我国网络直播平台行政法规制完善研究

我国网络直播平台行政法规制完善研究一、相关概念（一）网络直播平台概念网络直播(Webcast)是基于互联网技术产生的一种新型实时互动媒介，在学术领域并无统一定义。国家互联网信息办公室在《互联网直播服务管理规定》中规定:“网络直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。”“由该定义可知，网络直播活动的完成需要网络直播信息发布者(主播)、网络直播信息载体(直播平台)和网络直播信息接收者(观众)三方主体的参与。其中网络直播平台的作用尤为重要，其为主播和观众的实时互动提供了空间。（二）网络直播平台特征网络直播平台当然具有网络空间共有的虚拟性、无中心权威性、自由性等特征，除此之外，其主要还具有以下特征:第一，网络直播平台的核心是依托于互联网技术。这毋庸多言,直播平台内容的制作发布与技术合成、升级都离不开互联网技术的支持。脱离互联网，直播平台根本无从谈起。第二，网络直播平台的优势在于能够实现实时互动。从观众“使用与满足”角度来说,网络直播更能让观众产生参与感与满足感的关键在于其能让观众与主播实时互动。比如在直播突发事件时，观众可与主播、其他观众互相交流震惊、兴奋、恐惧等情绪;而在有些才艺、游戏直播中，观众甚至可以改变直播内容，比如让主播换一首歌、换一个视角等。这种实时性与互动性极大的满足了观众观看直播时所产生的需要,是网络直播能够持续火爆的支点所在，也是对网络直播进行规制的难点所在。第三，网络直播平台的其他特征包括门槛低、内容多、社交化等。相对于专业生产(PGC)来说，直播平台很多内容是由用户生产(UGC)的原因之一在于其对主播、设备、流程的要求十分低。智能手机、平板等移动设备的发展更是让“边走边播”、“人人可播”成为现实。直播平台的低门槛在某种程度上有利于平台内容的多样，唱跳、健身、游戏、旅游甚至普通的吃饭、睡觉都能成为直播板块，可以说有人关注的领域就有直播。直播平台社交化是指其逐渐成为一种新的社交选择。观众本就是基于相同的兴趣、爱好才集中到某一一个直播平台、某一间直播室，他们在互动交流时容易产生共同语言和认同感，更能成为志同道合的朋友，因此网络直播社区的建立也就水到渠成。二、网络直播平台行政法规制问题（一）网络直播平台行政法规制理念较落后政府主导型、政府指导下的行业自律型和行业主导型是三种规制网络直播平台的常见模式。“我国网络领域的规制一直处于政府主导模式，网络直播平台的规制也不例外。政府主导模式是基于行政法“国家行政权一公民自由权”为主轴的形态设计,是行政权占主导的控制型规制。“在该模式中，行政部门通过立法设定网络直播平台的强制性规范并通过加强执法迫使其遵守规范，承担义务。不可否认，政府主导模式具有的强制性与权威性能够在短期内快速对网络直播市场的失范行为进行威慑，但也不能否认，长期处于自上而下、以自我单一规制为主导的模式之中，行政部门的规制理念难免偏向传统的“管控”型理念，容易造成以下影响:一是行政部门更加倾向运用强制型控制手段，从而忽略对网络直播平台参与的引导与激励，容易激发双方矛盾；二是行政部门的“管控”理念实质是一种反应式治理理念，注重问题出现后的规制惩戒而非问题发生前的预防监督;三是行政部门会格外关注“管控”的效果，一旦发现效果不理想就容易启动能够立竿见影的“运动式”治理，网络直播领域频繁的专项行动正反映了这一点，但这又恰恰是缺乏长效规制制度的体现，正符合了有学者所说的“我国整个网络领域的行动都是在扑灭丛林大火，而不是建立一个好的消防部门。”网络直播平台作为现代风险社会的典型代表,问题的发生具有突发性和不可控性，行政部门“强硬式”、“反应式”与“运动式”的规制理念如上所言已经难以支撑网络直播平台的规制现状,不能指导网络直播平台的规制工作，规制的效果自然大打折扣。因此，我们必须更新网络直播平台行政法规制理念以应对其可能产生的风险问题。（三）网络直播平台行政法规范内容不完备1.原则性条文过多，法律规范可操作性差行政法治原则的精义在于行政部门只有依据合理且明确的法律规则行事,其行为才具有正当性，因此法律规则的合理与明确极为重要。但我国关于网络直播平台的规定反而多为原则性条文规定，很难为具体落实提供可操作性指引。如《网络安全法》79条条文中符合真正意义上法律规范逻辑结构的条款还不到一半，法律规范逻辑结构的理论是确定法律规范句法、静态构成的理论，《互联网直播服务管理规定》更是仅用20条条文就完成了对网络直播这一复杂领域的规定。“应当落实主体责任，建立健全各项管理制度”、“不得提供和传播法律法规禁止的内容”等是最常见的条文表述。而根据这样的表述网络直播平台怎么去履行义务以及行政部门如何判断网络直播平台是否履行义务都存在困难。原则性条文过多一方面造成网络直播平台主体义务落实上存在障碍(如根本不知道如何去对内容进行分级分类管理)或者抱有侥幸心理不去落实(如一些网络直播平台出于运营成本考虑在技术与人员配备上进行应付);另一方面也造成行政部门对网络直播平台是否落实义务的判断上自由衡量权过大,容易导致凡是网络直播平台上出了问题就是其没有履行相关义务的主观判断。行政处罚自由裁量权指行政执法机关在实施行政处罚时享有的,依据法律、法规或者规章规定处罚种类、幅度范围等,遵从过罚相当、公正合理的要求,对违法行为自行决定处罚种类、处幅度等的选择程。举例分析：《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门门责令停止建设;尚可取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以处建设工程造价百分之十以下的罚款。2.网络直播平台规制的具体制度存在缺陷(1)网络直播平台准入退出制度不全正是由于多部门都对网络直播平台的运营门槛进行了设定,网络直播平台的准入制度落实反而比较混乱。一是各部广了对在许可规定出台前已经存在的网络直播平台手续如何补办的问题规定不清，二是各部门只忙于设置许可而疏忽对许可进行管理的规定,导致许多网络直播平台在没有许可和备案的情况下依然能够正常下载使用,如前文提到的“快手”等网络直播平台实际许可证件并不齐全但已经运营火爆。因此，我国网络直播平台事前准入制度的设置还需要进一步完善。一些网络直播平台无法通过合法合理的程序进行市场退出,或者退出之后所涉及到的多方主体利益，如平台投资商的投资、主播还未变现的打赏以及观众的充值退还等问题无法得到解决,给行政部门的规制工作留下很多“待处置问题”，使行政部门的规制显得有头无尾。网络直播行业洗牌时代已经来临，网络直播平台的退出也将成为规制网络直播行业必须面对的问题。因此在对网络直播平台进行规制制度设计时,不仅要考虑网络直播平台市场准入制度的合理完善,还要考虑设置网络直播平台完整可行的退出制度。.(2)网络直播平台责任承担制度模糊网络直播平台承担责任以其违反行政法规定的义务为前提,但我国关于网络直播平台义务规定的条文多为原则性条文，内容比较模糊笼统，导致行政部门很多时候难以判定违法事实的存在。如对于网络直播平台究竟做到何种程度才算尽到了内容审核义务?再有，《互联网直播服务管理规定》中对一些违反义务的法律责任也未做明确的规定，如对于违反用户管理义务,未进行实名管理的责任未做规定。这种只有义务要求没有责任承担的条文很难对网络直播平台产生约束力。(3)行政部门责任追究制度缺乏关注行政部门的行政责任追究是指对行政部门及其公务人员未依法履行行政职责时所应承受的否定性评价和后果进行追究。对行政部门进行责任追究是落实其责任的重要保障，也是行政法“权责一致”的必然要求。但我国规制网络直播平台的相关法律法规中对行政部门的责任追究制度尚缺乏关注，各种“办法”、“规定”、“通知”等只强调网络直播平台及其使用者的义务与责任,强调行政部广]对网络直播平台规制权力的行使而很少或者几乎没有涉及对行政部门未依法履行职贵的追究机制。（四）网络直播平台行政法规制主体不合理我国对网络领域的管理是按照信息形态和内容来对应贵任部门的，而网络直播平台涉及多元内容，因此有权对网络直播平台进行规制部门有很多。从横向看，国家网信办、文旅部、广电总局、公安部等部门具有规制职权。从纵向看，上述部门的下属部门也有权对各自范围内的网络直播平台进行规制。这种多部门从不同职权出发对网络直播平台进行规制的做法貌似能够实现无死角规制,实则各部门职权重复交叉，难以协调，容易造成规制重复或规制缺位，设置并不合理。国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》，自2021年5月25日起施行。国家市场监督管理总局于2020年11月5日发布了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，该意见中明确，如果直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》的规定履行广告发布者、广告经营者及广告代言人的责任和义务。网络直播平台规制主体存在问题的直接原因在于各部门将自己在传统领域的职，权向网络直播领域延伸，进行“圈地”。由于在顶层制度设计上缺乏专门性的规制部门,对各部门的权责又不能划分清，因此造成各部门规制职权交叉重叠,既存在竞争又需要合作的局面。而决策层无法传达统一的声音,不仅多头规制的合力效果远低于预期，网络直播平台在“听谁说话”方面也无所适从。（五）网络直播平台行政法规制工具太单一规制工具的选择对规制目的的实现极为重要。“回应性监管”理论认为，政府在监管手段选择时应首先考虑“软”措施，将最有力的强制有段作为最后选择,要带着大炮与被监管者温柔对话。“而无论从多部门设置的行政许可，还是从各部门习惯采用的行政处罚手段;抑或从频频发起的专项运动来看，我国对网络直播平台的规制，仍旧以“许可一准入”为抓手，以行政处罚为落点,手段选取偏向“命令一控制”型，这反映出我国在网络直播平台的规制中仍然依赖传统的刚性规制工具，只有“大炮”没有温柔。如当出现违法违规内容时,网络直播平台自身觉得自己已经花费了高额的运营成本努力落实内容审核、用户管理等义务，这些问题超出其实际控制能力;而行政部门根本不听网络直播平台解释，直接开罚单，双方之间的隔阂与矛盾由此产生。因此，基于实证视角来看，传统规制工具已经明显与现实脱节,不利于规制目的的实现，需要进行丰富更新。网络直播平台行政法规制中规制工具的传统滞后与行政部门长久以来形成的规制思维不无关系。行政部门的传统思维是规制就是为了管控，落实规制目的更要加强管控。“重管控轻服务”、“重强制轻引导”、“重预防惩戒轻过程监督”的思维让行政部门倾向于被动履职，忽略积极主动发挥职权作用。行政法规制的目标和任务应当随着社会的发展而不断向多元化发展,因此行政部门也应在传统刚性工具的基础上引入行政约谈、指导等柔性工具，并结合激励设置、技术规制等多元化的现代手段来实现更好的规制效果。三、完善网络直播平台行政法规制建议（一）网络直播平台行政法规制应转变理念首先要吸纳“回应性监管”、“多中心治理”等理论的核心内容，树立协同规制理念。无论是“回应性监管”还是“多中心治理”，其核心都在于强调政府与非政府的合作，强调监管主体多元化与手段多样化。随着网络经济与技术的发展，网络直播平台问题的种类越来越新型多样,单靠政府一己改力进行规制很难满足其运行的现实需要。其次，要跳出“反应式”的事后规制理念。网络直播平台时代，信息传递和交换速率超出想象,这也意味着如果行政部门固守出现问题再进行处理的理念，不良后果早已形成并蔓延。因此行政部门必须化被动为主动,形成事前预防理念。如行政部门可以借助大数据等技术进行信息收集、总结,归纳出网络直播平台违法违规运营的深层原因，提前立法予以规制;还可以对网络直播平台现行的市场准入制度进行改善，进一步明确网络直播平台的准入标准，并可以对网络主播也设置从业门槛,从源头减少违法违规直播问题的产生。（三）完善网络直播平台行政法规制内容1.明晰直播平台义务落实标准“政府管平台、平台管用户”是我国形成的关于网络平台规制的方式，在网络直播领域,行政部门也希望通过网络直播平台这个中间枢纽来实现对网络直播行业的良好规制。因此，行政部门在相关法律法规中要求网络直播平台承担大量的义务，自己则通过检查、督促这些义务的落实来实现对网络直播平台运营过程的规制。但是这些义务标准设定不清将导致网络直播平台对义务的漠视，致使行政部门初衷无法实现。因此，明确具体、具有可预期性的义务落实标准是有效规制的前提。鉴于网络直播平台运营过程中最重要的一个义务是对直播内容进行审核实现分级分类管理,因而笔者以分级分类制度的构建为例表明我国应该如何为网络直播平台的义务落实设置标准。从操作角度考虑，我国可借鉴德国按年龄组分类的做法，要求网络直播平台为直播间设立等级标准,以直播间的分级分类来带动内容管理。网络直播平台制定直播间等级及规范后，应要求申请直播者先选择等级，知晓规范，再进行直播。如果网络直播平台未按此要求对直播间进行管理或者对应直播间等级不对，则可判断其没有依法落实该义务。(2)健全直播平台准入退出制度随着网络直播行业竞争加剧以及规制政策加压，网络直播平台退出制度的构建不可避免。对于网络直播平台的退出制度,可从以下几方面考虑:一是明晰退出标准与流程，简化退出手续，出台可线上注销许可证等快速退出规定;二是加强对网络直播平台退出市场、注销许可证等方面的宣传,避免一些被淘汰或处理后的平台不主动履行退出程序，成为“僵尸企业”;三是规定网络直播平台退出前的清算制度，可在对网络直播平台盈利负债等情况进行清算后发布其退出公告,解决主播赔偿、用户充值退还等事项，做好网络直播平台退出后的善后工作。(3)完善直播平台责任承担制度首先对于网络直播平台自身行为，如无证经营、平台方自己提供的内容违反法律法规等，则判断不存在难点，网络直播平台应该按照规定承担相应行政责任。其次,对于网络直播用户行为平台是否担责,则需要结合用户与平台的关系进行考虑。若网络直播平台与主播用户直接签定劳动合约,则主播用户行为视为平台行为，平台与主播用户承担无过错连带责任;若网络直播平台与主播非属劳动合约，而是合作关系，比如主播经由公会签约，或主播直接与平台签订的是“合作协议”，则一般来说平台仅需按照协议承担责任,即对其采用过错责任制。若网络直播平台与用户仅仅是提供服务的关系，如个人经过注册即成为平台用户，那么平台对个人行为只承担一般注意义务或尽到“通知一删除”义务即可。也就是说，在这种情况下，网络直播平台只是相当于一个“渠道”，其责任承担应当适用“避风港原则”。(4)明确行政部门责任追究制度为保证网络直播领域规制主体依法履行规制职责,法律、法规赋予了其相应的刚性规制手段,并以国家强制力保障这些手段的落实。但“没有约束的权力必将腐败”，行政法的“权责一致”原则也要求应对未依法行使权力、履行职责的行政部门]进行责任追究。对于我国网络直播平台行政规制部门的责任追究机制，笔者认为可以从以下几方面进行完善。一是借鉴现行法律法规中关于追究行政部门责任的规定,明确网络直播平台规制领域追究行政部门责任的条件、程序、范围和形式等;二是健全该领域行政执法责任制,依法确定该领域行政部门的权限和规制程序，并建立绩效评估机制、规制错案追究机制等,评估过程要公开、公平、公正，听取社会公众、网络直播平台、相关行业协会的意见等；三是要加强行政系统内部与外部监督以及时发现行政部门违法违规行政行为；四是要在现有《行政诉讼法》、《行政复议法》的基础上完善网络直播平台被规制后的救济渠道，确保其能通过有效渠道合法维护自己的权利。（四）明确网络直播平台行政法规制主体新加坡传媒发展局、韩国放送通信委员会是其国家专门对网络进行管理的机构，也负责网络直播领域监管;德国采用三级职能明确的监管机构设置;英国以互联网监看基金协会为监管主体...由此可见，很多国家都在尽量明确网络直播规制机构。基于历史沿袭和对多部门规制合力效果的理想化想象,认为我国网络直播应该继续实行多部门规制，只是要加强部门协调机制建设的大有人在。但笔者认为，从我国已经明确网信办对互联网治理工作进行监督协调但实际效用并不显著的实践现状来看，多部门规制并不容易实现“多大于一”的效果，反而容易造成时间消耗、责任推诿等情况。因此应该明确网络直播的规制主体。但是究竟将网络直播的规制权集中到哪个部门是个难题。有人认为，网络直播监管的核心不是直播本身，而是其产生的产品及服务，因此监管权力属于文化部和广电部门。明也有人认为，既然国家对网信办进行了重组，且《网络安全法》与国务院都对其进行了授权，那么就应该将网络直播的规制主体明确为网信办。“从目前形势来看，笔者认为，文旅部门经过调整后职权过于泛化，不宜再将其确定为网络直播规制主体。而网信办之所以进行重组就是为了解决网络规制部门多元的问题，且我国对网络直播进行规制的规章与规范性文件也多由网信办出台,由网信办负责专门管理符合现实。因此，我国可以在保留公安机关网络安全维护与违法犯罪调查权的同时将文旅部、广电局等部门关于网络直播领域规制的权力逐步协调收归于网信办。（五）丰富工具构建约束与激励并容机制(1)发挥行政约谈与指导作用目前，行政约谈作为-种柔性手段已被引入网络直播规范之中,对网络直播平台的刚性规制起到补充作用。如网信办多次对违法违规网络直播平台进行约谈，以对话沟通的姿态让网络直播服务提供者配合整改。笔者认为，除了引入行政约谈规范直播之外，行政指导在网络直播平台规制中也应更受重视。行政指导是行政机关为实现管理目的而对相对人采取的建议、劝告等非强迫措施。在网络直播平台规制中,行政指导能够提供一种网络直播平台经营者更愿意接受建议的方式，可以在双方和缓的氛围中达成目的。如对于网络直播平台应落实用户实名审查，行政机关指导平台应该怎么落实，告诉平台不落实的风险威胁可能与直接命令平台去落实,不落实就对平台采取怎样的处罚达成的效果-样，但前者显然更具有人性化与可接受性。当然，行政约谈与指导这些柔性工具在应用时也要符合具体程序要求，如进行指导要公开透明，并将之与行政命令区别开。总之，相较于刚性工具的命令控制，柔性工具更多的体现出劝诫引导,因此其更容易被接受。在网络直播规制中引入柔性工具，对行政部门来说能够降低成本、减少冲突;对网络直播主体来说则能充分表达声音,维护自身利益。因此柔性工具运用恰当能够实现双方共赢。(2)加强技术工具的开发利用网络直播平台归根到底是新技术的产物，因此脱离技术谈规制不切合实际。美国等发达国家娴熟而普遍的使用设置网络监听中心,鼓励家庭和学校安装分级技术软件等措施来管理网络。相比之下，我国行政部门的网络技术应用过于落后，对网络直播平台违法违规运营的规制还是多源于用户举报或现场巡查,在网络直播内容的事前规制和即时阻断方面更是有心无力。因此,我国需要针对网络规制技术研发设置资金支持，鼓励行政部门自身或与企业联合开发技术，以网络分级过滤、用户年龄身份保护验证、违法违规内容中断传输系统等技术手段的应用来加强对网络直播平台的事前和事中管理。(3)增加行政激励措施的设置行政激励是行政部门为鼓励相对人实施符合管理理念的行为而给其物质或精神奖励的行为。行政部门不能仅苛责网络直播平台去履行怎样的责任,达到怎样的目的，还要通过激励措施的设置去激发、鼓励网络直播平台。网络直播平台行政激励措施的设置可以采取如下建议。一是设立奖励，对落实履行义务、自律较好的网络直播平台给予经济鼓励,如通过