的

“募、投、管、退”等环节作出了更为细致的规定，部分规定还属于"新规”。如果溯及

适用《私募条例》及其相关规定，无疑将会违背"可预测性〃的基本法理原则。

结语

《私募条例》内涵丰富，苞于时间关系，本文仅从私募基金争议解决的角度，结合我

们近些年代理私募基金相关案件的项目经验，对相关条款进行分析并提出一些实务建议和

启示。作为常年深耕私募基金争议解决领域的从业人员，我们相信随着《私募条例》的发

布以及后续证监会、基金业协会配套规定和细则的陆续出台，私募基金行业将迎来新的发

展局面。

新规速递及政策解读/019

贯彻〃分类管理、扶优限劣〃原则，《私募投资基金登记备案办

法》及配套指引正式发布

龚牧龙万敏秀陈志清

引言

2023年2月24日，为进一步优化登记备案和自律管理工作，引导私募基金行业高

质量发展，中国证券投资基金业协会（"基金业协会"）正式发布了《私募投资基金登记

备案办法》（《办法》）,对2014年1月发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案

办法（试行）》进行修订，并发布私募基金管理人登记指引第1-3号（"配套指引"）.

此前，基金业协会已就《办法》及配套指引向社会公开征求意见（《征求意见稿》），基

金业协会曾组织数次专题研讨就各方反馈意见进行讨论和评估，认真听取业内各界的声音，

金杜在征求意见过程中也积极建言献策，深入参与了各项研讨活动，修订后的《办法》及

配套指引充分吸收采纳了业内各界的意见建议。

基金业协会为规范私募基金登记备案规则体系，维护行业秩序，保护投资者合法权益，

此前陆续发布了资金募集、登记备案、信息披露、纪律处分等相关自律规则和业务规范，

搭建了覆盖行业全链条的自律规则体系，并结合登记备案审核中遇到的新情况、新问题有

针对性地发布并更新登记备案材料清单、登记备案核查要求及公示典型案例，进一步提高

了私募基金行业监管的标准化和透明度。

本次《办法》及配套指引的出台，怠在改善私募行业“多而不精、大而不强、鱼龙混

杂”的情况及"小、乱、散、差业态"，并就近年来新情况、新问题予以回应。修订后的

《办法》及配套指引，对私募基金管理人及私募基金设立、运作、退出各环节的登记备案

程序及监管要求全面、系统化梳理，对此前散落在碎片化文件中的相关业务监管标准进行

集中整合，探索全流程自律管理，突出“扶优限劣"，重视主体合规责任，体系完整、逻

辑连贯。《办法》的施行，有助于行业引导回归本源，真正实现"卖者尽责，买者自负”，

提高从业主体、人员的专业水平，促进行业合规、健康、可持续发展。

私募与基金热点问题解读及实务分圻II/020

修订后的《办法》共六章八十三条，配套指引则围绕私募基金管理人登记中私募基金

管理人及其出资人、实际控制人、高管人员等关键主体的规范要求进行了细化和适度完善。

本文主要围绕监管原则、私募基金管理人登记、私募基金备案、信息报送及自律管理五个

方面对《办法》及配套指引的主要内容进行重点解读。

一、监管原则

基金业协会在《办法》总则中，对私募基金行业监管原则进行了进一步明确和澄清。

（一）信义义务

《办法》第三条明确，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及私

募基金从业人员均需遵守信义义务，明确了信义义务主体，进一步强调"投资者利益优

先原则"，并将“防范利益输送和利益冲突”提到总则规定，对信义义务的阐释更加清

晰完整。

（二）穿透核查

《办法》第四条规定,基金业协会可以“对私募基金管理人及其管理的私募基金进行

穿透核查"，有助于推动相关主体提供真实、准确、完整的信息及材料。

（三）买者自负

《办法》在突出"卖者尽责”的同时，也在总则规定了“买者自负"原则，强调投资

者应当在充分了解私募基金的笈资范围、投资策略和风险收益等信息的前提下,根据自身

风险承担能力审慎选择，自主判断投资价值，自行承担投资风险，有助于打破隐性担保、

刚性兑付预期。

（四）分类管理、扶优限劣

《办法》在第七条明确了基金业协会"分类管理、扶优限劣"的监管原则，明确对私

募基金管理人和私募基金实施差异化自律管理和行业服务C

二、私募基金管理人登记

基金业协会通过《办法》第二章对私募基金管理人登记要求进行了集中规范并通过三

个配套指引（《私募基金管理人登记指引第1号一基本经营要求》（〃配套指引第1号〃，

《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》（"配套指引第2号〃），

《私募基金管理人登记指引第3号一一法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其

委派代表》（"配套指引第3号”））对私募基金管理人及其出资人、实际控制人、高管

人员等关键主体的规范要求进行了细化和适度完善。

新规速递及政策解读/021

（-）名称及经营范围

配套指引第1号第三条对私募基金管理人名称和经营范围的要求进行了进一步细化，

如私募基金管理人名称不得包含〃金融""理财""财富管理〃等字样，不得在名称中使

用“金融控股""金融集团""中证"等字样，明确私募证券基金管理人经营范围不得包

含"投资咨询”等咨询类字样.

（-）登记申请期限

配套指引第1号第二条要求提请私募基金管理人登记的主体，应自工商登记之日起1

年内提请办理私募基金管理人登记，此举与部分地方政府金融监督部门要求一致，对"买

壳卖壳"进一步限制。

（三）资本金

对于私募基金管理人的资本金问题，此前《私募证券投资基金管理人登记申请材料清

单（2022版）》及《私募股权、创业投资基金管理人登记申请材料清单（2022版）》规

定"实缴资本不足200万元、实缴比例未达注册资本25%的情况，协会将在私募基金管

理人公示信息中予以特别提示"，本次修订后，明确规定私募基金管理人实缴资本最低为

1,000万元，进一步提高了私募基金管理人的出资门槛要求，同时也为创投基金管理人留

下制度空间，规定对专门管理创业投资基金的私募基金管理人另有规定的，从其规定。

（四）出资人

1.经验及经历要求

基金业协会此前对自然人实际控制人的工作经历要求为3年以上。《办法》及配套指

引第2号要求，控股股东、实际控制人、普通合伙人经营、管理或者从事资产管理、投资、

相关产业等相关经验应至少5年。

此外，《办法》规定，控股股东、实际控制人、普通合伙人或者主要出资人存在相关

负面诚信信息的，不得成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人或者主

要出资人。相较此前如3年内存在负面诚信信息则触发审慎办理登记的方式，本次修订后

《办法》对出资人的合规要求进一步提高。

2.冲突业务

《办法》及配套指引第2号要求，控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人

不得在非关联私募基金管理人任职或最近5年从事过冲突业务。私募基金管理人的直接或

者间接出资人涉及冲突业务的，出资比例合计不得高于25%。

私募与基金热点问题解读及实务分析II/022

相较此前规定，将控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人不得从事冲突业

务的时间限定在最近5年，私募基金管理人出资人从事冲突业务的，也明确了最高比例限

制（直接或间接合计不得高于25%）,有利于业内从业者对该项监管要求的理解和把握，

大大提高了监管透明度。

3.出咨稳定

在此前规定中，要求同一实际控制人下已有私募基金管理人的，申请机构实际控制人

及第一大股东（或执行事务合伙人）需书面承诺申请机构完成登记后，继续持有申请机构

股权及保持实际控制不少于3年。同时要求在备案完成第一只基金产品前不得变更控股股

东或实际控制人。

本次修订后，控股股东、实际控制人、普通合伙人所持有的股权、财产份额或者实际

控制权,除另有规定外自登记之日起3年内不得转让。此外，对于符合上述规定情况下私

募基金管理人的实际控制权发生变更的，变更之日前12个月的管理规模应当持续不低于

3,000万元人民币。此项修订进一步提高了私募基金管理人股权稳定性要求，有力打击”买

壳卖壳”行为。

另外，为了防止正常运作被纳入该等规定范围，《办法》明确"股权、财产份额按照

规定进行行政划转或者变更""股权、财产份额在同一实际控制人控制的不同主体之间进

行转让""私募基金管理人实施员工股权激励，但未改变实际控制人地位"”因继承等法

定原因取得股权或者财产份额"等情况不适用3年内不得转让的限制。

4.高管持股

根据《办法》及配套指引第1号的规定，法定代表人、执行事务合伙人及其委派代表、

负责投资管理的高级管理人员均应当直接或者间接持有私募基金管理人一定比例的股权或

者财产份额,且合计实缴资本合计应当不低于私募基金管理人实缴资本的20%,或者不

低于私募基金管理人最低实缴货币资本的20%。相较《征求意见稿》，《办法》还明确

持有股权及份额可以“直接或者间接"，更为合理。

《办法》也考虑到金融机构、国有机构及境外机构的特殊情况，规定商业银行、证券

公司、基金管理公司、期货公司、信托公司、保险公司等金融机构控制的私募基金管理人，

政府及其授权机构控制的私募基金管理人，受境外金融监管部门监管的机构控制的私募基

金管理人以及其他符合规定的私募基金管理人不适用高管持股的规定。

该等要求意在加强主要从业人员与基金管理人的利益一致性，也为相关人士参与私募

新规速递及政策解读/023

基金管理提出了更高要求。

（五）高管及从业人员要求

1.人数及兼职要求

《办法》规定，专职员工不得少于5人，相较原有"员工总人数不应低于5人"的

要求有所提高。另外《办法》明确，原则上法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人

及其委派代表以外的其他从业人员应当以所在机构的名义从事私募基金业务活动，不得在

其他营利性机构兼职。

针对法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表，《办法》规定应当

保证有足够的时间和精力履行职责，对外兼职的应当具有合理性。同时也规定合规风控负

责人不得从事投资管理业务，不得兼任与合规风控职责相冲突的职务，也不得在其他营利

性机构兼职。

配套指引第3号明确，在高等院校、科研院所、社会团体、社会服务机构等非营利性

机构任职、在其他企业担任董事、监事、在所管理的私募基金任职及基金业协会认定的其

他情形不属于《办法》规定的兼职范围。

需特别注意，配套指引第3号规定，私募基金管理人的高级管理人员24个月内在3

家以上非关联单位任职的，或者24个月内为2家以上已登记私募基金管理人提供相同业

绩材料的，前述工作经验和投资业绩不予认可。

2.从业资格

本次修订后，要求私募证券和私募股权基金管理人的全部高级管理人员均需具备基金

从业资格，此前私募股权基金管理人仅明确要求至少法定代表人及合规风控负责人需具备

基金从业资格，对高级管理人员从业资格要求进一步提高。

3.从业经验

《办法》规定，法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表以及负责投资的高级管理

人员具有5年以上相关工作经验，合规风控负责人具备3年以上相关工作经验。

其中，私募证券基金管理人法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、经营管理主

要负责人以及负责投资管理的高级管理人员应当具有5年以上证券、基金、期货投资管理

等相关工作经验。私募股权基金管理人法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、经营

管理主要负责人以及负责投资管理的高级管理人员应当具有5年以上股权投姿管理或者相

关产业管理等工作经验。私募基金管理人合规风控负责人应当具有3年以上投资相关的法

私募与基金热点问题解读及实务分析II/024

律、会计、审计、监察、稽核，或者资产管理行业合规、风控、监管和自律管理等相关工

作经验。私募基金管理人负责投资管理的高级管理人员还应当具有符合要求的投资管理业

绩。需要注意的是，配套指引第3号针对高级管理人员的相关工作经验具有明确要求，需

在规定范围的机构担任过指定职位或从事相关业务。

配套指引第3号还明确规定，负责投资管理的高管需具备相应的投资业绩,针对私

募证券基金管理人，该等高管应当具备在商业银行、证券公司、基金管理公司、期货公

司、信托公司、保险公司及相关资产管理子公司等金融机构，作为基金经理或者投资决策

负责人管理的证券基金期货产布业绩或者证券自营投资业绩，或者在私募基金管理人作为

投资经理管理的私募证券基金业绩，或者其他符合要求的投资管理业绩，该等业绩应为最

近10年内连续2年以上的投资业绩，单只产品或者单个账户的管理规模不低于2,000万

元人民币，且不包括个人或者其他企业自有资金证券期货投资、作为投资者投资基金产品、

管理他人证券期货账户资产相关投资、模拟盘交易等其他无法体现投资管理能力或者不属

于证券期货投资的投资业绩；而对于私募股权基金管理人,则需具备最近10年内至少2

起主导投资于未上市企业股权的项目经验，投资金额合计不低于3,000万元人民币，且至

少应有1起项目通过首次公开发行股票并上市、股权并购或者股权转让等方式退出，或者

其他符合要求的投资管理业绩。其中主导投资是指相关人员主持尽职调查、投资决策等工

作。上述业绩要求应当提供尽职调查、投资决策、工商确权、项目退出等相关材料，不包

括投向国家禁止或者限制行业的股权投资、投向与私募基金管理相冲突行业的股权投资、

作为投资者参与的项目投资等其他无法体现投资管理能力或者不属于股权投资的相关项目

经验。

私募基金管理人高级管理人员的从业经验，特别是负责投资的高管的投资业绩，一直

是基金业协会颇为重视的监管要点，本次修订体现了基金业协会”适度提高行业规范要求"

及"严把行业入口关"的初衷，将促使行业机构高级管理人员专业能力、管理经验和勤勉

尽责平均水平进一步提高。

（六）集团化问题

《办法》要求控股股东、实际控制人应当在保障其控制的不同私募基金管理人自主经

营的前提下，加强对私募基金管理人的合规监督，并就业务风险隔离、避免同业化竞争、

关联交易管理和防范利益冲突等内控制度作出合理有效安排。此外，在《办法》专职员工

人数、从业人员对外兼职等规宇中,预留了集团化除外规定，目前尚无具体要求，待基金

业协会后续明确。

新规速递及政策解读/025

三、私募基金备案

《办法》第三章对私募基金备案及业务规范进行了系统规定和细化更新，把握募、投、

管、退等关键环节，进一步强化行业合规运作要求。后续基金业协会将针对私募基金备案

出台实施指引对相关规则要求进行细化和澄清。

（-）募集要求

就私募基金募集行为,《办法》仍强调私募基金管理人应当自行募集或委托有资格机

构募集、严格履行适当性义务、进行风险揭示。

《办法》对特殊风险提示的范围有所扩展，如"私募基金管理人的控股股东、实际控

制人、普通合伙人发生变更，尚未在基金业协会完成变更手续”“私募证券基金主要投向

收益互换、场外期权等场外衍生品标的，或者流动性较低的标的""私募基金存在分级安

排或者具他复杂结构，或者涉及重大无先例事项”等风险为《办法》新增特殊风险提示事

项。另外，对于私募基金投向单一标的，未进行组合投资的情况，即“专项基金"，《办法》

要求私募基金管理人应当向投资者特别提示风险，对投资标的的基本情况、投资架构、因

未进行组合投资而可能受到的损失、纠纷解决机制等进行书面揭示，并由投资者签署确认。

（二）管理责任

在此前《私募投资基金备案须知》所规定私募基金管理人"不得将应当履行的受托人

责任转委托”的基础上，《办法》明确为"不得将投资管理职责委托他人行使"。

（三）基金要素

1.投资范围

《办法》首次将存托凭证纳入私募证券基金的投资范围中，将可交换债券，市场化和

法治化债转股纳入私募股权基金投资范围，顺应了时代需求，有助于拓宽私募基金对外投

资的方式。

2.基金规模

对于基金规模要求,《办法》调整较大，要求初始实缴募集资金规模除另有规定外，

不低于L000万元人民币，其中创业投资基金备案时首期实缴资金不低于500万元人民

币，但应当在基金合同中约定备