房地产纠纷案件审判实务

房地产纠纷案件审判实务

随着市场经济的发展，城市化进程的推进，房地产业正逐渐成为我国国民经济的基础性、支柱性产业。伴随着房地产业的迅速发展，房地产纠纷案件正成为人民法院审理的民事案件中最重要的类型，主要包括：国有土地使用权出让、转让纠纷、房地产开发经营合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程合同纠纷等类型。我国的房地产市场的结构分为三级：一级市场是土地使用权出让，对应的案件类型为土地使用权出让纠纷；二级市场是土地出让后的房地产开发经营，对应的案件类型为土地使用权转让纠纷、房地产开发经营合同纠纷；三级市场是投入使用后的房地产交易，对应的案件类型为商品房买卖、建设工程施工合同纠纷等。案由房地产开发经营合同纠纷商品房买卖合同纠纷年份2011年2012年2013年2011年2012年2013年武汉15001643701406258363410黄石117148945831380726十堰6731883087241100713宜昌213518401105213311473襄阳668843632245038212065孝感5880136625545757咸宁40581716408051137以上图表反映两个问题：一是案件主要集中在经济发达地区；二是案件数量呈逐年上升趋势，尤其是商品房买卖合同纠纷案件上升较快。受国家房地产调控政策的影响，商品房买卖合同纠纷案件增多。有媒体称，调控政策没有撼动房价，却推高了离婚率，北京地区的离婚率上升41%，反映到法院的是虚假诉讼案件增多，主要是两类：1、当事人签订虚假的借款合同，以无力偿还为由，以房抵债，请求法院确认；2、虚假离婚诉讼。一、国有土地使用权出让合同纠纷

《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”。由此决定了取得国有土地使用权的土地是进行房地产开发或者建设的先决条件。在我国，在国有土地上进行房地产开发所需土地，主要通过两种方式取得：一是有偿出让国有土地的使用权；二是行政划拨国有土地的使用权。土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用，或者将国有土地使用权无偿交给土地使用者使用的行为。土地使用权划拨，是我国在建国后学习前苏联的土地使用模式，实践证明存在诸多弊端，一方面，由于土地收益流入单位和个人，导致国家利益流失；另一方面，扰乱了土地市场的正常秩序。1987年，国务院在天津、上海等四个城市开展了国有土地使用权有偿、有期限转让试点，随后，通过对《宪法》、《土地管理法》修改，确定了国有土地有偿使用制度。同时，《城市房地产管理法》第23条对划拨土地的范围作出了明确的限制性规定，即国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地。目前，房地产开发所需土地主要通过国家有偿出让国有土地的使用权。先了解一个概念，国有土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部分作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用费。下面看两个案例案外人蓝天公司于2004年12月19日通过竞买得到原彩虹公司32447.30平方米土地使用权及地面附着物，该土地原用途为工业用地。由于蓝天公司与彩虹公司破产清算组在履行有关协议过程中发生争议，某市政府于2007年10月10日，组织包括国土局、蓝天公司、彩虹公司破产清算组及其他政府部门的相关负责人就彩虹公司与蓝天公司拍卖交易土地后产生的部分遗留问题召开协调会并作出会议纪要。案例一会议议定了相关具体措施，其中由国土局依照土地招拍挂运作规范，将蓝天公司取得使用权的土地进入土地市场进行交易，交易条件中可将安置原彩虹公司职工200套住房纳入拍卖条件。蓝天公司对原彩虹公司地面建筑物和附着物的拆迁投入，由中介机构依法评估、认证，土地挂牌出让后，由新的土地使用权业主依法对蓝天公司予以补偿。案例一2008年1月4日，市国土局在土地交易中心网站发布了《出让公告》，公告定于2008年1月25日8时30分至2008年2月4日16时整（节假日不休）在土地交易中心网站公开挂牌出让位于某市某区建设路一宗面积为30531.90平方米（45.8亩）的国有土地使用权。该公告对挂牌地块的简况即竞买者应注意事项等情况进行了说明：其中第一条要求竞买者须缴纳竞买保证金5000万元。第三条载明，有意向购买者，必须登录网站注册成为会员并按规定缴纳竞买保证金方可参与竞买。案例一竞买前请认真阅读《交易规则》、《竞买须知》等挂牌出让文件。第六条特殊事项说明载明，该地块根据2007年10月26日政府会议纪要的要求，竞买人必须建设200套职工住宅用于安置原企业职工并领先支付地面建筑物、附着物拆迁投入费用1121.80万元。上述说明事项详见土地交易中心网站有关出让文件，等等。市国土局同时在该网站上随出让公告上传了包括《建设用地红线图》、《宗地图》、《交地付款协议》、《致委托方函》、《规划设计条件》及《房屋租赁合同》在内的6份附件，并公示了《交易规则》和《竞买须知》。案例一《交易规则》第十二条规定：“竞买人对网上交易文件如有疑问的，可以向挂牌人咨询。竞买登记信息一经提交，即视为对地块现状无异议”。2008年1月18日、同年2月2日和2月3日，蓝天公司、白云公司、黑土公司分别按规定向土地交易中心在中国建设银行的网银账户上缴纳了竞买保证金2500万元、5000万元、5000万元。2008年2月4日，白云公司以成交单价每亩293万元，成交总额13419.40万元的价格，竞得了本案所涉地块的国有土地使用权。案例一市国土局与白云公司于同日签订了《成交确认书》。该确认书载明，竞得人必须在挂牌截止后60天内付清全部土地出让价款，并持本确认书在15日内到土地交易中心与市国土局签订《出让合同》并办理相关手续。之后，市国土局向白云公司发出《出让合同》草案以及《交地付款协议》等相关文件。白云公司于2008年2月19日向某市国土局发出一份《关于国有土地使用权出让合同的修改意见》称“出让合同第五条涉及的《交地付款协议》与我公司无关，且其内容与出让合同不一致，也不符合贵局拍卖公告内容和实际拍卖交易的客观事实，不宜含在《出让合同》中，贵局要求我公司先行签订该合同没有事实和法律依据。”案例一市国土局于同月29日对白云公司的《修改意见》作出回复称“该土地在挂牌时我局在互联网上将交地协议及土地的全部信息扫描上传，你公司在参与竞买时对该地的具体情况是十分清楚的。根据交易规则和竞买须知的所有信息及条件没有异议的视同认可。你公司应按挂牌成交确认书及有关出让文件的要求速与我局签订出让合同和与原土地使用权人签订交地付款协议”。白云公司遂提起诉讼，请求判令市国土局按成交确认书签订出让合同。市国土局提起反诉，请求判令白云公司与案外人蓝天公司签订交地付款协议。案例一案例二1995年5月4日，批租方某市土地管理局（以下简称甲方）与承租方信达公司签订《国有土地使用权批租合同》，约定：甲方批租给乙方的地块位于某市某区的一块土地，面积为5100平方米；乙方应负责地块及地块周边至道路中心线范围内的房屋拆迁、安置和地块内的基础设施工程建设。乙方承担的拆迁户还建安置，从发出拆迁线之日起，必须两年内完成；本合同项下的批租地块，其用途为商住、写字楼。乙方同意自1995年6月1日起，叁年内完成规划确定的项目建设。叁年内未完成又无正当理由的，甲方有权要求乙方按照甲方确定的标准补交该地块的市值地价差价，直至收回该地块的土地使用权；该地块的土地使用权批租楼面地价为每平方米88元人民币，总额为418万元人民币；乙方应在签订本合同时，支付全部土地使用权批租地价的50%，计209万元。剩余50%，计209万元应于1995年10月31日之前付清；乙方未按合同规定或者连续两年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权。案例二案例二《国有土地使用权批租合同》签订后，信达公司于1995年4月7日向某市土地管理局交纳土地批租费209万元，于2003年10月21日向某市国土资源和规划局交纳土地批租费209万元。2003年12月3日，信达公司取得了该地块的土地使用证，2004年6月4日，信达公司取得了该地块的建设用地规划许可证。信达公司在2005年申请拆迁时，项目《建设用地规划许可证》已逾期，须办理延期。而根据2006年8月12日《某市主城区历史建筑名录》，该地块中的某涉案建筑被评为优秀历史建筑，依法需要保留。案例二2010年3月30日信达公司向国土资源规划局递交了《建筑用地规划许可证》延期申请书及相关资料。国土资源规划局根据《某市旧城风貌区和优秀历史建筑保护管理办法》第二十四条的规定，于2010年4月7日口头告知信达公司因没有提交房产管理部门对该优秀历史建筑的书面意见，不能办理《建设用地规划许可证》延期。2010年5月28日，信达公司向某市住房保障和房屋管理局递交《申请书》，申请拆除涉案建筑。某市住房保障和房屋管理局于2010年10月22日出具武房函回函，答复:应对涉案建筑实施严格保护，保护范围内不得随意拆除、改建或添建建筑物。上述两个案例均涉及到土地使用权出让合同，案例一是挂牌出让，案例二是协议出让。2002年国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定，商业、旅游、娱乐、商品房等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让。（四）关于侵权责任法其他相关问题明确两点：一是土地使用权出让合同的主体是市、县人民政府土地管理部门，市指全国各级市，所指县不包括市辖区、开发区管理委员会不能作为出让主体。二是土地使用权出让合同的性质，虽然土地出让方为土地行政管理机关，受让方为企业，但是国家在行使土地使用权出让行为时，是以土地所有权人的身份出现，其法律地位只是一个民事主体，与受让人的法律地位完全平等，应属于民事合同性质，对合同产生争议的，可以提起民事诉讼。案例一中，双方当事人对按成交确认书签订的出让合同没有争议，争议的问题是是否应与案外人签订《交地付款协议》，白云公司认为市国土局网上推出的文件中没有《交地付款协议》，故与案外人签订该协议不是合同内容。法院审查认为，市国土局已提交证据证明其在网上推出的文件含《交地付款协议》，其中《出让公告》特殊说明事项载明，竞得人必须建设200套职工住宅用于安置原企业职工并领先支付地面建筑物，附着物拆迁投入费1121.80万元。

同时，根据《交易规则》第十二条“竞买人对网上交易文件如有疑问的，可以向挂牌人咨询。竞买登记信息一经提交，即视为对网上交易文件无异议，并同意接受其约束”的规定，白云公司在提交竞买申请前并未对网上交易文件和宗地现状提出异议，应视为其对全部交易文件的承诺和同意接受交易文件的约束。判决白云公司应当按照相关挂牌出让文件的要求签订出让合同。宣判后，白云公司不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判。案例二，由于本案所涉土地范围内的建筑物优秀历史建筑，不能拆除，信达公司的合同目的不能实现，公司请求判令解除出让合同的请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》的第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案双方当事人对合同解除都没有异议，合同解除后，土地返还给国家，但问题在于信达公司的损失如何处理？本案所涉地块经委托鉴定价值6000万元，是否能给信达公司补偿损失，关键在于本案当事人是否有过错。国土资源局已按照出让合同履行了相关义务，且不能也无法预见所涉地块中建筑物被列为优秀历史建筑，不存在过错。信达公司1995年签订合同，2003年取得土地使用权证，八年之内未进行开发。信达公司陈述未开发的原因一是当时市政府没有正式立项，二是2003年以前国际形势不稳定，特别是中美关系紧张，该公司的法定代表人是美籍华人，紧张的中美关系使项目开发受到牵连，这个案件还未审结，对该公司不利的是无法提交相关证据证明其主张（其主张损失的证据为复印件）。小产权房与宅基地相关问题

小产权房是十八届三中全会前后的热门话题，一些企业、个人认为小产权房在三中全会后会“转正”，纷纷高额收购小产权房，导致小产权房价格大幅上涨，媒体称每平米上涨1000元。

华远地产任志强：如果政府允许小产权房合法化，一定是政府也允许其他犯罪也合法化，今天强奸完了以后明天就合法化了。

近年来，我省城镇化进程进一步加快，大量农村集体用地进入我省城乡土地统一大市场，“小产权房”以其较低的价格满足了一定阶层的需求，越来越多地出现在交易市场之中。然而，在拆迁补偿、房价上涨带来的巨大利益驱动下，这种交易又是极不稳定的，不少交易因征地补偿、政府规划、拆迁还建、亲属继承、财产分割等等原因进入诉讼渠道。由于这种在房地产供求关系严重失衡情况下自生出来的产物在特质上与我国现行法律规定中所保护的商品房有诸多区别，人民法院在处理“小产权房”引发的纠纷时常常面临着法律依据上的困惑，同时，此类纠纷裁判结果与执行往往牵动着农民群众的切身利益，因此“小产权房”纠纷案件的审理更面临着法律效果和社会效果的双重检验。

“小产权房”本身不是法律概念，日常生活中的理解内涵不尽一致，其之所以冠名以“小”是为了区别于由国家发放给开发商土地使用证和房屋预售许可证，最终购房者取得国家统一颁发的《国有土地使用权证书》和《房屋所有权证书》的房屋。按照目前小产权房的存在状态，主要有三类小产权房:第一类，农民将自家宅基地上的房屋出售给他人，这类小产权房拟称为“农民房”;第二类，因进行新农村建设、征地等原因重新安置村民，由集体经济组织在集体土地上集中建设农民住宅楼，原本用来安置本集体经济组织成员的房屋却被售予本集体经济组织以外的成员，这种在出售环节上出现问题的房屋拟称为“农民安置房”;第三类，在集体土地上成片开发的小产权房，这类小产权房拟被称为“商业小产权房”。

从近两年小产权房诉讼的数量上来看，省会城郊地区的法院系统所审理的小产权房纠纷案件明显多于其他地区。

从诉讼请求的种类来看，买房人会单独或者同时主张确认房屋买卖合同有效，判令卖房人履行合同义务，将“两证”办至购房人名下，承担合同约定的违约责任；卖房人会单独或者同时主张确认买卖合同无效，判令卖房人返还房屋，主张小产权房转让合同无效，返还房屋，支付使用房屋期间的租金。关于合同效力的确认之诉是当事人双方诉讼请求以及法院审理的基础。

从纠纷发生的具体原因来看，主要由以下三种情形：第一种情形是房屋所在地的房价大幅上涨，在这种情况下卖房人不满足于原房屋买卖合同所带来的收益，期望通过法院确认交易无效而享受当前房屋增值的利益；第二种情形房屋所在当地已经纳入拆迁范围或者已按照原户主发放拆迁补偿款，买卖双方就拆迁补偿款的取得或者分配而产生纠纷；第三种情形是借助判决确定小产权房权属，将小产权房交易合法化等等。

审判实践对前两类小产权房纠纷均认定无效，对第三类成片开发的小产权房，目前还没有诉讼到法院，但政府往往以非法经营罪追究开发商的刑事责任。法院认定小产权房买卖无效的法律依据1、根据《宪法》《土地管理法》《城市房地产管理法》确立的土地管理制度，对土地实行全民所有制和劳动群众集体所有制，任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，但土地使用权可以依法转让。2、我国对土地使用权转让实行国家垄断经营正常，可以用于房地产开发的土地只能是全民所有制的土地，即国有土地，不包括集体所有的土地。（《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。）法院认定小产权房买卖无效的法律依据3、《土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

4、《城市房地产管理法》第八条“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”法院认定小产权房买卖无效的法律依据5、《土地管理法》第四十四条第一款“

建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”6、最高人民法院意见：农村房屋（含宅基地）买卖合同的当事人非同一集体经济组织成员，该房屋买卖合同无效。

案例三

2004年3月20日，刘某之妻杨某因生病和小孩上大学急需资金，经刘某之表兄杜某介绍（刘某当时在沙洋监狱服刑），以刘某的名义与李某签订房屋转让合同一份，约定：刘某将自建的位于仙桃市沙嘴办事处一组的一幢两间三层楼房，包含宅基地作价68000元一并转让给李某，付款后交付土地使用权证、房屋产权证，由李某办理过户手续并负担费用，李某接收房屋后，可在宅基地范围内加层、装修，村、组不干预，享受村民待遇。案例三

合同签订后，李某分三次将购房款68000元交付给了杨某，杨某将房屋产权证、土地使用权证交付给了李某。李某购得该房屋后，对房屋进行了装修。该宅基地属沙嘴村集体经济组织所有。刘某刑满释放后以李某为被告向法院提起诉讼，请求确认房屋转让合同无效。本案中，受让人李某人与转让人刘某并非同一集体经济组织成员，转让宅基地的行为未得到村集体的同意，根据房屋买卖“房随地走”的原则，该房屋转让包含着宅基地的转让，应认定刘某与李某签订的房屋转让合同无效。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，建立城乡统一的建设用地市场，农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市，同权同价。个人理解第一，农村集体建设用地入市转让的前提：修改法律，包括《宪法》根本法、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等基本法。个人理解第二，宅基地不属于农村集体经营性建设用地。国土资源部、住房城乡建设部于2013年11月22日下发紧急通知，要求全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等措施，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为二、土地使用权转让纠纷（二级市场）土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让与受让方，受让方支付价款的协议。案例四2001年，能达房地产公司与名达房地产公司签订《土地使用权转让合同》，将登记在自己名下的100亩土地使用权转让给名达房地产公司，名达房地产公司支付了合同价款，并办理了土地使用权变更登记。2006年，因土地增值，能达房地产公司向法院提起诉讼，请求确认转让合同无效。《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，

《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中如果法院认定双方当事人签订的转让合同无效，则名达公司将土地返还给能达公司，能达公司将合同价款返还给名达公司。不守诚信的能达公司获得了土地增值的巨大利益。尽可能维持合同效力，尊重当事人意思自治，维护交易的稳定，实现社会效益最大化，是法院在认定合同效力上的价值取向，违反法律法规，限定在以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不以地方性法规或者行政规章为依据，同时在“强制性规定”也作了限定。

强制性规定，包括管理性和效力性规定，

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规范，此类规定旨在管理和处罚违反规定的行为。

效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效，只有违反效力性规范的合同无效。具体到本案，能达公司起诉到法院，请求判令合同无效的理由：其在转让土地时，未完成开发投资总额的25%，违反了《城市房地产管理法》第三十九条的规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”该条是强制性规范，但它属于管理性规范，不是效力性规范，不导致合同无效，能达公司未完成开发投资额转让土地使用权，属于土地管理部门处罚的范畴，对合同效力没有影响。同样的情形还有《城市房地产管理法》第三十八条的规定“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形”。

该条亦属于管理性规范，不会导致合同无效。如国有土地使用权人与他人签订合同，转让被司法机关或者行政机关决定查封或者以其他形式禁止转让的国有土地使用权，合同是有效的，但是因标的物被法律禁止转让而导致履行不能，由转让人承担履行不能的责任，更有利于保护善意合同当事人。如未经共有权人同意转让，也是有效合同，但因共有权人不同意，而导致合同无法履行。再如转让合同签订后，受让方因各种原因，没有办理变更登记，恰逢地价上涨，转让方请求确认合同无效，这种情形法院亦不会支持，理由：变更登记只是发生物权变动，不影响合同效力。法院不支持在民事活动中违反诚信原则，利用合同损害对方当事人利益的行为，发挥民事裁判的指引作用，倡导诚信守约的交易行为。当事人没有按照有些地方土地管理部门规定的土地使用权首次转让须挂牌出让的规定，转让土地使用权的合同有效，理由:法律法规没有规定首次转让须挂牌转让。

当事人双方以股权转让的形式转让土地使用权的合同，个人认为有效。理由同上，法律法规没有禁止，鉴于当事人的该种形式规避税费、规费的，由相关行政部门处理。这种方式有一定的风险，受让企业要认真了解转让企业是否有对外隐形债务。转让土地使用权无效的情形：

土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但是在起诉前经政府批准的可以认定合同有效。一地数卖情形的处理原则：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的司法解释》第十条规定：

“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：(一)已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；(二)均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；(三)均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理”。三、合作开发房地产合同纠纷

合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议2004年10月，柳某以134.18万元的价格竞得某市国土资源局出让的位于该市某地段59530平方米的国有土地使用权。柳某拍得该宗地后，于2007年4月25日与张某签订了一份《协议书》，约定双方在该宗地上合作开发商品房，协议内容为：1、地块面积约90亩，按38万元每亩计算，双方各出资金50%，各占股50%，后期各项投资和费用按股份分摊，利润按股；2、该地块的前期手续和规划用地指标由柳某办理。案例五柳某、张某为便于对该宗地进行合作开发，决定将该宗地挂名至张某与其子于2007年6月8日投资设立的兴业公司名下，并以兴业公司名义对外进行开发。2009年5月6日，张某与其子未事先告知柳某而作为甲方与作为乙方的徐某签订一份《股权转让协议》，主要内容：1，甲方将所持兴业公司的股份转让给乙方，同时公司变更为一人有限公司；2、2007年4月25日与柳某签订的合作开发协议，由兴业公司继续履行。柳某于2011年8月26日向张某、兴业公司分别发送《解除合同通知书》，以张某擅自转让《协议书》约定的权利义务及兴业公司私自开发合作项目为由，通知解除与张某签订的《协议书》和与兴业公司签订的《土地开发协议》，要求兴业公司归还该地块。并向法院提起诉讼，请求1、判决其与张某签订的《协议书》已依法解除2、判令赔偿其经济损失1800万元。1、合作开发房地产合同主体房地产开发经营作为一个特种行业，其经营者应为依照《城市房地产管理法》第29条规定设立的房地产开发企业法人。合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资格的，合作合同有效；双方均不具备开发经营资格的，合同无效。对于一方借出房地产开发合同资质与他人合作的，目前没有明确的法律法规强制规定，审判实务倾向认定合同有效。本案中原告实质上是借用被告的资质进行房地产开发，合同是有效的。本案涉及的几个法律问题2、当事人双方的权利义务是共同出资、共享利润、共担风险。共同经营不应当成为合作开发的必备条件，现代社会的分工日益精细和明确，房地产的经营管理早日成为一门独立的科学，因此要求双方共同经营，不符合房地产发展的客观实践。同时，出于对自身管理经验，管理能力不足的考虑，多数出地的一方不参与经营管理，而是由具有房地产开发资质的一方经营管理符合当事人意思自治原则。本案中一审法院对开发项目的利润做了鉴定，认为原告没有参与经营，故没有按照合同约定50%的比例分配，二是酌情支持原告20%的利润。本案涉及的几个法律问题1994年12月，华达公司取得位于某市某地块的国有土地使用权，土地用途为综合楼，住宅。2001年11月18日，华达公司与李某签订了一份合作开发合同，约定：

1、以华达公司的名义向有关部门批报开发；2、华达公司出地，并提供有关文件资料，协助李某办理手续；3、华达公司经董事会批准，在此地段拟建商品建材市场，由李某落实实施；4、李某负责对该项目筹措资金投资；5、李某负责该项目图纸设计，办理立项报批等一切手续，负责工程发包、经营销售，物业管理由双方共同管理；案例六6、至各种手续批准完毕后，李某六个月将市场全部建成；7、按销售总额的40%为华达公司、60%为李某的比例分成，资金进华达公司银行账户，双方共同管理。合同签订后，李某即负责开发事项，工程未完工时，华达公司向李某发出解除合同通知，李某未予理会，半年后，因华达公司不肯继续履行合同，李某向法院提起诉讼，请求判令华达公司继续履行合同。审判实践中遇到大量当事人不讲诚信，滥用诉权损害合同相对方利益的行为，如前述的土地使用权转让合同无效，当事人往往通过确认转让合同无效，企图获取非法利益；在合作开发房地产案件，当事人往往通过行使合同解除权达到非法目的。《合同法》第93条第3款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

合同解除权的相关法律规定：

《合同法》第96条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构请求解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《合同法》司法解释第24条：当事人在对方解除合同到达之日三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

合同解除权的相关法律规定：《合同法》93条等是约定的解除条件，94条是法定的解除条件。按照这两条规定，具备以上条件，不必经对方当事人同意，只需向对方做出解除合同的意思表示，就可以解除合同。实务中很多当事人善于利用上述规定，给当事人法解除通知，对方有异议的，必须提起诉讼请求法院确认解除通知无效。同时还必须在收到解除通知的三个月内提起诉讼，否则法院不支持。本案中李某某起诉已超过三个月的异议期间，合同已解除，法院判决驳回李某某的诉讼请求。

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

1、第25条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。2、第26条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。最高人民法院司法解释规定的几种转性合同这两条就是我们判决书中常见的名为xxx，实为xxx

这里涉及到两个概念：客观真实与法律真实

所谓客观真实，是指案件的真实情况。所谓法律真实，是指法官依据当事人所提供的证据，按照实体法和程序法的相关规定所认定的案件事实。长期以来，在民事案件审理过程中，当事人都希望法官穷尽一切手段，认真调查取证，要把每一个案件的事实查清，证据搞准。从理论上讲，法官应当努力追求法律事实与客观事实，尽可能地发现或揭示客观事实，这种要求和期望本身是不错的。但问题是客观事实和法律事实时常是不一致的。因为任何案件都是发生在过去的，是对已经产生争议或纷争的事实进行事后认定。法官所面临的案件事实已经“成为过去”。案例：1.张三和李四相邻农田中间有棵树，张三说树是他的，李四也说树是他的，有天晚上张三将树砍倒后拖回家，后李四起诉法院要求张三返还。2.王某找张某借了2万元并打借条，后王某带着老婆到张某家还了钱，但忘了收回借条，后来张某拿着借条到法院起诉要求王某还钱。3.南京的彭宇案。4.彩票案四、商品房买卖合同纠纷

（一）概念和基本特征

概念：商品房买卖合同为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。特征：1、出卖人具有法定性、特定性、出卖人只能是具有法定资格的房地产开发企业；2、标的物非现实存在，商品房买卖合同分为现售合同与预售合同；3、出售行为的社会化、公开化，房地产开发企业建造的房屋必须向社会公开出售，使房屋社会化，经济适用房实行申请、审批制度，不属于商品房范畴。（二）房屋买卖过程的各阶段实务问题1、预约阶段房屋买卖的预约阶段所涉及的法律问题包括广告宣传营销资料的合法性、预售及现售条件、意向合同或认购协议的规范。广告宣传营销资料的合法性开发企业为了项目销售能顺利进行，往往自己或聘请专业的策划、宣传等专业服务机构，对项目进行宣传和包装，并以广告、楼书等宣传资料向社会就项目相关情况进行介绍和推介，而广告宣传材料中所记载的相关内容，在房屋销售入住后，如不能完全实现或实现的，容易引发与业主的诸多纠纷。从法律性质上来说，广告宣传材料属于要约邀请，如其所记载的内容未能签入买卖合同，则对合同双方当事人并不构成合同约束力，但开发企业不能因此就认为广告宣传材料的内容无关紧要，只要不签入合同，就不须承担责任。从购房人的角度来说，其大多数是在看到广告宣传材料之后才来与开发企业洽谈合同的，在此情况下，可以说广告宣传所载明的内容对于买卖双方的合意的达成是非常重要的，而广告宣传材料中的部分内容确实是导致买卖双方合意形成的决定性因素。吴某某与某开发商于2001年7月签订商品房买卖合同，购买房屋一套，办理入住手续时发现房屋与开发商签订买卖合同时所作的宣传有较大差距，小区绿化率不到60%，不符合开发商承诺销售放心房的联合宣言，要求开发商承担违约责任，赔偿损失。案例七法院经审理查明，开发商确在销售广告上注明“拥有近2万平方米外围绿化带和近1.5万平方米的中心花园，高达60%的整体绿化率使小区成为一个天然鲜氧环抱区”，实际居住的绿化面积为15700平方米，代征绿化用地15700平方米，产权归市政园林服务中心，不能做成封闭的小区内专用绿地，开发商与发出的“百家房地产开发企业承诺销售放心房联合宣言”第7条写明“保证广告宣传内容与实际一致，经有关部门认定属于虚假广告的，退款退息或按已付购房款的5%赔偿”。法院认为，开发商发出的百家房地产开发企业承诺销售放心房联合宣言，应视为其向购房人发出承诺，开发商应当按照其承诺履行义务。开发商在销售广告的宣传单中注明的绿化率，包括公共绿地的面积，而非实际拥有的绿地面积，故该项内容不真实，含有虚假成分，开发商应按照其向社会公开承诺赔偿购房人的损失，最后判决开发商赔偿购房人34722.45元。案例八需要说明的问题：

一般性的宣传，如在广告中声称的“理想居所”，“置业首选旺地”，“升值潜力不可限量”等，由于没有明确具体的质量指标，容易为消费者辨别，属于正常的商业吹嘘，不构成广告许诺，不应承担民事责任。

2、预售及现售的条件房屋预售阶段必须持有五证即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设工程开工证以及商品房预售许可证，并且满足已投入工程建设资金达到总投资的25%以上和施工进度、竣工交付时间确定的条件。但在实际之中，开发企业往往在取得房屋销售许可证之前预售房屋，其主要原因一是急于快速回笼资金；二是为房屋的销售造势；三是尽量缩短销售的过程；四也不乏随大流的想法，开发企业的此类行为通常命名为内部认购，而根据相关法律、法规的规定，该行为在性质上为无效法律行为，该行为的后果是内部认购行为及预售合同的无效，开发企业须返还所收取的购房人交纳的款项，以及赔偿购房人因此所受之实际损失。当然，司法解释规定了在购房人起诉前，如开发商能取得商品房销售许可证，则可以认定预售行为有效。A公司将尚未销售的商品房抵押给了银行，抵押期限是两年。在抵押期内，A公司在未告知并征得抵押人同意的前提下，销售了部分抵押房屋，在销售抵押房屋时，对于抵押权A公司未向购房人B进行任何说明。B在签署买卖合同后，因贷款迟迟不能办理，几经查询后得知抵押情况，认为A公司的行为属于欺诈，要求解除买卖合同，并要求A公司双倍赔偿。案例八最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

3、意向合同和认购协议的规范甲公司与购房人乙就甲公司开发的商品房签署了认购书，乙交纳了人民币2万元的定金。同时认购书约定，自认购书签署之日起七日内，如认购人不签署商品房买卖合同的，定金不退还。认购书签署后，乙如约前往甲公司售楼处签署买卖合同，但在签署过程中，乙认为买卖合同的部分条款不合理，提出要修改，甲公司不同意修改，双方因不能就合同条款达成一致意见而未能签署买卖合同。案例九之后，乙提出解除认购书，退还定金人民币2万元。甲公司不同意，理由是乙不签合同，依据认购书的约定无权要求退还定金，乙为此诉至法院。在审理中法院查明双方签署认购书的时间是在甲公司取得的销售许可证的有效期内，同时，法院还查明合同的不能签署时双方对条款不能达成一致意见。据此，法院认为，买卖合同为双务行为，依据合同的意思自治和契约自由原则，买卖双方均可对合同条款提出修改意见，双方因条款协商不一致而不能签署买卖合同，不是任何一方的责任，故判决甲公司向乙退还人民币2万元定金，解除认购书。这里需要区分定金与订金、押金的区别，定金从法律性质上属于担保方式的一种，在开发企业具备合法销售资格，而由于购房人的原因导致合同签订不能时，开发企业有权不予退还定金；而订金在法律性质上为预付款性质，其在买卖双方不能达成交易契约时，作为预付款性质的订金应予退还，如果双方在认购协议中明确约定了双倍返还，则订金，押金具有定金性质。飞远公司为购买华夏公司即将开发的3号综合楼经营用房，于2009年3月19日于华夏公司签订了《协议书》，该协议书中对购房位置及楼层、购房面积、购房单价及付款方式、房屋类型、层高、外墙、水源、电源、商场电梯安装及交房时间、违约责任进行了约定。2011年4月28日，华夏公司向飞远公司发出商函，因建筑材料、人工工资拆迁赔偿等大幅上涨等原因，要求与飞远公司就商品房销售单价及付款方式进行磋商，双方协商无果。案例十2011年5月9日华夏公司以书面形式通知飞远公司解除协议，飞远公司不同意解除。后飞远公司诉至法院，请求华夏公司按照《协议书》约定交付房屋，并办理两证。关于涉案合同的法律性质问题。法院认为，虽然《协议书》约定其只作为定向开发性质，但是因定向开发是指房地产开发企业按特定客户的要求开发、建设商品房并将商品房销售给该客户的行为，其实质仍是商品房销售行为，故《协议书》属于房屋买卖合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，因飞远公司与华夏公司签订的《协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且华夏公司已经收取了飞远公司缴纳的200万元购房款，《协议书》已由商品房预约合同转化为商品房买卖合同。

（二）履约阶段交房，对开发企业而言，能否顺利交房，标志着一个项目是否顺利完成。对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。（最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋损毁、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交付通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之人起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”）

审判实践因房屋交付产生的争议主要有：1、 买受人因房屋质量问题请求解除合同，赔偿损失。2、 出卖人交付使用的房屋面积与合同约定不符，买受人请求解除合同赔偿损失的。3、 出卖人延迟交房，买受人请求支付违约金的。对第1种情况，分两种情形，一是主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，经核验确属不合格的，买卖人可以请求解除合同和赔偿损失。对于第2种情况，如面积误差比绝对值在3%以内，按照合同约定的价格据实结算，面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%（含3%）部分的房价款由买受人按照约定价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。五、建设工程施工合同纠纷（一）我省建设工程施工合同纠纷案件的基本情况今年来，随着我国经济的迅速发展和城市化进程的加快，建筑业产生的各类纠纷不断增多，建设工程施工合同成为人民法院审理的民事案件中最重要的类型之一。2010年我省受理的建设工程施工合同一审案件2078件，2011年2294件，2012年2465件，呈逐年增长的趋势。年份2010年2012年2011年收案结案收案结案收案结案武汉650628493517525453黄石66729382121121十堰144144204225207205荆州1001039682106115宜昌206199264256247253襄阳238265238204314311鄂州395269675350荆门80821151059478黄冈104100142146106107孝感656910586133138咸宁139147222214139139建设工程施工纠纷案件的特点：1、法律关系复杂，当事人争议大，审理难度大。法律关系复杂主要体现在合同的客体主体及合同的性质的多样化，签订合同的主体涉及个人、施工队、被挂靠、借用的施工企业，从合同性质上讲有承包、转包、分包等不同承包方式。不同的承包方式、不同的签约主体、实际施工主体，系认定建设工程施工合同效力及责任承担的不同重要依据。当事人争议大，如在工程款的认定上，黑白合同的认定，固定包干价与据实结算的认定，导致双方的工程款差距小的几十万，几百万。大的上千万等。2、涉及社会稳定因素多，给审理造成一定困难。建设施工合同轻则影响建设工程质量，重则关系民生安全，处理不当容易引发各种社会不稳定因素，如工程款纠纷案件涉及到拖欠“农民工”工资为题，施工企业往往以农民工工资问题施压，动辄以农民工要堵门来威胁，审理时间稍长一点，即组织几十几百农民工堵门，扯横幅、敲锣打鼓喊口号，而建设单位也不示弱，各种紧急报告，标题多是国有资产流失。3、案件审理涉及的专业性强，审理周期相对其他民事案件长。审判实践中往往要对工程质量，工程造价等专业性问题进行评估，鉴定，导致周期长，如很多案件一鉴定就是一两年。审判实践中反映出建筑行业的问题，个人认为最为突出的问题是建筑市场行为不规范问题，表现在：转包、违法分包、借用资质现象严重，可以这样讲我们审理的建筑施工合同案件，很少有真正的合同上的当事人诉讼的，多是转包方、借用人在主张权利。我们审理的涉及随岳高速的施工案件，有的转包7、8次之多。这两年个人以实际施工人的身份主张工程款的案件不断增多。在05年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）施行前，法院对以个人名义起诉的均不受理，受理的裁定驳回起诉。05年《建设工程司法解释》施行后，根据《建设工程司法解释》第二十六条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”法院均受理，再根据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人分请求参照合同约定工程价款的，应予支持”的规定，只要工程验收合格，法院对个人主张工程款一般予支持。05年前法院审理的这类案件是严格按照合同相对性处理的，个人（实际施工人）不是合同当事人，故无权主张。最高人民法院制定《建设工程司法解释》第二十六条，突破合同相对性原则，其本意是为了解决拖欠农民工工资问题，但实际效果不好，个人借用、挂靠资质企业施工，只要工程竣工验收，都可以按合同约定主张工程款，实际上助长了建筑市场不规范行为。人民法院审理建筑工程施工合同案件的主要任务是依法平等保护建筑工程施工合同各方当事人的合法权益，维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，通过裁判发挥法律的规范、指引作用。（二）建设工程施工合同效力的认定建设工程直接关系到人民群众的生命和财产安全，因而国家出台了多部法律法规以规范建筑市场，其中很多规范（有60多条）属于强制性规定。《建筑工程司法解释》根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，仅规定了五种情形下的建设工程施工合同为无效合同：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。这五种情形主要是出于确保工程质量的角度规定的。关于借用资质的问题，在审判实践中，借用资质的形式有挂靠经营、联营、合作经营、签订内部承包协议等。其中最典型的形式是挂靠经营。一般从以下四个方面来认定存在挂靠关系：一是挂靠者没有从事建筑活动主体资格或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级；二是被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润；三是挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动；四是挂靠者自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠者不参与工程施工管理，只收取管理费，不承担技术、质量经济责任。审判实践中，当事人往往将挂靠关系抗辩成内部承包关系，并向法院提交《承包协议书》《项目经理聘任书》等证据。房地产开发企业作为发包方，应严格审查施工单位资质，可以从三个方面进行审查判断：①该单位或个人的资产与建筑企业资产之间无产权联系；②有无统一的财务管理，有无以承包等名义搞变相的独立核算；③有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不是挂靠关系。反之，则为挂靠关系。被借用资质企业的法律风险：一制裁收缴，二对外承担相应责任。《建设工程司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这里的非法所得，一般是指各种形式的管理费我们省广水市的一个法庭在审理一件涉及随岳高速的劳务合同案件时，制作裁定书收缴某上市公司非法所得（管理费）300多万元，某上市公司向我们省院反映，说下手太狠。我们省院的意见原则上法院不制裁或适当制裁，发司法建议书向相关行政主管部门处理。在诉讼中管理费是否支持的问题，如果被借用资质企业参与了施工管理，酌情支持，如果反之仅是为了收取管理费，则不予支持。2001年9月2日，省五建公司与阳光公司签订了一份《协议书》，约定：阳光公司将省五建公司注册进京，成立省五建公司北京分公司。阳光公司对省五建公司的资质等有关手续有使用权，阳光公司对使用省五建公司北京分公司手续开展的业务自负盈亏，承担经营活动中的一切责任。协议签订后，省五建公司党委下文成立了未在工商部门登记注册的内设机构省五建公司北京分公司，并聘用和任命张相英为省五建公司北京分公司的副经理，全面负责省五建公司在北京的生产经营事宜。案例十一2001年11月20日，阳光公司向省五建公司出具了一份《承诺书》，内容为：阳光公司承诺在其保管省五建公司在北京分公司的财务专用章期间所有债务和经济纠纷均与省五建公司无关，由其自行承担责任。2002年7月15日，张相英、张孝保以省五建公司北京分公司的名义与案外人北京山林世纪房地产开发有限公司签订了关于承包位于北京市密云县太师屯的佛山花园小区住宅楼工程施工的《建设工程施工合同》一份。2003年12月9日，张相英以省五建公司北京分公司的名义与案外人北京檀州房地产开发有限公司签订了关于承包密云季庄A区四期19号楼工程施工的京密第03197号《建设工程施工合同》一份。上述两项目工程完工后，因诸多遗留问题，省五建公司被多个企业和个人起诉（十八个诉讼），并经人民法院判决承担债务的清偿责任。省五建公司要求阳光公司承担责任未果引发本案诉讼。省五建公司请求判令阳光公司支付13049765.52元及利息1778456.13元。关于转包的问题，转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部转让给第三人建设。转包分为整体转包和肢解分包两种形式，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给别人，均是《建筑法》第二十八条明令禁止的非法转包行为。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。对于分包，法律并不完全予以禁止，如劳务分包，审判实践中有合同名为劳务分包，实为非法转包，法院审查合同性质是以合同的内容为依据的。认定是否构成违法分包，违法分包是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经发包单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（3）分包单位将其承包的工程再分包的。关于招投标的问题。应当招标的建设工程范围的确定。2000年1月1日起施行的招投标法第三条规定了必须招标的三种情形：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。必须招标的建筑工程没有进行招投标签订的合同无效，我们审判实践中遇到一个新问题，即一些建筑工程如商品房建筑工程采用邀请投标的形式是否有效？《招标投标法》第十条，“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其它组织招标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其它组织投标。”第十五条“招标人采用邀请投标方式的，应当向三个以上符合资质条件的施工企业发出投标邀请书。”建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第九条“工程施工招标分为公开招标和邀请招标。依法必须进行施工招标的工程，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标，但经国家计委或者省、自治区、直辖市人民政法依法批准可以进行邀请招标的重点建设项目除外；其他工程可以实行邀请招标。根据上述规定，只要工程不使用国有资金或国有资金不占主导的，可以采用邀请投标的方式，我们庭审理的一个案子，开发商采取邀请招标的方式，对合同效力认定有两种观点，一种有效，一种无效。我们书面请示最高法院，最高法院一年后答复我们：应当按照法律法规的规定认定。我院审判委员会讨论认定为无效合同，主要理由：商品住宅根据相关规定属于公共事业，涉及社会公共利益和公众安全，应当采取公开招标方式。我个人认为合同有效，理由《招投标法》第三条只是规定大型公用事业必须招标并没有规定必须公开招标。关于中标无效的情形，《招标投标法》规定了六种，第50条（泄密、串通）第五十条（泄露标的）、第五十三条（串标、行贿）第五十五条（与投标人就投标价格、投标方案进行实质性接触的）、第五十七条（自行确定中标人的）审判实践中比较常见的就投标价格进行实质性接触的情形。我们庭审理的一个案子，某建筑公司与开发商签订一份《建筑工程施工合同》，约定中标后中标价下浮10%，该建筑公司中标后，签订的《建筑工程施工合同》的工程