《商法（第七版）》课件 赵万一 第1-14章 商法概述 -证券法概述

商法（第七版）

21世纪普通高等教育法学系列教材第一章商法概述第一节认识商法一、商法的起源商法在当今社会的发达,从根本上说,是因为在市场经济发展中有商事关系的存在。在经历了各国学者对商法近一个世纪的整理、归纳、解释之后,商法初步形成了自己独特的概念、规则和原理。这期间,人们逐步摆脱了概念化的争论,以及拘泥于立法形式的认识局限,开始探讨现代商法的本质和系统化、科学化的理论体系。商法的历史虽然可以追溯到约公元前300年的罗得岛法,甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法,但真正对近代商事立法产生重大影响的,是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法从中世纪的中后期即11世纪开始,商法步入了变化的关键时期。第一节认识商法二、商法的调整范围商的本质在于营利,突破了古代商为买卖的狭隘观念。商行为从买卖发展到批发商、货物运输、仓储、银行业等,并发展到与传统商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工、印刷业、出版业等。正是基于这样的背景,中世纪“商人法”被上升为国家制定法时,并没有将商人的习惯简单地翻译成法律用语和制度,而是克服了“商人法”的局限,把更为广泛的商事关系纳入了商法的调整范围。同时,商法随着现代商事关系的发展而不断变迁、革新。随着现代社会经济和技术革命的发展,商事活动日益现代化和复杂化,商法需要以不断革新的面孔适应其需要。对此,拉德布鲁赫作过十分中肯的评价,他指出“欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的职业法,保存至我们的时代,它并非只是历史的残余物,而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力,不断为生活反复充实,进而丰富了整个私法秩序”。第一节认识商法三、商法的功能分析

(一)确认商事主体的地位(二)促进交易迅捷、灵活(三)保障交易安全第二节民商合一体例下商法的法律地位所谓“民商分立”和“民商合一”,是大陆法系国家在民法、商法法典化的过程中形成的两种立法体例。最初,大陆法系国家并不存在立法体例上的争议,对于民法和商法无一例外地采取了分别法典化的路径,即“民商分立”的体例。民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中。但自20世纪以来,大量商事单行法颁布,民法典已经难以包容全部商法内容。如果人为地将商事单行法纳入民法典中,不仅使民法典显得臃肿、冗长,而且会破坏民法典的体系和结构。事实上,“人们既不能从私法一元化的理论,也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理,各持己见的学者都是适应于本国的体制,忽视了这一体制所存在的缺点”。第二节民商合一体例下商法的法律地位三、商法的功能分析在私法体系中,民法与商法的关系犹如“人”字结构,左边的一撇即为民法,右边的一捺即为商法,两者既有重合又分别自成体系。商法的相对独立性在理论上不断地被阐释并趋于成熟,“不管是否有必要制定商法典,都不应过高地估计传统民商合一体制的优越性,而应当看到基本理念与基本原则都明显不同于民法的商法或实质意义上的商法独立于民法而存在的价值”。第三节商法的适用一、我国《民法典》确立的法律适用规则在我国《民法典》颁布之前,部分学者也提出了在民商事特别法未明确规定的情况下,民法总则应提供兜底性的补充规范的观点。现行《民法典》规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。商事纠纷的法律适用规则尚需结合《民法典》的其他规定,即“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”予以确立。根据《民法典》的这些规定,商事纠纷的法律适用规则可以概括为:对于商事,优先适用商法的规定;商法无特别规定时,适用民法的规定;民法没有规定时,适用习惯。尽管商事特别法取得了优先适用的第一顺位,但商事习惯法处于民法之后,作为最后补充的法源,该适用规则看起来优美但未必正确。第三节商法的适用二、商法学的当代使命在我国,自清末以来有关民商法关系的历次论争,都是在民法典编纂的背景下展开的,争论的焦点都是法典应采何种体例,而不是商法是否与民法独立的问题。换言之,争论各方都认识到实质意义上的商事法是客观存在的,只不过是探讨从立法体例上即形式意义的法律规范层面来看,应当制定一部什么样的法典而已。法治中国建设离不开系统性、整体性、协同性和时效性的中国特色社会主义法律体系。因此,所谓的“民商合一”或者“民商分立”,本质上属于立法技术与方法的问题。在某种意义上,法学是法典的首要创造者。但不容忽视的是,当下商法学基础理论的研究仍显薄弱,对商法共通性规则的抽象把握尚不够精准,诸如商法的基本范畴、原则、理念和一般性规定等方面的研究不够透彻,现有的理论积淀是否能够担负起创建单独商法典的历史重任尚待历史检验。第二章商事主体制度第一节商事主体概述一、商事主体的概念商事主体是指依法享有商事权利能力和商事行为能力,能以自己的名义从事商事活动,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。第一节商事主体概述二、商事主体的特征1.商事主体属于法律拟制主体2.商事主体具有商事能力3.商事主体以营利为目的第二节商事主体的基本类型一、商法人、商合伙、商个人(一)商法人商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型之一。所谓商法人,是指基于营利性目的而设立的,具有特定商事能力和人格,依法独立享有权利承担义务,并以其财产独立承担责任的经济组织。(二)商合伙商合伙是指由数个合伙人为实现营利性目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担风险所形成的经济组织体。在现代市场经济体制中,商合伙因其灵活的经营形式和相对较低的管理成本,普遍受到各国法律的重视,成为商事主体的重要类型之一。第二节商事主体的基本类型一、商法人、商合伙、商个人(三)商个人商个人是指按照法定程序取得了特定的商事能力,独立从事营业性商行为,依法承担商法上的权利和义务的自然人或个体企业。第二节商事主体的基本类型二、法定商人、注册商人、任意商人依照商事主体是否必须办理注册登记手续,商事主体可分为法定商人、注册商人和任意商人。法定商人,也称必然商人或免登记商人,是指从事法定的特定商行为(也称绝对商行为)的商人。注册商人,是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容,而经一般商业登记程序设立,并以核准的营业范围为其商行为的商主体。任意商人,也称自由登记商人,是指可以依法自主决定是否注册登记的商人。第二节商事主体的基本类型三、大商人、小商人依照经营规模的大小,商事主体可划分为大商人与小商人。大商人,又称完全商人,是指具有一定经营规模,有固定的场所和相应的机构,依法设立的商人。小商人,又称不完全商人,是指资本规模很小,通常没有固定营业场所而依赖简单交易行为谋生的商人。第二节商事主体的基本类型四、固定商人、拟制商人依照经营者的法律状态和事实状态,商人可分为固定商人和拟制商人。固定商人,是指以营利为目的,有计划地、反复地、连续地从事商法所列举的特定商行为的商人。拟制商人,是不以商行为为职业,但商法着眼于主体的经营方式和企业形态,仍将其视为商人的一种商人。第二节商事主体的基本类型五、普通商人、许可商人依据商人所营事业是否需要经政府主管部门的特别批准或许可,可将商人分为普通商人与许可商人。普通商人,是指在一般行业从事经营的商人。法律对这种行业的经营未作限制,市场准入门槛较低。商人经注册登记即可营业,无须经任何主管部门批准。许可商人,是指在一些特殊行业被许可从事经营的商人。第三节商中间人与商辅助人一、商中间人(一)商中间人概述所谓商中间人,就是指以从事间接商行为或中介商行为为业,促进商事交易得以缔结和顺利完成的商人。

(二)代理商代理商,是指接受其他商人即被代理人的委托,在代理权限内,固定地为被代理人促成或缔结交易的独立商人。一个代理商可以同时为多个被代理人提供商事服务。根据代理协议中不同的权利义务设置,代理商的类型可以进一步细分为独家代理、普通代理、总代理等。第三节商中间人与商辅助人一、商中间人(三)居间商居间商,是指为了获取佣金,向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,以促成交易缔结的商人。委托人之所以需要居间商的辅助,通常是想借助居间商的专业知识和市场信息,迅速找到交易伙伴或寻求到适当的交易条件,提高交易效率。实践中,居间活动可分为两种,即报告居间和媒介居间。(四)行纪商行纪商,是指以自己的名义为他人即委托人购买或销售货物、有价证券,并以此作为职业性经营的商人。在域外立法中,行纪人也常被称为商事经纪人。第三节商中间人与商辅助人二、商辅助人(一)商辅助人概述商事辅助人,又称商使用人,是指基于委任或者雇佣合同关系而从属于商事主体以辅助其营业的人。商辅助人本身不是商人,在对外交易中,不是独立的法律关系主体,而是受商人支配和委任,以商人的名义从事法律行为,行为后果由商人承担。(二)经理人经理人,是指基于商人的委任和授权而为其进行业务经营及管理的人。经理人以其所享有的特殊权能———经理权为其产生和存在的基础。第三节商中间人与商辅助人二、商辅助人(三)代办人代办人,是指受商人委托,以商人的名义办理其事务之全部或一部分的非经理人。代办人以商主体的特别授权———代办权为其产生和存在的基础。第四节商业名称一、商业名称的概念及特征(一)商业名称的概念商业名称,又称商号,是商事主体从事经营行为时用以表彰自己主体身份的名称。(二)商业名称的特征(1)标志性。(2)专有性。(3)财产性和可转让性。第四节商业名称二、商业名称的选定原则和取得方式(一)商业名称的选定原则不同的国家或地区在商业名称选定方面采取不同的原则,但概括起来主要有商业名称选定的真实主义和商业名称选定的自由主义两种。商业名称选定的真实主义,是指商人所使用的商业名称必须能够真实反映商人的基本营业情况、权属情况和基本属性。商业名称选定的自由主义,是指商人对商业名称的使用可以根据自己的需要自由确定,法律原则上不加限制。第四节商业名称二、商业名称的选定原则和取得方式(二)商业名称的取得方式从各国对商业名称的取得方式来看,主要有三种。(1)使用取得主义。商业名称一经使用,使用者即可取得商业名称权,无须履行法定申请登记手续。(2)登记对抗主义。商业名称的取得虽无须经过登记,但没有经过登记的商业名称不足以产生对抗第三人的效力(3)登记生效主义。只有履行登记手续,商事主体才能取得商业名称权。第四节商业名称三、商业名称的组成各国关于商业名称的组成有不同的法律规定。在我国,一方面企业可以遵循自由原则,依法按照自己的意愿选择适合的商业名称,尤其是企业名称中的“字号”部分;另一方面,企业名称的选取也要受到法律的规范与限制,不得与法律、法规的要求或限制相违背。依据我国《企业名称登记管理规定》的规定,企业名称由行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式组成。因此,商业名称的构成公式可以表示为:商业名称=行政区划名称+字号+行业或经营特点+组织形式。第四节商业名称四、商业名称的注册登记商事登记制度在确认商事主体资格与经营资格、保护交易安全、维持经济秩序方面具有重要作用。我国对商业名称采取的是登记生效主义,商业名称一经合法登记,使用人对该名称即取得专有使用权,其他商事主体负有不得侵犯其商业名称专用权的义务。若未经登记,商事主体不能使用商业名称,同时也不能得到法律保护。依据我国现行的商事主体登记体制,负责商业名称登记的机关是国家市场监督管理总局和地方各级市场监督管理部门。其中,县级以上人民政府市场监督管理部门负责中国境内设立企业的名称登记管理。国务院市场监督管理部门主管全国企业名称登记管理工作,负责制定企业名称登记管理的具体规范。省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门负责建立本行政区域统一的企业名称申报系统和企业名称数据库,并向社会开放。商业名称的登记类型包括创设登记、变更登记、转让登记、注销登记、撤销登记。第四节商业名称五、商业名称权及其保护(一)商业名称权的概念及法律性质商业名称权,是指商主体依法享有的对商业名称的专有使用权,主要包括专有权和使用权两个方面。商业名称权的权利属性,理论界有不同观点。代表性观点有:(1)人格权说,即自然人的名称权是用来表彰自己身份的一种权利,商业名称权则是商主体在营业中表彰自己的一种权利,自然人的名称权属于人格权,商业名称权也属于人格权。(2)财产权说,即商业名称权具有财产价值,商主体需要使用商业名称这种财产才能顺利营业,并且其可以通过转让、出借商业名称获取收益,这些特性与人格权完全不同,因此,商业名称权属于财产权,且是一种无形财产权。第四节商业名称五、商业名称权及其保护(一)商业名称权的概念及法律性质商业名称权,是指商主体依法享有的对商业名称的专有使用权,主要包括专有权和使用权两个方面。(3)复合型权利说,即商事名称权兼具人格权和财产权属性,从商业名称表明商主体身份的角度来说其具有人格权的特征,从商业名称的可转让性来说商业名称权具有财产价值,应承认其财产权属性,可见,不论只承认其中哪一种都是不全面的。上述观点中,相较而言,复合型权利的观点更为恰当。第四节商业名称五、商业名称权及其保护(二)商业名称权的主要内容(1)商业名称独占权。(2)商业名称使用权。(3)商业名称转让权。(4)商业名称出借权。第四节商业名称五、商业名称权及其保护(三)商业名称的法律保护商业名称一经登记合法取得,即受法律保护。这种权利是一种专用权,也是一种绝对权、对世权,具有一定的排他效力。具体表现为在一定区域内排斥他人为相同或类似的商业名称的登记或者使用。根据我国《企业名称登记管理规定》的要求,在登记主管机关辖区内不得使用与已登记注册的同行业企业名称相同或近似的商业名称。相同的企业名称主要是指:(1)已经登记或者在保留期内的企业名称;(2)已经注销或者变更登记未满1年的原企业名称;(3)被撤销设立登记或者被撤销变更登记未满1年的原企业名称。相似的企业名称包括行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式的排列顺序不同但文字相同;行政区划名称或者组织形式不同,但行业或者经营特点相同;行业或者经营特点表述不同但实质内容相同。第五节商事登记制度一、商事登记制度概述在现代商法中,商事登记是指商主体筹办人或商主体为了设立、变更、终止商事主体资格,依法就应登记事项向登记机关提出申请,经其审查核准,登载于登记簿并公之于众的行为。商事登记是对商事经营中重要事项或与之有直接关系的事项的记载,登记的内容和范围在法律上受到某种程度的限定。根据我国法律的规定,商事登记的必要事项主要有:商业名称、商事主体的住所、经营场所、法定代表人或事务执行人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、从业人数、经营期限、分支机构等。第五节商事登记制度二、商事登记的种类1.设立登记设立登记,又称开业登记,是指为使商事主体成立并取得商事主体资格,由申请人向登记主管机关提出申请,并由登记主管机关办理登记的法律行为。2.变更登记企业已经登记的事项,在经营过程中,如需进行变更,需要向登记管理部门提出申请,经审核作出相应的变更登记后,方可进行变更。未经核准变更登记的,商事主体不得擅自变更登记事项。第五节商事登记制度二、商事登记的种类3.歇业登记商事主体原则上应当持续性营业,不得随意歇业,但当发生重大公共卫生事件等不可抗力时,部分商事主体受较大影响,暂时无法开展经营活动,但其仍有着较强的经营意愿和潜在的经营实力。为了帮助处于危机阶段的困难企业获得休整之机、降低这类商事企业主体资格的维持成本,我国确立了歇业登记制度。4.注销登记注销登记是商事主体因被撤销、宣告破产或其他原因解散,依法完成清算工作后,向登记机关办理注销主体资格的行为。第五节商事登记制度三、商事登记的机关与程序商事登记的机关是指依据法律规定,接受商事登记申请,负责具体办理商事登记的国家主管机关。各国关于商事登记机关的规定并不同:有的国家规定法院为登记机关,具体是由地方法院负责商事登记,如德国;有的国家是由专门的行政机关办理,如美国、英国;有的国家则是兼采法院和行政机关模式,其中法院办理一般商事登记,行政机关管理公司商事登记,如法国;还有的国家是由专门注册中心和商会办理,如荷兰。在我国,商事登记采取的是行政登记模式,即由国家和各地的市场监督管理局来负责商事登记工作。商事登记的程序是商事主体依法向登记机关申请登记以及登记机关依法审查核准并办理登记的步骤和方法。通常来看,商事登记的主要程序大致包括申请与受理、审查、登记和公告。第五节商事登记制度四、商事登记的法律效力商事登记的效力是指商事登记事项经过登记以后产生的法律上的拘束力。商事登记的效力主要涉及两个方面:一是对商事主体的效力;二是对第三人的效力。(一)对商事主体的效力关于商事登记对商事主体的效力,各个国家的规定并不相同。总体而言,可分为如下三种:第一,商事登记是商法人获得法律人格的必要条件,未经登记及公告,商法人不得成立,其行为不能被视为商行为。但对商个人和商合伙而言,商事登记仅具有宣告作用,是其商人身份的法律认可,如果行为人未经登记而从事了商事经营活动,其不享有商人所享有的权利,但必须履行商人应履行的义务。第五节商事登记制度四、商事登记的法律效力(一)对商事主体的效力第二,商事登记不是商事主体资格取得的必要条件,未经登记程序,行为人实施了商行为,同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。商事登记的作用仅在于保护商业名称等与商主体相关的特殊权利。荷兰采此规定。第三,商事登记是各类商事主体成立的必要条件,未经商事登记程序,行为人即使实施了商事经营活动,也不得享有商人的权利,同时也不必履行商人的义务,该行为可被认定为无效行为。我国采取的是最后一种模式。无论是商法人、商合伙,还是商个人,都必须进行商事主体登记,即我国采取的是商主体强制登记主义,商事登记是商主体成立的生效要件,具有创设效力。第五节商事登记制度四、商事登记的法律效力(二)对第三人的效力合法有效的登记必然对第三人产生法律效力。这种效力的法理基础在于因商事登记事项在登记后进行公示进而所产生的公信力。商事登记对第三人的法律效力主要体现在如下几方面:(1)应登记事项在正确登记和公告后,对第三人产生法律效力。但是,如果在登记事项公布后一定时间内,第三人既不知道,也无责任必须知道,那么,该登记事项对其行为不生效力。(2)必须登记的事项在未履行登记或虽已登记但尚未公告的情况下,不得对抗善意第三人。多数国家的法律规定,只要必须登记的事项还未履行登记或还未予以公告,任何该必须登记事项的参与人都不得用该事项来对抗第三人,除非第三人已经了解了该事项的真实情况。第五节商事登记制度四、商事登记的法律效力(二)对第三人的效力因为此时第三人无从知道该事项的真实情况,且这种不知是善意的,第三人本身并无过错,其为法律行为时仍然是基于对原登记内容的信任,因而,该事项对第三人不发生效力。(3)已登记事项在公告发生错误的情况下,第三人根据公告内容作出法律行为时,负有登记义务的人不得以公告错误为由对抗第三人,除非第三人明知或应知公告内容有误。此时,第三人必须是善意的,其对公告内容的信任是导致其作出法律行为的直接原因,因此,法律应当保护善意第三人的利益第五节商事登记制度五、我国商事登记制度的改革随着我国法治水平的不断提高、政府对市场管理方式的不断变化、社会对营商环境便利化需求的日益增强,我国的商事登记制度亟待改革。这主要体现在如下几方面:一是市场主体登记制度体系繁杂,登记程序和标准不一。二是登记机关审查义务不明确、责任边界不清晰。三是市场退出机制不畅、制度成本高。四是商事登记监管成本高、监管力量不足。第五节商事登记制度五、我国商事登记制度的改革为解决上述问题,商事登记制度自2013年开始进行了诸多改革和试点。全国人大批准通过《国务院机构改革和职能转变方案》,启动了工商登记制度改革,全力构建“宽进严管”的工商登记管理制度体系。此后,国务院下发了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》,再次明确了改革市场准入制度的要求。紧接着,2013年《公司法》的修改对公司登记中的注册资本制度进行了改革,极大地降低了公司设立的门槛。2014年,国务院通过了《企业信息公示暂行条例》,建立了企业信息公示制度,增强了对企业的信用监管,同时,把对企业的管理方式从年检制度改为了年报制度。2024年,国务院发布《关于修改和废止部分行政法规的决定》,建立了违法失信名单记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》等都纷纷修改。这些改革措施无疑都具有积极意义,但总体而言,仍是在各自体系内小修小补,没有解决上述的根本性问题。第三章商事行为制度第一节商行为概述一、商行为的界定商行为又称商事行为、营业行为,是指市场主体从事经营或营利事业的全部行为。我们可以从商行为与民事法律行为的关系、商行为与商人的关系以及商行为与经营行为的关系等三个角度解释商行为。1.商行为区别于民事法律行为在民商分立的立法体系下,对前者适用商法典、商事特别法或商事习惯法,对后者则适用民法典、民事特别法或民事习惯法。在民商合一的立法体系下,民法典实际上也针对商行为设置特殊规定,在民法典内部体系中区分商行为与民事法律行为。法律适用的差异将导致法律结果的不同,这也是将商行为区分于一般民事法律行为的现实意义。第一节商行为概述一、商行为的界定2.商行为与商人的关系商行为与商人概念具有紧密的联系,但又不绝对相关。在以德国为代表的主观主义立法模式下,商人概念是其商事法律制度的建构基础,商行为则指商人从事其商事经营的全部行为。这意味着只有商人从事的经营行为才属于商行为,商人的范围决定了商行为的界定。在以法国为代表的客观主义立法模式下,商行为概念是其商事法律制度的构建基础,商行为指商事法律规定的各种营业活动。商行为的主体不再局限于商人,任何主体从事的商事性质的行为都是商行为。而在以日本为代表的折中主义立法模式下,商行为既包括任何主体从事的营业行为,也包括商人从事的任何营业活动,商行为同样不限于商人的营业行为。第一节商行为概述一、商行为的界定3.商行为与经营行为的关系一般而言,企业经营活动中的全部行为推定为商行为,适用商法。企业经营活动中包含了各种各样的行为,有些行为直接服务于营业目的,有些行为间接服务于营业目的,但都属于营业范畴内的行为。商事企业除营业特征之外,也是一般意义上的法律主体,也可能实施营业范畴之外的行为,例如慈善捐赠,此类行为明显不以营利为目的,不能纳入商行为的范畴。第一节商行为概述二、商行为的特征商行为的特征可以概括为以下几个方面。1.商行为是以营利为目的的行为2.商行为是经营性行为3.商行为是体现商事经营特点的行为4.商行为是受法律严格规范和约束的行为第一节商行为概述三、商行为的分类我国现行法律体系中并无形式意义上的商法,亦未在立法上确立商行为的概念。本书以商法理论通说及大陆法、英美法国家商法为依据,将商行为作如下分类。

(一)单方商行为与双方商行为根据商行为的双方是否均为商人,将商行为分为单方商行为和双方商行为。单方商行为,亦称混合交易行为,是指行为人一方是商事主体而另一方不是商事主体所从事的行为。双方商行为是指当事人双方都作为商事主体而从事的行为。第一节商行为概述三、商行为的分类(二)一般商行为与特殊商行为根据商法对商事行为进行调整的共性和特性的不同,将商事行为分为一般商行为和特殊商行为。一般商行为是指在商事交易中具有共性,并受商法一般规则调整的行为,主要涉及商事物权行为、商事债权行为、商事交易结算行为、商事给付行为、商事交易中的谨慎义务等。特殊商行为产生的基础在于商事交易具有特殊性以及商法对不同类型商事交易调整的特别需求。第一节商行为概述三、商行为的分类(三)绝对商行为与相对商行为根据行为的客观性质和是否附加条件为标准,可以将商行为分为绝对商行为和相对商行为。绝对商行为,亦称客观商行为,指仅根据行为的形式或性质以及法律的规定而必然确定为商行为的行为。相对商行为,亦称主观商行为,它是指在法律所列举的范围内,仅由商人实施或仅基于营利性目的实施时方可认定为商行为的行为。第一节商行为概述三、商行为的分类(四)基本商行为与辅助商行为根据商行为在同一经营活动中引起商事关系成立的作用不同,商行为可以分为基本商行为和辅助商行为。基本商行为是指直接从事经营的商事行为,是绝对商行为和相对商行为的总称,并构成了商事主体与商事行为概念的基础。辅助商行为,又称附属商行为,是指行为本身并不直接达到商事主体欲达到的营利目的,但能对以营利为目的的商事行为的实现起辅助作用的商事行为,它是依附于商人身份及其他商事行为的行为,如代理行为、广告行为等。第一节商行为概述三、商行为的分类(五)必然商行为与推定商行为依据商事行为的认定由法律直接规定还是需根据行为性质推定的不同,商行为可分为必然商行为和推定商行为。必然商行为是指由商事主体实施的经营行为,或者因商法典的明确规定,即便非商事主体实施亦应认定其商行为性质的行为。推定商行为又称准商行为,是指不能依据商法规定直接认定,必须在商法规定或事实的基础上加以推定才能确认其性质的商事行为。第二节商事代理一、商事代理的产生随着资本主义商品经济的飞速发展,经济生活的日益复杂和科技手段的不断进步,对于自然商人来说,由于个人知识、能力以及时间、地点等原因,其就更有委托他人代理从事经营活动的需要。对于公司、企业来说,面对广泛的经营业务和频繁的交易活动,单纯依靠自己的机关较难完成,通过他人代理参与商事交易,不仅十分必要,而且十分经济。代理可以使商人在同一时间、不同地区甚至不同国家进行商事活动,从而打破了时间和空间的限制。商事代理的产生源于商人追求更多利润的内在动力,以及社会分工所提供的外在条件。商事代理不仅拓展了商人在时间和空间上的活动范围,客观上也带来了市场的活跃和经济效率的提升。第二节商事代理二、商事代理的构造与特点(一)两大法系的代理构造大陆法系的代理制度与英美法系代理制度的构造存在较大区别。大陆法系代理制度立法的理论基础是“区别论”。所谓“区别论”,是指把委托关系与代理权严格区别开来,具体而言,是把代理人与本人之间存在的内部关系和代理人与第三人之间发生的外部关系严格地区分开来。本人和代理人之间的内部关系由委托契约或其他法定义务所决定。在外部关系中,最重要的是代理权,即作为代理人活动而后果由本人承担的权限。大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题,在民法典中详细列举了商业实践中发展起来的各种不同的代理形式,并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。第二节商事代理二、商事代理的构造与特点(一)两大法系的代理构造普通法系不明确区分民事代理与商事代理,商事代理制度有专门的商事代理法规定,其他有关代理制度的规定散见于合同法、财产法和公司法等法律文件中。(二)商事代理的特点1.商事代理的营利性2.代理行为的营业性3.商事代理代理权来源的单一性4.商事代理形式的灵活性5.商事代理代理人责任的严格性第二节商事代理三、商事代理的类型商事代理可以分为代理商的商事代理和商事职务代理两种类型,商事职务代理又可以进一步分为法定代表人的代理、经理人的代理和雇员代理。(一)代理商的商事代理狭义的商事代理指的就是代理商的代理。代理商是基于营利目的,以从事商事代理为业的独立商人。(二)商事职务代理商事职务代理是商事组织内的代理,代理人属于商事组织内的人员,本身不是具有独立地位的商人第三节营业转让一、营业转让的标的营业转让的标的是“为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机一体的机能性财产”,具有以下特征:(一)满足营利目的(二)组织化(三)机能性第三节营业转让二、营业转让中的债务营业转让并不附带债务的转移。营业转让债务继受的一般原则是营业财产转让前已经发生的债务并不必然一同移转,受让人不是当然的债务人,营业转让人仍应对债务负责。根据《德国商法典》、日本《商法》的相关规定,存在两种例外情况,营业受让人要承担债务清偿责任。一种情况是根据受让人是否继续使用转让人的商号来区分受让人承担债务的责任,将继续使用商号从事营业视为受让人承担债务的充分条件。其理论基础被认为是对债权人的信赖保护或基于外观主义原则的贯彻。另一种情形是营业转让人与营业受让人协商一致并取得债权人同意而变更债务承担手续,或者受让人通过公告承诺对债务承担责任。此时,出让人仍对债务承担责任,但债权人也可以根据受让人的承诺直接向受让人要求清偿。第三节营业转让三、营业转让中的竞业禁止营业转让中转让人要承担竞业禁止义务,这是营业转让的特点所决定的。对转让人课以竞业禁止的义务,其目的是保护受让人的利益,使受让人实现受让营业的目的。在包括客户关系在内的全部营业财产一并转让的场合,出让人当然负有竞业禁止义务。在仅转让部分营业财产的场合,出让人是否负有竞业禁止义务,则需要根据所转让的部分营业财产与未转让的其他营业财产之间的关系作出具体判断。根据竞业禁止之要求,转让人自营业转让日起一定时间内,不得自行或者通过第三人经营,或者为第三人经营与所转让营业相同的营业。竞业禁止应限制在必要的时间范围和地域范围内,不能超出基于合同目的的合理范围。第三节营业转让四、营业转让中的劳动者保护营业转让之后,受让方继受转让方的经营活动,转让方不再从事相同或者类似的业务。原本雇于转让方从事相关业务活动的劳动者可能因营业的转让而被解雇,对劳动者的权益产生不当影响。同时,合适的雇员也是受让方继受相关营业从事经营的必要条件。因此,在营业转让中考虑劳动关系的继受问题,对于劳动者、受让方都有现实意义。关于营业转让中劳动关系的继受存在三种立法模式。(一)法定继受模式在这种模式之下,营业受让人必须继受既存的劳动关系,且维持原有的劳动待遇,受让人和劳动者均不享有拒绝权。第三节营业转让四、营业转让中的劳动者保护(二)默认继受模式在这种模式之下,受让方若无相反的意思表示,即须继受营业上既存的劳动关系,且须维持原有的劳动待遇,但劳动者有权拒绝受让方继受劳动关系。如果劳动者对转让方制订的劳动者安排计划持有异议,可以向转让方或者受让方提出异议。(三)自由协商模式在这种模式之下,劳动关系之继受完全遵循自由协商原则。只有营业受让方和劳动者明确表示同意的情况下,才发生劳动关系的继受。美国采该立法例。第四节商事账簿一、商事账簿的意义(一)商事账簿对于国家的经济管理意义(二)商事账簿对于企业的经营管理意义(三)商事账簿的私法意义第四节商事账簿二、商事账簿的立法体例商事账簿的立法体例可以分为以下几种模式。(一)商法典模式在民商分立的大陆法系国家,商事账簿制度都规定在商法典中。(二)民法典模式大陆法系实行民商合一立法的国家将商事账簿制度规定在民法典之中的立法模式(三)企业法模式(三)企业法模式企业法模式,即将商事账簿规定在相应的企业法中的立法模式。第四节商事账簿二、商事账簿的立法体例(四)专门法模式我国就是这种模式,我国的《会计法》是专门针对账簿会计问题制定的法律。第四节商事账簿三、商事账簿的编制原则商事账簿的编制要遵循如下原则:(一)客观性原则客观性原则也可以称为真实性原则,即商事主体编制商业账簿时应以实际发生的经济活动为基础,如实反映商事主体的财务状况和经营成果。编制商业账簿必须实事求是,不得弄虚作假。(二)一致性原则一致性原则要求商事主体编制商事账簿时应保持一惯性、稳定性,使商事账簿有时间维度的可比性。第四节商事账簿三、商事账簿的编制原则(三)可比性原则可比性原则要求商事主体编制商事账簿时必须使用相同或类似的会计处理方法,保持会计指标的一致,使不同商事主体的商事账簿建立在相同的标准上,横向之间具有可比性。(四)相关性原则相关性原则即商事账簿所反映的会计信息要与商事账簿使用者的需要相关,能够为商事账簿使用者的决策提供帮助,否则商事账簿的设置就失去了意义。第四节商事账簿四、我国商事账簿的内容我国的商事账簿主要包括会计凭证、会计账簿和财务会计报告。(一)会计凭证会计凭证是指记录商事主体经济活动,进行会计核算的凭据。根据填制程序和用途的不同,会计凭证可以分为原始凭证和记账凭证。(二)会计账簿会计账簿是以会计凭证为依据,连续、系统、全面记录和反映各项经济活动,并以相互联系的专门格式的账页所组成的簿籍。第四节商事账簿四、我国商事账簿的内容(三)财务会计报告财务会计报告是指企业对外提供的反映企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。财务会计报告分为年度、半年度、季度和月度财务会计报告。第四章公司法概述第一节公司的概念一、公司的定义根据我国《公司法》的相关规定,公司是指依照法定条件和法定程序设立,以营利为目的,以其全部独立财产承担债务责任的企业法人。第一节公司的概念二、公司的特征(一)营利性(二)独立性(三)社团性(四)法定性第二节公司的类型一、公司的分类(一)无限公司、有限公司与两合公司按照股东对公司的财产责任来分,公司可分为无限公司、有限公司与两合公司。这一分类是大陆法系国家和地区的公司法常用的分类方式。我国公司法律制度亦是在遵循此分类标准的基础上建立的,但我国现行《公司法》只承认有限公司。无限公司也叫无限责任公司,是指由两个及以上的股东组成的、全体股东对公司的债务承担无限连带责任的公司。有限公司是指股东对公司的债务承担有限责任的公司。有限公司又进一步分为有限责任公司和股份有限公司。两者的区别主要在于出资是否划分为等额股份。两合公司是指由无限责任股东和有限责任股东组成的公司。第二节公司的类型一、公司的分类(二)公众公司与封闭公司按照公司的股份是否公开发行以及股份能否自由转让,公司可以分为公众公司和封闭公司。这一分类是英美法系国家和地区的公司法采用的分类方式。从具体内容上看,公众公司类似于我国股份有限公司中的上市公司,封闭公司则类似于我国的有限责任公司和股份有限公司中的非上市公司。公众公司又称开放式公司、公公司、公开招股公司,是指可以公开发行股票,且其股票可以在证券市场自由交易的公司。公众公司的股东人数通常无法定限制。封闭公司又称不上市公司、私公司、非公开招股公司,是指股份全部由设立该公司的一定数量的股东持有,股份不能公开向社会发行也不能在证券交易所自由转让的公司。第二节公司的类型一、公司的分类(三)总公司与分公司/母公司与子公司依据公司间关系,公司可以分为总公司与分公司,以及母公司与子公司。1.总公司与分公司总公司又称本公司,是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。分公司则是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的分支机构。2.母公司与子公司母公司,是指拥有其他公司一定数额的股份,或者根据协议能够控制、支配其他公司的公司。子公司则是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。第二节公司的类型二、对我国公司法定分类的探讨我国《公司法》目前的分类标准存在明显的缺陷。比如,我国的股份有限公司实际上被进一步划分为上市公司、非上市公众公司和非公众股份有限公司三类,封闭性较强的非公众股份有限公司只能适用《公司法》有关股份有限公司的规定,而不是适用与其本质更为契合的有限责任公司的规定,导致公众公司与非公众股份有限公司适用同样规则。又如,有限责任公司与股份公司缺乏区分度,规范设置缺乏针对性,普遍性过多而个性化不足等。①近年来,关于公司法定类型改革的呼声高涨。有的观点认为,应以股份的自由转让为公开性的判断标尺,将封闭股份公司作为基准模板或典型公司类型,连接更为简化的有限公司制度和强制性更强的上市公司制度。也有观点提出,公司类型的改造应“同类合并再区分”,将股份公司按照公开性的标准划分为公开公司与封闭公司,将其中的封闭公司形态与同质化的有限公司进行体系化合并,保留有限公司并改造为第三形态,从而确立股份公司与有限公司的鲜明区分度第二节公司的类型三、我国法上的特殊公司(一)关于一人公司的特别规定一人公司包括一人有限责任公司和一人股份有限公司,是指只有一个自然人或法人股东,且由该股东持有全部出资或全部股权的公司。我国承认一人公司的法律地位。由于一人公司的投资结构较为简单,更易出现人格混同的情况,因此在管理方式和股东责任等方面一人公司与普通公司存在差异。(二)关于国家出资公司的特别规定国家出资公司,是由国务院或者地方人民政府分别代表本级人民政府依法履行出资人职责,享有出资人权益的公司。国家出资公司包括国有独资公司和国有资本控股公司。其中的国有独资公司在股东身份、公司设立、组织方式等方面在《公司法》中已经有了较为详细的规定。第二节公司的类型三、我国法上的特殊公司(三)关于外商投资企业的特别规定外商投资企业是指全部或部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。早期关于外商投资管理的特别规定散见于《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》三部法律中,未形成全面完整的外商投资企业法律体系,也带来了与《公司法》适用的冲突。2019年公布的《外商投资法》将上述三法归一,在立法模式上从主体法转为行为法,并将《公司法》确立为一般主体规则,适应了构建开放型经济新体制的需要。第三节公司的能力一、公司的权利能力公司的权利能力起源于《德国民法典》的法人制度,系指公司享有权利和承担义务的资格。公司可享有或承受的权利义务范围相当广泛,包括财产权、名称权、名誉权、受遗赠权等。公司的权利能力及其范围是判断公司法律行为效力的要素之一。公司的权利能力自其依法登记并取得营业执照之日起获得,依法完成清算并注销登记之日丧失。公司作为法律上拟制的人,是独立于自然人的个体,公司的权利能力与自然人的权利能力范围相比,主要包括性质、法律以及章程(目的)三方面的限制。(一)性质上的限制公司是经法律拟制而取得主体资格,与自然人因自然出生而取得的人格有所不同。第三节公司的能力一、公司的权利能力(二)法律上的限制公司的权利能力除了受到性质上的限制,还可能受到法律上的一些限制,主要分为时间上的限制、转投资的限制以及对外担保的限制。(三)章程上的限制公司的权利能力还可能受到公司章程的限制。公司章程应记载公司的目的,即公司所从事的经营范围,该条称为公司的目的条款,我国公司法上称之为经营范围条款。公司通过公司章程将其经营范围限定于特定领域,或者对公司特定方面的权力予以限制。第三节公司的能力二、公司的行为能力公司的行为能力是指公司能够以自己的意志和名义独立进行民事活动,实施民事法律行为,取得民事权利和承担民事义务的资格。公司的行为能力与权利能力同时产生、同时消灭,取得时间具有一致性,相比较而言,自然人权利能力与行为能力的取得可能出现不同步的情形。公司的行为能力以公司的独立意志为基础,公司具有独立的意志是公司人格的重要体现。在外观表现上,公司的这种意志产生于公司机关,公司的意思是一种团体意思或者集体意思。团体意思或者集体意思是无法自动实现的,所以公司意思的实现仍然依赖于自然人,即依赖于公司的代表人或者代理人来具体负责落实和实施。第三节公司的能力三、公司的责任能力公司具有独立承担责任的能力。公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权,公司以其全部财产对公司的债务承担责任。这种责任能力是其权利能力和行为能力之外共同构成独立主体资格的必然逻辑延伸。(一)民事责任能力(二)行政责任能力(三)刑事责任能力

(四)经济法责任能力第四节公司的法律人格一、公司法律人格的概念与特征公司法律人格是指法律确认的公司作为权利义务主体的资格。公司是企业法人,是法律拟制的人。公司人格有以下特征:第一,法律拟制性,公司的人格是由法律拟制而成的,必须符合法律规定的程序与实质条件,才能获得公司的法律人格,这与自然人人格相区别;第二,独立性,公司与其股东、管理者、员工等主体相互独立,在意思、行为、财产、责任等方面相互区分;第三,平等性,公司与其他公司、非法人组织、自然人等其他主体之间人格平等、法律地位平等,均需遵守法律的要求,在市场交易中享有平等的法律主体资格。第四节公司的法律人格二、公司法律人格与股东有限责任的关系独立人格是现代公司制度的基点,它使公司真正成为一个实体,能够在法律上与作为投资人的股东及其他相关主体相区分。就财产而言,虽然公司的财产来源于股东的出资,但出资行为一经完成,财产即从股东名下划归公司所有,股东则换回股权的对价,由此形成的公司自有的财产范围成为公司主体资格存续的经济基础。就意思表示与行为实施而言,股东会选任了以董事会、经理为核心的管理层承担代表公司作出意思表示与实施经营行为的职责,虽然管理层难免受到股东的影响,但其行为需要受到公司章程及法律的约束,总体上保持较高的相对独立性,这构成了公司主体资格存续的人格基础。第四节公司的法律人格二、公司法律人格与股东有限责任的关系由于公司独立人格的存在,公司责任与股东责任的相互分离就是可能且必须的,公司以自己财产对外承担责任,一般情况下责任不可扩张到股东的个人财产。公司责任与内部其他人员的责任也是相互区分的,如果公司董事、经理等管理层未违反信义义务,不可随意要求董事等主体对公司债务承担连带责任。公司与其他公司之间就财产责任也是独立的,比如母公司、子公司之间的责任独立。股东有限责任是商业领域的革命性创新,降低了股东的投资风险,鼓励了社会的投资热情,促进了资本积聚,是实现规模化经营和社会化大生产的重要制度保障。第四节公司的法律人格三、公司人格否认制度(一)公司人格否认制度的引入公司人格否认是指为限制公司独立人格被滥用,而否认公司的独立人格和股东的有限责任,要求公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责。公司人格否认制度起源于英美法系国家的判例法,而后被引入大陆法系国家,英美法系称之为“揭开/刺破公司面纱”,德国称为“直索责任”,日本称为“透视理论”。需要注意的是,公司人格否认是在个案中刺破公司的面纱、对特定公司的人格进行否认,而非对公司人格全面永久的否认。在特定法律关系中,公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任,损害债权人利益或社会公共利益的,法院可以在个案中对特定情形下的公司独立人格进行否认,要求股东承担责任。但这并不影响公司在其他法律关系中的独立人格。第四节公司的法律人格三、公司人格否认制度(二)公司人格否认的适用要件

1.主体要件公司人格否认制度的适用主体,是具体个案中的双方当事人,包括滥用公司独立人格和有限责任的股东、因公司人格滥用而受损的债权人。2.行为要件(1)公司资本显著不足。(2)滥用公司人格规避合同义务。(3)滥用公司人格规避法律义务。(4)公司人格混同。第四节公司的法律人格三、公司人格否认制度(二)公司人格否认的适用要件3.结果要件公司人格否认的结果要件是指,滥用公司独立人格、逃避债务的行为造成了公司债权人利益受损的结果。否认公司人格需要确定损害事实的存在,没有损害则没有救济,这也说明公司人格否认制度自身适用的审慎性。值得一提的是,我国《公司法》明确要求滥用公司独立人格所引发的损害是“严重”的,方可认为满足了结果要件,但实践中似乎从未真正重视过这一限制。第四节公司的法律人格三、公司人格否认制度(三)公司人格否认制度的发展我国《公司法》的规定对于公司人格否认制度的适用主体是有限定的,即只可能在股东和公司之间发生,且责任追究是单向的,即由公司的债权人主张股东和公司一同就公司的债务承担连带责任。事实上,从人格否认的机理来说,在承担责任的主体和承担责任的方向上都有扩张的可能。在最高人民法院15号指导案例“徐工机械诉川交工贸等买卖合同纠纷案”中,法院认定关联公司的人员、业务、财务混同,构成公司人格混同,关联公司应对外部债务承担连带责任。这意味着在司法实践中创设了新的裁判规则,使关联公司滥用独立地位侵害债权人利益时的连带责任成为司法共识。第四节公司的法律人格三、公司人格否认制度(三)公司人格否认制度的发展在《公司法》的修订过程中,此种“横向人格否认”的规则也在成文法中被确立。也即,股东利用其控制的两个以上公司实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为的,各公司应当对任一公司债务承担连带责任。此外,在滥用公司独立人格的场合中,由股东和公司共同对股东的债权人承担连带责任的“反向人格否认”是否合理必要,也值得深入研究探讨。第五章公司设立制度第一节公司的设立一、公司设立的概念与立法例(一)公司设立的概念公司设立(incorporation),是指发起人为组建公司,使其获得法人资格,必须采取和完成的多种连续性的准备行为。(二)公司设立的立法类型从罗马时代到近代工业社会,公司设立的立法例经历了从自由主义到特许主义,再到核准主义,最后演化为准则主义的过程。(1)自由主义,指是否设立公司、设立何种公司、怎样设立公司等事宜完全由当事人决定,法律不予干涉。此种设立方式盛行于欧洲中世纪自由贸易时代。第一节公司的设立一、公司设立的概念与立法例(二)公司设立的立法类型(2)特许主义,指公司的设立必须经过国家元首特别许可或立法机关颁发法令予以特殊许可。(3)核准主义,又称许可设立主义,指公司的设立除具备法定条件外,还须经过行政主管机关的核准,否则不得成立。(4)单纯准则主义,指法律预先设定公司设立的条件,公司的设立只要符合这些条件即可取得法人资格,无须事先核准。

(5)严格准则主义,是指在单纯核准主义的基础上,进一步严格规定公司设立的要件并加重设立人的法律责任,加强司法机关与行政机关对于公司设立的监督。第一节公司的设立二、公司设立的方式与程序(一)公司设立的方式在英美法系中,公司成立前不要求发起人认购股份,也不允许公开发行股份,只有在公司成立后,才允许以公司名义发行股票,公司设立仅需履行一般性注册手续,不存在设立方式的分类。大陆法系公司法的公司设立方式则分为发起设立和募集设立。我国《公司法》规定有限责任公司只能采取发起设立的方式,股份有限公司可以采取发起设立或者募集设立。1.发起设立发起设立又称共同设立、单纯设立,是发起人认缴或认购公司章程规定的全部注册资本的设立方式。第一节公司的设立二、公司设立的方式与程序(一)公司设立的方式2.募集设立募集设立也称渐次设立、复杂设立,指由发起人认缴或认购公司章程规定的部分注册资本(通常法律规定必须达到注册资本总额一定比例以上),其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。第一节公司的设立二、公司设立的方式与程序(二)公司设立的程序一般而言,两种公司设立方式都要经历的设立行为包括发起人签订发起协议、制定章程、认缴或缴纳出资、确定公司机关、办理登记等事项。相对而言,发起设立由于存在中介服务机构的加入,在程序和内容上要复杂一些。根据《公司法》的有关规定,发起设立与募集设立的流程如下。1.发起设立(1)签订发起人协议。(2)订立公司章程。(3)认购并缴纳出资。(4)确定公司机关。(5)设立登记、公告成立第一节公司的设立二、公司设立的方式与程序(二)公司设立的程序2.募集设立(1)签订发起人协议、拟定公司章程。(2)发起人认购并缴付股款。(3)公告招股说明书、制作认股书。(4)签订承销协议和代收股款协议。(5)投资人认股并缴付股款。(6)召开成立大会通过章程、选举公司机关或决议不成立公司。(7)设立登记、公告成立。第一节公司的设立二、公司设立的方式与程序(三)公司名称的拟订公司名称为公司成立的条件之一,同时也是公司章程的必备条款,公司名称从公司成立之日起具有法定效力。依我国法律规定,公司名称具有唯一性、排他性、可转让性的特征:唯一性体现于公司在一定时期内只能使用一个名称;排他性则是指一定范围内只有一家公司可使用经注册的特定名称,我国法律对范围的要求表现为辖区;可转让性表现为公司名称可依法转让或者许可他人有偿使用名称中的商号。我国公司的名称由四部分组成:行政区划、字号、行业、组织形式。第一节公司的设立三、公司设立不能与设立瑕疵(一)设立不能设立不能,又称设立失败,是指未能完成公司设立的情形。公司设立不能具体又可分为两种原因:一是未获准登记注册,二是设立停止。未获准登记注册指没有满足法律的要求,包括没有满足法定的设立条件或程序而没有获得登记。设立停止则是指发起人自动停止设立公司的行为。第一节公司的设立三、公司设立不能与设立瑕疵(二)设立瑕疵公司设立瑕疵,指公司虽然在形式上已经成立,即经登记注册并获得法人营业执照,但实际上存在未能满足公司设立的法定条件、程序或其他违反强制性法律要求的情形。传统公司法理论将公司设立瑕疵区分为两大类:一是主观瑕疵,二是客观瑕疵。主观瑕疵,主要是指基于公司股东或者发起人自身原因或者其意思表示有缺陷而存在的瑕疵。客观瑕疵,则是指设立行为本身存在瑕疵。主要表现为设立行为违反法定条件和程序。第二节发起人一、发起人概述(一)发起人的概念任何公司的设立行为都要借由特定的自然人完成。这些负责公司筹办事务、向公司出资或认购股份的人即公司的发起人,或称创办人。明确发起人的身份,对考察公司设立行为中的责任承担具有重要意义。第二节发起人一、发起人概述(二)发起人的人数与资格有限责任公司的发起人在公司成立后将转化为公司股东,因此对股东人数的限制也可以视为对发起人人数的限制。现行《公司法》规定,有限责任公司由50个以下股东出资设立,对此,可以理解为我国有限责任公司的发起人不得超过50人。而对于股份有限公司,《公司法》则明确规定应当有1人以上200人以下的发起人。当前,绝大多数国家都放宽了对发起人、股东人数的强制性要求,我国《公司法》也积极响应了这种潮流。在发起人的资格上,《公司法》对于发起人的唯一限制是股份有限公司的发起人必须有半数以上在中国境内有住所。第二节发起人二、发起人的法律地位(一)发起人的职权与权利发起人的职权表现为业务执行的权力,主要包括制定公司章程,办理申请成立公司的有关前期手续,办理公开募集股份事务以及主持召开公司成立大会等。有些业务可以由发起人单独执行,有些业务则必须由发起人的共同意思决定,如制定公司章程。有限责任公司的章程由全体股东制定;股份有限公司采取发起设立的,由全体发起人制定章程;股份有限公司采取募集设立的,由发起人制定章程,经成立大会表决通过。除了法定职权,发起人尚基于其发起人身份享有种种私法上的权利,主要包括:特别利益请求权,出席成立大会以及选举、被选举为公司机关成员的权利,劳务报酬请求权,发起人协议规定的其他权利等。第二节发起人二、发起人的法律地位(二)发起人的义务与责任在公司设立的过程中,设立行为会引起一系列权利与义务的变动。由于发起人是公司设立的核心,因此对发起人法律义务与责任的探讨就显得很有必要。我国关于发起人的责任主要规定在《民法典》《公司法》及其相关司法解释中。归纳来看,可以将发起人的责任分为公司不能成立时的法律责任与公司成立时的法律责任两类。1.公司不能成立时发起人的法律责任第一,有限责任公司不能成立时,发起人应当就设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。第二,股份有限公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,发起人承担返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。第二节发起人二、发起人的法律地位(二)发起人的义务与责任第三,对于职务侵权行为,履行公司设立职责造成他人损害的,在公司未成立时,受害人可以请求全体发起人承担连带赔偿责任。无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。2.公司成立时发起人的法律责任第一,发起人应当对瑕疵出资股东的补缴义务承担连带责任,即承担资本充实责任。第二,在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。第三,发起人以设立公司为目的从事的民事活动,法律后果由公司承受。第三节公司的章程一、公司章程的特征与效力公司章程是指在公司设立时由股东制定的对公司内部股东、经营管理人员等具有约束力的有关公司组织和行为的自治性准则。公司章程往往规定了公司的经营范围、注册资本、内部组织关系及权限等基本事项,在公司治理中起着至关重要的作用,公司设立后的各项具体管理制度、规章以及行为细则等也都是以公司章程为基础制定的。(一)公司章程的特征1.法定性2.要式性3.自治性4.公开性第三节公司的章程一、公司章程的特征与效力(二)公司章程的效力1.公司章程的时间效力我国的公司章程的内容主要有两个部分:一是调整公司设立过程中所发生的民事权利义务关系,二是调整公司设立后发生的民事权利义务关系。其中,对于调整公司设立过程中民事权利义务关系的部分应当视为发起人之间签订的发起人协议,适用《民法典》合同编的一般规则,在股东签字盖章后即可生效;而对于调整公司设立后发生的民事权利义务关系的部分则应当自公司成立时方才生效。①第三节公司的章程一、公司章程的特征与效力(二)公司章程的效力2.公司章程的对人效力根据《公司法》的规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。这里的高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司章程对公司的约束力主要体现在两个方面:其一,公司的经营范围由公司章程规定并依法登记,公司可以改变公司经营范围、修改公司章程,但应当办理变更登记;其二,公司章程规定了公司内部组织机构的产生、职权、议事规则等,公司各组织机构应当按照公司章程的安排进行活动。第三节公司的章程二、公司章程的记载事项根据各类记载事项在公司章程中的地位与效力,学理上可以将公司章程的记载事项分为三类。(一)绝对必要记载事项绝对必要记载事项是指公司法规定公司章程必须记载的事项,此类规定属强制性法律规范,公司没有自由选择记载与否的可能。(二)相对必要记载事项相对必要记载事项是指公司法规定公司可以记载的事项,此类规定属授权性法律规范,公司可以自由选择记载与否。第三节公司的章程二、公司章程的记载事项(三)任意记载事项任意记载事项是指在绝对必要记载事项与相对必要记载事项之外,在不违反相关法律规定的情况下,公司可自行决定记载的事项。第三节公司的章程三、公司章程的制定与修改(一)公司章程的制定在我国,制定公司章程必须采用书面形式,制定人应当在章程上签名、盖章。根据我国《公司法》的规定,有限责任公司与股份有限公司在公司章程的制定主体、制定程序上都有不同,发起设立的股份有限公司与募集设立的股份有限公司章程的制定主体与程序也有差别。不过,无论是何种公司,发起人都是制定公司章程的重要主体。1.有限责任公司章程的制定根据《公司法》的规定,有限责任公司章程的制定主体为全体股东,此处的股东是指参与投资设立公司的股东,即发起人。第三节公司的章程三、公司章程的制定与修改(一)公司章程的制定2.股份有限公司章程的制定股份有限责任公司章程须由发起人制定,采取募集方式设立的还须经成立大会通过。由此可见,在股份有限公司中,采用募集方式设立和采用发起方式设立的公司章程制定规则是有所不同的。(二)公司章程的修改公司章程的修改,是指在公司设立后为了适应经营环境或自身策略目标的调整而对公司章程进行修改的行为。由于公司章程是静态文本,而公司的经营环境与自身状况是随时变化的,因此公司章程的修改就有其必然性。第三节公司的章程三、公司章程的制定与修改(二)公司章程的修改1.公司章程修改的事由我国《公司法》中并未列举公司章程在何种情况下可以修改,不过《上市公司章程指引》有相关规定,即当有下列情形之一时,公司应当修改章程:《公司法》或有关法律、行政法规修改后,章程规定的事项与修改后的法律、行政法规的规定相抵触;公司的情况发生变化,与章程记载的事项不一致;股东大会决定修改章程。由此可见,只要公司所处的经营环境发生变化,公司均可以根据自身需要对章程进行及时修改。第三节公司的章程三、公司章程的制定与修改(二)公司章程的修改2.公司章程修改的范围在修改章程时,公司可以在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下,对绝对必要记载事项、相对必要记载事项以及任意记载事项的相关内容进行修改。尽管我国《公司法》并未明文规定修改公司章程的限制,但依据防止股东压制的法理,修改公司章程不得剥夺股东固有的权利或者未经股东本人同意而加重其义务,尤其是大股东不得利用其控制权修改公司章程从而损害中小股东的权益或者为自己添设不公平的权利。第三节公司的章程三、公司章程的制定与修改(二)公司章程的修改3.公司章程修改的程序在大陆法系国家,修改公司章程的权限归属于股东会。我国《公司法》也规定,无论是有限责任公司还是股份有限公司,修改公司章程均须由股东会决议。这主要是因为公司章程的修改一般涉及公司经营方向、组织结构等重大调整,属于重大事项,应当交由公司的权力机关即股东会来作出判断。另外,根据我国《公司法》的规定,修改公司章程属于特别决议事项,须经代表2/3以上表决权的股东同意。第六章公司资本制度第一节公司资本的概念和意义一、公司资本的概念公司资本(capital),也称注册资本、股本,是公司成立时公司章程规定的,由股东认缴的出资所构成的财产总额。第一节公司资本的概念和意义二、相关概念比较公司资本是一个概括性的概念,在公司立法和法学研究中又进行了进一步的区分,形成了更加具体的概念形式。(一)注册资本注册资本指公司成立时在公司登记机关登记注册的资本总额,体现了登记确认和公示性的特点。(二)授权资本授权资本又称名义资本,指公司根据公司章程授权可发行的全部资本。(三)发行资本发行资本是指公司已经发行并获股东认缴或认购的资本总额。第一节公司资本的概念和意义二、相关概念比较(四)实缴资本实缴资本又称已缴资本、实收资本,是指股东已经向公司实际缴纳的资本。(五)待缴资本待缴资本又称催缴资本,是指公司已发行、股东已认购但尚未实际缴纳的资本,实缴资本和待缴资本共同构成了发行资本。第一节公司资本的概念和意义三、公司资本的法律意义(一)资本是公司成立的基本条件(二)资本是公司进行经营活动的基本物质条件(三)资本是公司承担财产责任的基本保障(四)资本是公司股东承担责任的界限第二节公司资本形成制度与公司资本原则一、公司资本形成制度公司通过股权份额或股份的发行而从股东处取得股东用于出资的财产,形成公司的资本。各国公司法基于其不同的立法理念、社会背景、法律传统和现实需求等多方面的因素对于资本形成制度有不同的设计,形成了不同的资本制度模式,归纳起来主要有法定资本制、授权资本制和折中资本制三种形式。(一)