法考与司法考试之违法阻却事由真题与解析

(多选题)严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提结论：a.甲成立正当防卫b.甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应【参考答案】ACD【考点】正当防卫【解析】正当防卫的前提条件的现实的不法侵害。不法侵害的认定，是否要求侵害人达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力，根据犯罪论体系的不同存在不同的理解。①按照传统的“四要件”犯罪论体系，不法侵害是指达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人在故意、过失心里支配下实施的不法侵害。按照该观点，对于明知未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，就不允许正当防卫，只能进行紧急避险。②按照违法-责任阶层理论体系与客观的违法性论，不法侵害仅指客观上侵犯法益的行为。按照该观点，只要客观上实施了侵犯法益的行为，就属于不法侵害，就可以对其实施正当防卫。本案中，乙客观上实施了侵犯法益的行为，但属于没有责任能力的人；甲明知乙没有责任能力，为阻止其违法行为将其打成重伤。观点①认为，“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提，即只要客观有法益侵犯可能即可认定“不法侵害”。按照该观点，甲成立正当防卫。观点②认为，“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提，即没有责任能力者实施的行为不可能成为“不法侵害”。按照该观点，甲不成立正当防卫。观点③其实是从主观方面对观点①的阐释，“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提，即客观上不要求侵害者具有责任能力，主观上当然也就不要求明知侵害者具有责任能力。按照该观点，甲成立正当防卫。观点④其实是从主观方面对观点②的阐释，“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提，即客观上要求侵害者具有责任能力，主观上要求防卫人明知侵害者具有责任能力。按照该观点，甲不成立正当防卫。综上，按照观点①③，甲成立正当防卫；按照观点②④，甲不成立正当防卫AB选项正确。本题正确答案为ACD。（单选题）鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪【参考答案】B【考点】紧急避险【解析】避险意图是成立紧急避险的主观条件，指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。避险意图包含避险认识和避险意志，前者是指认识到法益存在客观危险，后者是指出于保护法益的目的。只要具有避险认识和避险意志，足以认定避险意图（有观点主张只要避险认识即可），而与避险的动机无关。主观上至少要求避险人认识到避险可能性的存在，即要有避险认识，但不需要有保护法益的动机，避险动机不是成立紧急避险的主观必备要素。A项：甲认识到工厂仓库存在危险，具有避险认识；从鱼塘抽水的目的是救火，是为了避免仓库及其中的物品被烧毁，故应认定甲具有避险意图。至于甲出于报复动机损害乙的财产，并不影响避险意图的判断，A错误。B项：紧急避险中的避险行为是指不得已实施损害其他合法利益从而保护了处于危险中的合法利益。当仓库燃烧，威胁到里面货物的时候，甲没有其他选择，在不得已的情况下，通过损害乙的财产利益，从其水塘中抽水避免了火灾，保护了仓库里的货物，其行为完全符合避险行为的条件，B正确。C项：紧急避险要求满足限度条件，即避险行为“没有超过必要限度造成不应有的损害”。对此，刑法理论存在不同的理解。一方面，我国传统刑法理论要求保护的利益必须大于被牺牲的利益，按照这种观点，甲的行为保护了价值2万元的商品，牺牲了乙的价值2万元的鱼苗，甲的行为不符合紧急避险的限度条件。当然，如果考虑到仓库本身的价值，则可以认为保护的利益大于牺牲的利益，符合避险限度条件。另一方面，与传统观点相反的理论则认为，《刑法》没有要求保护的利益必须大于牺牲的利益，而是没有超过必要限度造成不应有的损害。因此，即使保护的利益大于牺牲的利益，如果属于超过必要限度造成不应有的损害，也可能是避险过当；相反，即使保护的利益等于牺牲的利益，按照功利主义立场，为了避免社会利益整体受损，也可能属于“没有超过必要限度造成不应有的损害”，完全符合避险限度的条件。按照这一理解，甲保护的利益和牺牲的利益相等，表明其法益侵害为零，没有超过必要限度造成不应有的损害，符合避险限度的要求。C选项说法错误。【注意】C选项考核的内容表明紧急避险理论在司法考试中已经发展了，需要大家掌握更新的理论。D项：根据以上对甲的行为的分析，甲的行为符合紧急避险的起因条件，具有避险意图，属于不得已损害他人合法利益的行为，没有超过必要限度造成不应有的损害，符合限度条件，故甲的行为属于紧急避险，不成立故意毁坏财物罪。D选项说法错误。综上所述，本题正确答案为B。（单选题）关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？A.为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫B.为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险D.为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险【参考答案】D【考点】正当防卫、紧急避险【解析】A项：《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此，防卫人不必是国家机关工作人员，普通公民同样可以为保护国家利益实施正当防卫。A选项错误。B项：使用第三者的财物反击不法侵害人的，对不法侵害人而言，该反击行为属于防卫行为，构成正当防卫；对第三者而言，反击者通过损害第三者的财物避免自己所面临的危险，构成紧急避险。B选项认为反击行为导致第三者的财物被毁坏的，对不法侵害人不能成立正当防卫，这是错误的。C项：紧急避险所要避免的危险，是指本人、他人或国家的法益遭受损害的威胁。危险的来源有：第一，自然灾害；第二，野生动物袭击；第三，他人的侵害。他人的合法行为不能视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为而进行紧急避险。针对合法的正当行为，我们只能忍受和接受，不能将利益受损的风险转嫁给其他人。警察的合法追捕，被追捕者在法律上有接受被捕的义务，不能认为其合法权益正面临着危险，且其侵入他人住宅的行为也没有保全更为重要的利益，故不成立紧急避险。据此，C选项错误。D项：成立紧急避险，要求：保护的法益>损害的法益。在法益衡量上，不存在国家法益>公共法益（社会法益）个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。例如，为了保护个人法益，可以通过损害公共法益或国家法益来紧急避险。又如，为了保护国家法益，可以通过损害某些个人法益来紧急避险。只要符合