陷害教唆理论探微

【摘】 害教唆是指教唆人出于陷害他人的目，以使他人的实行为以未遂而告终的意思，教唆人实行犯罪的行为。在陷害教唆中，教唆人与被教人并不构成共同犯罪；陷害教唆与唆犯在主观故意和犯罪形态等方面都存在着较大差异，不能以教唆犯论处。但是陷害教行为具有严重的社会危害性，应当以犯罪论处。在实践当中，诱惑侦查特别是警察圈套与陷害教唆有着天然的联系，但是它们又有着根本区别，应当区别对待。“agentprvacatur”，是使人陷入圈的意思。法国大革命，路易十四为逮捕革命分子，派出间，伪装革命者，诱人入彀后，加以逮捕诛杀，谓之陷教唆。其后德国者将其与教唆一并讨论，称为“Lockspize”，亦为警察之眼线或探员之意。[1]所以，当时的陷害唆是打击政治犯罪的一种侦查方式，根本不负刑责任。随着时间推移，陷害教出现了滥用的趋势，不仅扩展到针对其他普通刑事犯罪而使用，而且出了一般公民为他人受到刑事追究而实施的陷害教唆。正是在这种背下，刑法理论界对陷害教唆的罪性、可罚性进行了深入的探讨，但是至今意见仍难以统一；反映在立及司法实践上各国也存在着较大的差异。在我国，陷害教唆作为一专业术语还是一陌生的概念，仅立法上没有明确的规定，而且在刑法理论界也较少有人论及（注1：近来，在讨论私人探、诱惑侦查时对此多有提及，但是存在着较大的误解）。为此，笔不揣浅陋，拟就此问题略抒管见，权作抛砖引。 一 关于陷害教唆，学者间有着不同称谓。有的称之谓虚伪教唆，有的称之为假象教唆、陷阱教唆，亦有人之为未遂教唆不同的称谓反映了学者对于陷害教唆的含义的不同理解，概而言之主要以下几种： （1）我国台湾学者张先生认为，所谓未遂教唆者，即教唆犯预见被教唆人依其教而实行时，不可能发生犯罪之结果也。例如诱使他人罪，俟其着手实之际，即通知察予以逮捕，因此使被教唆人之行为，在尚未达于既前，即被阻止矣。[2] （2）我国台湾学者林山田先生认为，学理上所称之虚伪教唆或陷害教，就是指教唆人识到被教唆人无法实现不法构成要件，或虽有意识到益侵害结果之可能性，但确信其发生时，而教唆他人实施犯罪的行为。[3] （3我国学者张明楷先生认为，未遂教唆就是指陷阱教唆这类情况，即教唆者教唆他人实不可能既遂的犯罪行为。具体是指，教唆者在实施教唆行为时就认识到，被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪，只能是未遂，可能达到既遂。[4] （）我国学者贾宇先生认为，教唆者以预期中不会实现终的行为实施教唆的场合，称为陷害教唆。例如，以被教唆者着手犯罪即警拘捕的意思教唆他人犯罪，以达其陷害目，就是陷害教唆[5]。论者明确地区分了未遂教唆与害教唆。 （5魏东博士认为，陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的动机，以使他的实行行为以未遂而告终的意，而教唆他人犯罪的情形。[6] 笔者认为，要正把握陷害教唆的含义必须关注以下几个方：（1）陷害教唆之“陷害”的性质和地位。贾宇先生认为“陷害”是犯罪目的，魏东博士则认为是犯罪动机，而张灏、别于一般教唆的一个根本标志，忽视教唆人使他人受到刑事追究的目的，无疑是欠妥当的。内容就是危害结果[7之意予以教唆，即非真正欲使他人犯罪，而系另有目的[8]——使他人受到刑事追究。所以，笔者更倾向认为，陷害教唆的犯罪对象是被教唆人，而不是所教唆之罪的犯罪对向；陷施教唆行为时积极追求的主要目的，在这种情况下犯罪动机与犯罪目的是统一的。所以，它（2主观上必须有使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思包括两种情形：一是教唆人认识到被教唆人“无法实不法构成要件”；二是“虽然有识到法益侵害后果之可能性，但确信其不发生”。前者如对象不能、工具不能犯，教唆明确地认识到被教唆人的实行行为在客观上根本不有既遂的可能性，被教唆人依教人的教唆而实施犯罪因为不能犯而未遂，笔者称之为能犯之陷害教唆。后者如被教唆的实行行为从客观条件上看是有既遂的可能性，但教人实施教唆后俟被教唆人着手际及时通知警察将其抓获，从而使被教唆人的实行行为没有实施终了而未遂，笔者称之为犯（未遂）之陷害教唆。上述五种定义都注意到了教唆人必须有使他人的实行行为以遂而告终的意思，但是张灏先生将犯罪结果的发生与等同于犯罪是否既遂，有失偏颇，因为在非结果犯中，犯罪结果是否发生并不是区分犯罪既遂与未遂的标准；而贾宇先生将罪未遂等同与行为没有实现终了也不妥当，行为没有实现终了固然是犯罪未遂的一种情，但是他忽视了不能犯之陷害教唆的情形。所以，综合以上两个方，笔者认为陷害教的定义应当表述如下：陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的实行行以未遂而告终的意，教唆他人实行犯罪的行为。 二 从形式上来看，陷害唆的教唆人故意地实施了教唆他人犯罪的行为，似乎符合了一般教唆的成立条件[9，应当以教唆犯论处。但是仔细分析我们不难发现陷害教唆与一般教唆在致。 （）陷害教唆与一般教唆在主观方面有着显著的区别。 陷害教唆的教唆人不仅主观上有陷害他人、使之受到刑事追究的目的，而且其“虽欲使被教唆人产生罪之决意，但不使其所实施之犯罪臻于既遂，只欲其成为未遂”。[10]这与一般教唆在主观方面存着显著的差别，具体而言：（1）陷害教唆具有陷害他人的犯罪目的，而一般教唆通常追求共同犯罪结果的发生。虽然，一般教唆的被教唆人在客观上也会受刑事追究，而且种客观结果的发生与教唆人的教唆有着不可否认的系；但教唆人与教唆人之间是意进行共同犯罪，并不存在谁陷害谁的问题。笔者甚认为，教唆犯使教唆人堕落之说[11也难以成立，因为教唆犯的作用仅在于挑起犯，为他人犯罪决意的产生提供一诱因。过分地夸大教唆犯的主动性和支配力，忽视被唆人的自由意志有将被教唆人具化的嫌疑，这不是一种学的态度。所以，虽然从客观结果上来看被教唆人都会受刑事追究，但教唆人是否具有陷害他人的目的是陷害教唆与一般教唆的一个区别。（2）从教唆人的认识因素上来看：一般教唆的教唆人通常认识到被教唆人会实施犯罪，其犯行为会产生危害社会的结果，即教唆人明知被教唆的实行行为有可既遂；而陷害唆的教唆人通常认识到被教唆人依其教唆实施犯罪会终止于未遂形态。以，教唆人是否见到被教唆人的实行行为终止会于犯罪未遂形态是害教唆与一般教的第二个区（3）从意志因素上来看，一般教唆的教唆人意在与被教唆人合意进行共同犯罪，他积追求的是所教唆之罪危害结果的发，从而实现其“借他人之手谋一己利”的犯罪意，所以教唆人对被教唆人犯罪既遂持一种希望的心理态度。而陷害教唆教唆人对所教之罪的危害结果并没有一种积极追求的态度，他所追的是被教唆人受刑事追究，所以唆人通常对被教唆人行为的发展进程有着较大的控力，他明知或确信被教唆人的行行为会终止于犯罪未遂形态，并希望犯罪以未遂而告终；从另一个角度来说，陷害教的教唆人对于犯罪的既遂不存在一种积极的希望态度。所以，是否积极追求所教唆之罪的既遂是陷害教唆与一般教唆的第三个区。 （）陷害教唆与一般教唆在犯形态上也不尽一致。 犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于种原因出现结所呈现的状态。[12]以结局状态是否完成犯罪为标准将犯罪形态区分为完成形态（即犯既遂）和未完成形态（包括犯罪未遂、犯罪中止和罪预备）。而所完成犯罪，通说为就是行为完全齐备了犯罪构成要件，即“犯罪构要件齐备说”。开要件齐备还是要件要素齐备不论[13]，通说为司法认定提供了一个简单化、“可操作”的标准；然而这对于指导立法上如何确定某一行为的犯罪构成要件却毫无意义。笔者以为，法律（注2）（注3：280光）。遂，就是教唆人陷害他人的目的已经实现，被教唆人的行为终止于犯罪未遂在其意料之中，故而这并不影响教唆人的犯罪处于既遂状态。而一般教唆的既遂，则要求共同犯罪结果（注4：不一致。比如，二者在犯罪未遂形态上就有交叉，如被教唆人没有受教唆，或者接教唆后又放弃意，无论一般教唆还是陷害教，都是犯罪未遂）。 1.不能犯之陷害教唆与教唆未遂：教唆犯的未遂是指教唆犯的犯罪未遂形态，即教唆犯已经着手实教唆他人犯罪行为，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。具体包括以下几情形：（1）未完成的教唆，即教唆犯本身的未遂如教唆过程中遭他人制止而未将教唆行为实施完（2）失败的教唆，即教唆行为实施完毕后遭被教唆人拒；（3）无效的教唆，即被教人接受教唆产生犯意后，又自动放弃犯意，没有实施被教唆的罪；（4）被教唆人在预阶段中止犯罪；（5）被教唆人在预备阶段停止于犯罪预备形态；（6）教唆人在实行段中止犯罪；（7）被教唆人在实行阶段终止于未遂形。其与不能犯之陷害教唆相似是，所教唆之罪都没有既遂。所不同的是教唆人对于所教唆之罪未发生遂结果是否有识、是否违背其本意：在不能犯之陷害教唆，教唆人于被教唆人依其唆而实施犯罪可能既遂是有预见的，在此情形下，教唆人并不追求教唆之罪危害结的发生，危害果不发生在其预料之中，是其积极追求的情形，并不违背其本意；而在唆犯的未遂，唆犯对于危害结果的发生是有认识的，对此既可能是种希望的心理也能是一种放任心理，而且，笔者认为，教唆犯对危害结果的发生更具有倾向性，危害果没有发生是背其本意的。 2.能犯（未遂）之陷害教唆与教唆犯中止的异同：教犯的中止是指唆犯在教唆他人犯罪的过程中，自动放弃教唆并且有地防止犯罪结果生的情形。根据唆犯二重性的特点及犯罪中止理论，教唆犯中止的立，要求教唆犯须具备以下几条件：（1）时间上，已经着手实施了教唆他人犯罪的行，但被教唆人实施所教唆之尚未既遂。（2）主观上，必须是自动放弃了教，即放弃了原有的犯罪故意。（3）客观上，必须有效地防止了犯罪结果的发生，即有效地说服了被教唆人放弃犯意并且阻止所教唆之罪危害结果的发生。有人认为“如果由于被人或受告发机关过失，或者由实行犯坚持其犯意，致使教唆犯的中止行为没有免除害结果发生的，唆犯不应当负事责任。”[14这种观点完全背离了我国刑法关于事责任的原则，不符合我国刑法于犯罪及其中止、教唆犯的处罚的规定，不符合基本法理，是错误的而能犯（未遂之陷害教唆虽然教唆人同样已经实施了教唆行为，被教唆人所犯之罪没既遂，但不同：（1）所教唆之罪没既遂，是教唆人预料之中的；但只要教唆人的陷害目的已经现，就其陷害教唆而言已经既遂。（2）主观上，教唆人并不存在放弃犯意的情形，而是本预见到被教唆人只能以未遂而告终，并且积极地望被教唆人受到事追究，从而实现其犯罪目的。在这种情形下并不存在陷害教唆犯主观恶性之减弱。（3）遂 综合以上两个方面的论述，笔者认为陷害教唆与一般教唆有着本质的区别，二教唆人之 陷害教唆的教唆人有无可罚性的问题，历来聚讼纷争，分述下： （一大陆法系国家以及我国湾地区刑法学者通常将陷害教唆与教唆犯一讨论，而在教犯的可罚性上又存在主观主义与客观主义之争，因此，对陷害教唆的有可罚性也因此不同： 客观主义从犯罪共同说与共犯从属性说出发，认为：（1）如果被教唆者未教唆而产生犯罪决意，或虽承诺教唆而未实施行为，此时被教唆者不成犯罪，因共犯属性质，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、实行了犯罪，此时被教唆者立未遂犯，既然实行犯作未遂犯处罚，那么作为共犯教唆犯即应从属实行犯予以处。德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团藤重光等此说。[15] 主观主义从行为共同说与共犯独立性说出发，又有两种不同的观点：（1）部分学者如我台湾学者张灏、韩忠谟等认为，教唆者对于被教唆者能犯罪既遂并没有确切的支配力所以教唆者对于被教唆者犯罪既遂有不确定的故意，即使确信被教唆者不致完成犯罪，教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以认为教者有教唆他人犯罪的意思，至少负教唆未遂的责任；况且教唆人出于陷害而实施教唆，主观恶性较大，尤有处罚的必要如张灏认为：“陷害教唆，既系诱人犯罪为目，其行显具有恶性，且我国刑法对于教唆犯之所以采独立处罚主义，即因其教唆行为本身具有反社会性，基此，不论被教唆人有无实行教唆之犯罪行为，均不影响教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理论之下，自应对其诱使他人犯罪之行，负其教唆之刑责。”[1]（2）另有部分学者如德国学者斯特以及日本的木村龟二认为，犯罪行为的认识因素然包括对构成要件的危害结果的生有所认识，而陷害教唆者是在认识到不发生犯罪既的结果的情况下实施的教唆行为应当说教唆者没有教唆故意，不成立教唆犯。[17] 如上所，陷害教唆与教唆犯在着本质区别，陷害教唆的教唆人与被教唆人之间没共同的犯罪故意，他们并不构成同犯罪。所以，笔者以为，基于共犯从属性说论述陷害教唆人的可罚性，将陷害教唆的唆人与被教唆人视为共同犯罪，出发点就是错误的结论自然也不正确；基于共犯独性说的论述——尤其是后者——在结论上虽有可取之处，但他们同样是在共同犯罪的础上来讨论这一问题，也难说妥当。 二)我国学者从我国刑法规定出发来探讨陷害唆人的可罚，得出得结论又各有不同： （1）认为陷害教唆者不成立教唆犯，因为在“陷害教唆”的场合，教唆人和被教唆人之间并不存在共同故意和共行为；被教唆犯罪未得逞之时，就是教唆人陷害他人的目的得逞之，对教唆人不能犯罪未遂处。是“陷害教唆”具有严重的社会危害性，必须予以刑罚处罚：在陷害唆的场合，教唆为只是作为陷害手段使用，以制造犯罪事实为手段来陷害他人是诬告害的一种方法，其犯罪情节比捏造犯罪事实的诬告陷害更为严，所以应当以诬告陷害罪论。[18] （2）认为在陷害教的场合，教唆者与被教唆者之间既没有共同的犯罪行为又没共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪论处；但是，陷害教唆是教唆他犯罪，与捏造人犯罪事实的诬告陷害并不相同，又不能按诬告陷害罪定罪处罚。在我现行刑法已经确规定了罪刑法定原则的前提下，既然刑法分则没有明文规定此种犯罪那么我们只能以犯罪论处，而作其他处理。[1] 3）认为应按教唆犯的未遂予29条第2款规定的“被29条第123条的规定，仍然应当按照教唆犯的未遂犯处理。[20] 笔者以为，在陷害教唆的场合，教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意和罪行为，二者并不构成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子来探讨陷害教唆的可罚性，一种合理的思维进路。诚如观点（2）所言，陷害教唆与诬告陷害在陷害的手段上并不同，不能将二者混为一谈，在我国现行刑法业已明确规定了罪刑法定原则的前提下，我们能对陷害教唆者进行定罪量刑。然而，陷害教唆者教唆行为，在客观上确能诱人入，侵害了他人的人格权，对社会正常的法秩序无疑是一种蔑视和挑战，具有严重的社会害性，故而应当在立法上将此种行为犯罪化。所以，陷害教唆并非完全没有处罚之可能但必须由立法来解决这种行为的可罚性问。 四 陷教唆与诱惑侦查特别警察圈套常常难以区分。警察圈套、诱惑侦查作为特侦查方式在我国侦查实践中大量存在，但至今没有得到律的明确认可，相应地也就没有法律的严格规制，存在着被滥的可能。[21所以，严格区分陷害教唆与警察圈套、诱惑侦查，将陷害教唆犯罪化对警察圈套、诱惑侦查的适用范围、适用对象和程序制等方面在法律上作出明确的规是“国家法治原则的迫切呼唤”[22]。 先，诱惑侦查是指侦查人员为了侦破些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我露时当场将其拘捕的一种特殊侦手段。[23]它并不等同于警察圈套，二者更不是同一个概，而是前者涵盖了后者的义。有学者参酌国外学界的研究成果将诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“提供会型”诱惑侦查，虽然国外学界对这种分类的标准仍然存在着“主观标准说”与“客观准说”的激烈争论[2]，但这种研究思路还是可取的。据此分类，警察圈套应当归为“犯意诱发型”诱惑侦查，它基本上是违法的，而“提供机会型”诱惑侦查则基本上合法的。所以，必须注意警察圈套与诱惑侦查的区别，从而对二者采取区别对待的态。 其次，如前所述，与陷害教唆有着“天然联系”的是“警察圈套”，甚至说陷害教发端于警察圈套也不为过。[25]警察圈套是英美法系刑事辩护规则中合法辩护的理由一，它是指在侦查过程中，警方设置侦查陷阱，对并没有犯罪意图的“犯罪嫌疑人”采取主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，从而实施犯罪行为，成非法搜查罪。[26]在这种“犯意诱发型”诱惑侦查中，常常会涉及到诱陷教唆，也即采12，他们不仅仅是提供了犯罪机会。3.主观条件：被告人的犯意并不是本来就有的，而是教唆者的强烈刺激下萌发的。在警察圈套作为免罪辩护理由的情形，教唆者有无刑事任呢？在美国，警察不负刑事责任，在英国，必须同具备以下三个条件时教唆者才不刑事