《一般规制路径存在的难点与不足分析综述》3100字

一般规制路径存在的难点与不足分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u17983一般规制路径存在的难点与不足分析综述 1267571.1通过修订《反不正当竞争法》进行规制的难点和不足 1111691.2通过修订《消费者权益保护法》进行规制的难点和不足 2120141.3一般规制路径与《广告法》的适用衔接不足 3按照一般完善规制路径的思路，通常是修改现有法律规制条款之不足。按照该思路，具体到自媒体广告不正当营销行为的规制中，主要是修改《反不正当竞争法》或者《消费者权益保护法》中的相关条款，以达到完善规制体系的目的。但无论是选择修改《反不正当竞争法》第12条，还是修改《消费者权益保护法》第20条和第55条何种路径，笔者认为都存在着规制难点与不足，依然无法对自媒体广告不正当营销行为起到有效的法律规制作用。1.1通过修订《反不正当竞争法》进行规制的难点和不足在现有的相关文献中，主张修订《反不正当竞争法》来完善对自媒体广告不正当营销行为规制的方法为学界的主要观点之一。但是笔者认为修订《反不正当竞争法》的方法存在固有的难点与不足，对于规制自媒体广告不正当营销行为来说并非最优解。一方面，通过修订《反不正当竞争法》的方式无法妥善解决自媒体广告者之间竞争关系的认定难题。按照严格竞争关系的观点，由于自媒体广告行业的复杂性、交织性等特点，自媒体广告者之间竞争关系几乎难以认定。由此有学者主张通过淡化、削弱甚至排除竞争关系认定的做法以解决诸如自媒体广告新业态下的不正当营销行为的竞争关系认定难的问题。持此观点的学者认为竞争关系的认定并非认定不正当竞争行为的必要条件，并指出其实反不正当竞争法并没有预设竞争关系这一前提条件，而是从市场行为的视角出发对不正当竞争进行理解和认定。所以主张在认定竞争关系时需要对其作出更加宽泛的解释，甚至只要被诉行为违反《反不正当竞争法》即视为具有竞争关系，即完全排除了竞争关系的认定。笔者以为，如果通过修订《反不正当竞争法》的做法完善对自媒体广告不正当营销行为的规制，简单弱化竞争关系的认定标准仍无法解决实际困境，只能排除竞争关系的认定。但是排除竞争关系的认定仅是暂时回避了竞争关系的认定难题，不仅未从根本上解决规制问题，还有悖于《反不正当竞争法》的立法初衷。自媒体广告行业作为一种新兴的互联网业态，法律应当给予适当的包容。但是不适当的包容不仅有损现行经济法律体系，也无法适应新业态发展的需求，甚至适得其反。一旦完全排除竞争关系的认定，一方面，严重影响了传统行业中不正当竞争行为的原有认定标准，有削足适履之嫌。另一方面，会大规模的放宽《反不正当竞争法》的适用范围，难以有效地衔接《反不正当竞争法》和其他法律间的关系，容易引起法律适用困境。所以，笔者认为不应当为了以《反不正当竞争法》规制自媒体广告不正当营销行为，而采取容易引起其他法律适用困境的排除竞争关系认定的做法。[36]陈耿华.竞争法增设消费者定义的证成及实现[J].兰州学刊,2019年第9期:98-109一方面，通过修订《反不正当竞争法》的方式难以在短时间内引入消费者要素，对自媒体广告不正当营销行为所涉及到的消费者权益进行有效的保护。《反不正当竞争法》在立法之初就是为保护经营者利益和竞争秩序一元法益保护结构的立法。尽管2017年修订版中在第二条新增了“保护消费者”的立法目的，但是纵观全文只有一处提到消费者，没有真正将消费者权益的保护落实到法条上。有学者提出可以在不正当竞争行为的认定条件中引入消费者要素，以使《反不正当竞争[36]陈耿华.竞争法增设消费者定义的证成及实现[J].兰州学刊,2019年第9期:98-109笔者认为，此做法虽然符合竞争秩序和消费者权益并重的要求，但是不具有现实性和可行性。因为对于法律的修订而言，需要经过漫长的过程。而且如果要将消费者要素引入《反不正当竞争法》，所涉及的不仅仅是个别的法律条款，而是需要全文大幅度的修改，需要极长的修法周期和极长的修法成本。这对于规制一项自媒体新业态来说无法适应互联网新业态周期短、变化快的特点。所以通过将消费者要素引入《反不正当竞争法》的方式规制自媒体广告不正当营销行为显然不具有现实性和可行性。1.2通过修订《消费者权益保护法》进行规制的难点和不足目前，学界还有主张通过修订《消费者权益保护法》的方式规制自媒体广告不正当营销行为。持此学者的观点认为自媒体广告不正当营销行为对消费者合法权益的损害程度要超过对竞争秩序的损害，以完善《消费者权益保护法》的方式进行规制更是凸显和发挥对消费者合法权益的保护[39]。笔者认为，尽管对自媒体广告不正当营销行为所涉及损害的消费者合法权益进行保护势在必行，但是通过修改《消费者权益保护法》的方式规制自媒体广告不正当营销行为的做法并不可行。一方面，《消费者权益保护法》同样是典型的一元法益保护结构的立法，保护消费者的合法权益是其重中之重。而自媒体广告不正当营销行为对竞争秩序和消费者权益两种法益都造成了严重损害，在实践中难以分出孰轻孰重。另外，在现行《消费者权益保护法》中与自媒体广告不正当营销行为有一定相关性的法律依据是第20条和第55条关于虚假宣传和欺诈消费者的法律条款。前文已述，虚假宣传的认定条件无法适用于自媒体广告不正当营销行为，也无法在此条款基础上修改适用。如果选择以《消费者权益保护》进行规制，只得增设关于自媒体广告不正当营销行为的条款。而增设新条款不仅需要的立法周期长，而且还需要考虑新增条款与《消费者权益保护法》中原有条款之间的契合度和适用关系，其难度不言而喻。[37]陈耿华.互联网时代消费者在中国竞争法中的角色重塑与功能再造——兼论《反不正当竞争法》的修改[J].江西财经大学学报,2018年第2期:118-130[38]熊秉元.法的经济解释:法律人的倚天屠龙[M].北京：东方出版社2017年:324-325一方面，现行《消费者权益保护法》中没有涉及到关于“网络用户”的概念。而明晰网络用户和消费者概念的界定，是规制自媒体广告不正当营销行为的必要条件之一。只有明确了网络用户和消费者的区别，才能厘清自媒体广告不正当营销行为所涉及到网络用户享有哪些权利以及如何保护网络用户相关合法权益的问题。而《消费者权益保护法》中既没有关于网络用户的定义，也没有[37]陈耿华.互联网时代消费者在中国竞争法中的角色重塑与功能再造——兼论《反不正当竞争法》的修改[J].江西财经大学学报,2018年第2期:118-130[38]熊秉元.法的经济解释:法律人的倚天屠龙[M].北京：东方出版社2017年:324-3251.3一般规制路径与《广告法》的适用衔接不足尽管《广告法》无法直接适用于规制自媒体广告不正当营销行为，但是仍然需要注意处理好相关法律条款与《广告法》的衔接适用。然而，自媒体广告不正当营销行为的一般规制路径存在着与《广告法》衔接不足的问题。在自媒体广告不正当营销行为的一般规制路径中，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律规范缺少了与《广告法》相关条款件的合理衔接。尽管《广告法》中关于广告行为的法律条款无法直接作为规制自媒体广告不正当营销行为的法律依据，但是对于自媒体广告而言，广告内容与营销行为之间有时难以精准的识别和区分，所以在法律适用方面易出现《反不正当竞争法》与《广告法》衔接不足、突适用等问题。同时，由于多部单行经济法律规范自立法之初便是以保护竞争秩序、消费者利益等一元化法益为出发点，如果按照一般路径完善自媒体广告不正当营销行为的法律规制体系，仍然摆脱不了各单行法律之间各自为营，缺少多法律条款之间良性互动的问题。所以即便通过修订单行法的方式完善自媒体广告不正当营销行为的一般规制路径，相关法律规范与《广告法》之间衔接不足的问题仍得不到妥善解决。综上所述，《反不正当竞争法》与《消费者权利保护法》都有其明确的一元化法益保护结构。尽管反不正当竞争法在2017年修改后第二条增加了保护消费者合法权益的立法目的，但是纵观整部法律条文，并未真正体现对消费者合法权益的保护。即使完善现有