法律职业资格-主观题-行政法与行政诉讼法

法律职业资格-主观题-行政法与行政诉讼法1.【案例分析】【案情】材料一：李某参加了某省公务员考试，报考某省公安机关职位，以第一名的成绩通过笔试和面试．后招录机关根据本省公务员录用规定，认为李某身体条件不符（江南博哥）合要求，决定不予录取。李某不服．向人民法院起诉。材料二：李某后来顺利进入工作岗位，在工作中勤勤恳恳，坚决执行上级命令，在一次执法过程中，上级根据《某省关于××的治安处罚的规定》，命令李某将相对人张某拘留10天。张某提醒上级这个执法依据可能违法，上级仍然坚持该命令，李某执行。在这个过程中李某身体遭受伤害。后查明，该依据违反上位法，李某因此被给予记过处分。后李某因该伤住院治疗。由于暂时不能从事本职工作，被单位调换了工作岗位，李某口头表示不服，出院后被单位以不服从工作安排为由辞退。【问题】：1．用人单位根据本省公务员录用规定认定李某身体条件不符合要求不予录取是否合法？为什么?2．李某是否可以就不予录用的决定起诉？应该由哪个法院管辖?3．上级依据《某省关于XX的治安处罚的规定》，命令李某将相对人张某拘留10天的决定是否违法？为什么?4．若张某对拘留决定不服应该以谁为被告起诉?5．李某身体遭受的伤害是否可以要求张某赔偿？为什么?6．李某最后受到记过处分是否合法？为什么?7．李某被辞退是否合法？为什么?参考解析：1．不合法。《公务员法》第31条规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定。”由此可知，公务员体检项目和标准的规定应该由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定，而不应该依据本省的公务员录用规定来决定。2.李某可以起诉，不予录用说明李某此时还不属于公务员。因而其身份性质是行政相对人，不予录用属于外部行政行为，可以直接起诉。需要注意的是，若是录用以后又取消录用则不可以起诉，而只能通过内部申诉渠道来救济自己的合法权益。由招录机关所在地的基层人民法院管辖。3.《行政诉讼法》第14条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关处理的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件；(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”第16条规定：“高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。”第17条规定：“最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。”由题干可知，招录机关属于省级政府的工作部门，因而属于基层人民法院管辖，同时遵循属地原则，即由招录机关所在地的人民法院管辖，最终确定由招录机关所在地的基层人民法院管辖。4.不合法。合法行政原则要求行政机关的行政行为必须有合法有效的依据，《行政处罚法》第10条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”《某省关于××的治安处罚的规定》在级别上属于规章，其不能设定限制人身自由的行政处罚，因而上级依据这个规定作出的决定是违法的。应该以省公安机关为被告起诉。被告的确定首要在于确定行政行为，然后看该行为是由谁作出．那么做出行为的行政主体就是被告。由题干可知，对张某的拘留决定是省级公安机关作出的，被告应该为省级公安机关。需要注意的是，上级和李某都只是行政人，是行政主体的执行者，其人格自此时被行政主体吸收，因而不能成为被告。行政诉讼的被告只能是行政主体，而不能是个人。5．可以。李某在执法时因张某的违法行为造成人身伤害，张某应承担的民事赔偿责任并不因李某是否能享受工商待遇而免除。6．不合法。《公务员法》第60条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的．可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”由题干可知，李某在执行命令时已经提出了自己的意见，但是上级仍然要求李某执行，此时责任应该由上级承担，而不是由李某承担。同时，本案中也不属于明显违法的情形．明显违法一般指的是违反刑事法律的规定或者以一个理性人的标准很容易能看出属于违法情况的情形。7．不合法。《公务员法》第88条规定：“公务员有下列情形之一的，予以辞退：(一)在年度考核中．连续两年被确定为不称职的；(二)不胜任现职工作，又不接受其他安排的；(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；(四)不履行公务员义务，不遵守法律和公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；(五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。”其中第2项规定，不胜任现职工作，又不接受其他安排的，与本案情形不符。李某并不是不能胜任现职工作，而是因为在住院期间无法履行工作导致被调换岗位，这种做法本身就不符合公务员法的精神，同时，李某只是口头表示不服，并没有实际上表现出不配合工作安排，用人单位由此辞退李某的行为没有依据，是违法的。2.【案例分析】【案情】：孙某与村委会达成在该村采砂的协议，期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可，该局向孙某发放采矿许可证，载明采矿的有限期为2年，至2015年10月20日止。2015年10月15日乙县国土资源局通知孙某，根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采矿的规定》，采矿许可证到期后不再延续，被许可人应立即停止采砂行为，撤回采砂设施和设备。孙某以与村委会协议未到期、投资未收回由继续开采，并与2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效，无法延期。2015年11月20日，乙县国土资源局接到举报，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书，一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。【问题】：1.《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求？行政许可机关接到申请后应如何处理？2.孙某一并审查的请求是否符合要求？根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么？3.行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理？4.对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。参考解析：1.行政许可法规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应在该许可的有效期届满30日前向作许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的，从其规定。行政机关应根据被许可人的申请，在许可有效期届满前作出是否准予延续的规定；逾期未作出决定的，视为准予延续。2.本案中，因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉讼行政行为（责令停止违法行为通知）作出的依据，孙某的请求不成立。根据行政诉讼发和司法解释的规定，原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求：①该规范性文件为国务院部分和地方政府及其部门制定的规范性文件，但不含规章。②该规范性文件是被诉行政行为作出的依据。③应在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。3.人民法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、检察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起3个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起60日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。4.本案中，责令停止违法行为通知在制止孙某的违法行为，不具有制裁性质，属于行政强制措施。行政处罚和行政强制措施不同主要体现在以下方面：①目的不同。行政处罚的目的是制裁性，给予违法者制裁是本质特征；行政强制措施主要目的在于制止性和预防性，即在行政管理中规定违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。②阶段性不同。行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时；行政强制措施是对人身自由、财务等实施的暂停性限制、控制措施，常发生在行政程序前端。③表现形式不同。行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等；行政强制措施主要限制公民自由、查封、扣押、冻结等。3.【案例分析】【案情】：王某与郑某系夫妻。2015年4月，郑某将王某所有的房屋出售给项某，双方签订房屋买卖合同约定出售价格为345万元。合同中王某处签章由郑某代签，并在委托代理人处签名。同时，郑某在合同备注处注明“甲方委托代理人(郑某)愿意承担本合同约定的一切法律责任和义务”，并承诺产权人亲自到场办理相关的过户手续。合同签订后，郑某带一男子称其为王某，并持王某身份证与项某于2015年5月11日到某市锦州区房地产管理处交易柜台，双方填写了房地产交易、房屋所有权发证申请审批表，办理房屋买卖过户登记手续。双方在申请审批表中填写房屋的成交价格为280万元。市房管局经审查认为双方申请材料符合法律规定予以受理，并于2015年5月27日办理了过户登记手续，并为项某核发了新的房屋所有权证。2015年8月1日，王某以上述房产交易系违法行为为由，向市房产局申请变更登记，并称自己在项某2015年6月1日要求自己搬离住所时始知房产所有权已发生变更。市房产局认为，根据《房屋登记办法》第33条的规定，申请房屋所有权转移登记，当事人应提交登记书、申请人身份证明、房屋所有权证书，以及房屋所有权已经发生转移的相关材料。王某之妻郑某携带持有王某有效身份证的冒名男子当场在申请材料上签名，市房管局因此有理由相信该男子就是王某。因此，市房产局对王某要求变更登记的行为不予受理。王某遂以市房管局拒绝受理其变更登记为由，于9月1日提起行政诉讼，请求法院撤销市房管局为项某所做的房屋所有权变更登记。【问题】：1．本案如何确定管辖？2．王某起诉是否符合行政诉讼的起诉期限?为什么?3．如在案件审理中，王某请求法院一并确认郑某与项某签订的房屋买卖合同无效，法院可否一并审理?王某应在何时提出上述请求?4．法院如何在审查市房管局为项某所作的房屋所有权变更登记行为是否合法时，对郑某和项某签订的房屋买卖合同效力进行一并审查，法院一并审理的，具体应如何处理?5.法院如经审理认为，市房管局为项某办理房屋转移登记，违背了房屋所有权人王某真实的意思表示，该房屋登记行为应予撤销，但根据《民法典》和《房屋登记办法》的规定，项某作为善意第三人其利益应优先受到保护，此时法院应作出何种判决?参考解析：1．本案应由争议房屋所在地的基层人民法院管辖。2．符合起诉期限。房产局办理变更登记的时间为2015年5月27日，此时王某不知道该行为的内容，王某知道行为内容的时间是2015年6月1日，并未超过法律规定的20年的最长保护期限，因此，起诉期限是从王某知道行政行为内容之日起6个月，而王某在9月1日起诉符合起诉期限。3．在行政许可、登记类案件中，当事人提出一并解决民事争议的，法院可以一并审理。本案的行政争议是房产局的变更登记行为，而合同效力是与之相关的民事争议，因此当事人要求法院一并审理的，法院可以准予。王某应在一审开庭审理前提出，有正当理由的也可以在法庭调查中提出。4．法院在审理行政案件时一并审理民事争议的，民事的部分单独立案；在审理民事案件中，可以适用民事法律规范的相关规定，对于民事的部分，法院可以调解，但民事调解不能作为认定行政行为合法的依据；民事的部分和行政的部分单独判决。5.行政行为违法但不适宜撤销的，应该作出确认违法判决。4.【案例分析】【案情】：罗某是兴运2号船舶的船主，从事航运、采砂等业务。2014年11月17日，罗某因财产损害赔偿纠纷案需要，通过邮政特快专递向县地方海事处邮寄政府信息公开书面申请书，具体申请的内容为公开兴运2号船舶在2008年至2010年发生安全事故的海事调查报告等所有事故材料。2014年11月19日，县地方海事处签收后，一直未对罗某进行答复，罗某遂向县法院提起行政诉讼。2015年3月31日，县法院作岀行政判决，确认县地方海事处在收到罗某的政府信息公开申请后未在法定期限内进行答复的行为违法。2015年1月23日，县地方海事处作出《政府信息告知书》，载明：对罗某申请公开的海事调查报告等所有事故材料，经查，该政府信息不存在。2015年4月22H，罗某提起行政诉讼，请求撤销县地方海事处作出的《政府信息告知书》，并由县地方海事处向罗某公开海事调查报告等涉及兴运2号船的所有事故材料。2015年6月5日，县法院作出行政判决，驳回罗某的诉讼请求。罗某不服一审判决，提起上诉。在案件二审审理期间，县地方海事处主动撤销了其作出的《政府信息告知书》，但罗某仍坚持诉讼。法院审理查明：罗某提交了兴运2号船于2008年5月18日在该县发生整船搁浅事故以及于2008年9月30日在该县发生沉没事故的《该县水电站断航碍航问题调査评估报告》《县地方海事处关于近两年因该县某水电站不定时蓄水造成船舶搁浅事故的情况报告》《市发展和改革委员会关于委托开展该县水电站断航碍航问题调查评估的函》等材料。材料：《内河交通事故调查处理规定》（中华人民共和国交通部令2006年第12号，2006年12月4日发布，2012年3月14日修正）第30条为使有关各方吸取事故教训，避免类似事故的再次发生，海事管理机构应当依照规定的程序将查明的事故情况和原因向社会公开。【问题】：1．县地方海事处收到罗某政府信息公开申请的答复期限应当如何确定？2．县地方海事处关于申请公开的政府信息不存在的主张，法院能否支持？为什么？3．二审法院应如何判决？4．根据《政府信息公开条例》，罗某认为县地方海事处没有按照《内河交通事故调查处理规定》第30条的规定履行政府信息公开职责，其应如何监督？5．若罗某认为县地方海事处没有按照《内河交通事故调查处理规定》第30条的规定履行政府信息公开职责提起诉讼，则法院应如何处理？参考解析：1．根据《政府信息公开条例》第31条第2项的规定，申请人以邮寄方式提交政府信息公开申请的，以行政机关签收之日为收到申请之日。本案中，罗某以邮寄方式提交政府信息公开申请的，以县地方海事处签收邮政特快专递之日为收到申请之日，即2014年11月19日。根据《政府信息公开条例》第33条第1、2款的规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复；需要延长答复期限的，延长的期限最长不得超过20个工作日。故县地方海事处在2014年11月19日起能够当场答复的，应当当场予以答复。县地方海事处不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复；特殊情况延长的，延长期限不能超过20个工作日。2，不予支持。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第5条第5款的规定，被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。县地方海事处以政府信息不存在为由答复原告的，法院应审查县地方海事处是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。罗某提交了兴运2号船发生事故的相关线索，而县地方海事处仅有自述，没有提供印证证据证明其尽到了查询、翻阅和搜索的义务，法院不予支持县地方海事处有关政府信息不存在的主张。3．撤销一审判决，确认《政府信息告知书》违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第81条第3款的规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。本案中，二审审理期间县地方海事处主动撤销了《政府信息告知书》，罗某坚持起诉的，二审法院应当撤销一审判决，确认《政府信息告知书》行政行为违法。4．根据《政府信息公开条例》第47条第2款的规定，罗某认为县地方海事处未按照要求主动公开政府信息的，可以向政府信息公开工作主管部门提出。政府信息公开工作主管部门查证属实的，应当予以督促整改或者通报批评。5．根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第3条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，罗某认为县地方海事处没有主动履行政府信息公开职责而直接提起诉讼的，法院应当告知其先向县地方海事处申请获取相关政府信息。对县地方海事处的答复或者逾期不予答复不服的，可以向法院提起诉讼。5.【案例分析】【案情】汇兴公司于2001年11月13日由上海协通(集团)有限公司代理报关，申报进口人工草坪共计8491.2平方米，浦江海关于同日分别征收关税101515.8元和代征增值税132308.96元后放行。之后，浦江海关发现汇兴公司申报进口人工草坪的商品编号有误，工作人员根据错误申报的编号予以税则归类，致使少征了税款，故于2002年10月22日向汇兴公司补征关税和代征增值税共计人民币47509.34元(以下简称补征税行为)。汇兴公司缴纳了补征的税款后，于2003年1月20日以浦江海关2001年11月13日的征税行为(以下简称原征税行为)违法为由，向浦江海关申请行政赔偿。2003年3月21日，浦江海关作出不予行政赔偿决定，认为海关征税行为合法，汇兴公司的赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔