商品房认购协议的法律问题研究

商品房认购协议的法律问题研究——以王某与佳阳房地产公司一案为例摘要随着社会经济的不断发展，不同社会主体之间的交易活动越来越多，缔约的内容和形式，越来越广泛、越来越复杂。被称为“带有浪漫色彩”的“要约-承诺”这种签订契约的模式，已经不能满足交易实践的需求。特别是在房地产交易市场，以认购书、订购书、预定书等形式为代表的商房认购协议，作为规制当事人在缔约阶段权力义务的特别契约，已经广泛存在于交易实践过程中。但是，商品房认购协议一般都是在房地产开发公司未取得商品房预售许可证明的情况下签订的，相对于正式的商品房买卖合同，存在很大的风险因素。加之，商品房认购协议也没有以立法的形式在我国法律中予以呈现，从而导致在房地产交易领域因认购协议引发的矛盾纠纷频频发生。本文以王某与佳阳房地产公司商品房预约合同纠纷一案为切入点。第一部分：首先对王某与佳阳公司一案的一审、二审的案件审判情况进行了全面介绍，其次对案件争议的焦点问题进了归纳和总结；第二部分：结合案件争议的法律问题，分别针对商品房认购协议性质的认定问题、商品房认购协议效力的确认问题、违反商品房认购协议的救济方式三个方面的问题，并针对本案的争议法律问题，提出了自己的观点和认识。第三部分：通过对上述三个方面问题的探究，提出了自己对完善商品房认购制度的法律建议。关键词：商品房认购，认购协议，认购制度目录TOC\o"1-2"\h\z\u一、绪论 3（一）研究背景及意义 3（二）文献综述 4二、案例简介及存在的法律问题 4（一）案例简介 4（二）本案主要争议法律问题 6三、本案争议焦点涉及法律问题分析 6（一）商品房认购协议性质的法律分析 7（二）商品房认购协议效力确认的法律分析 8（三）商品房认购协议违约救济的法律分析 9四、完善商品房认购制度的法律建议 10（一）明确商品房认购制度的法律地位 10（二）明确《商品房买卖解释》部分条款的适用标准 10（三）明确商品房认购协议的救济方式 12五、结论 13参考文献 14

商品房认购协议的法律问题研究——以王某与佳阳房地产公司一案为例商品房认购协议是目前普遍存在于商品房交易过程中的一种法律文书,是指商品房买卖双方在签订商品房预售或销售合同前所签订的拟购买商品房或拟签订商品房买卖合同的文书。商品房认购协议是对双方交易商品房有关事宜的初步确认，内容一般包括:买卖双方的基本情况、房屋位置与面积、认购价格、付款方式、定金条款、签署买卖(预售)合同的期限等。由于现行法律法规未对商品房认购书做出明确规定，认购书签订后因双方最终未能达成正式的商品房买卖合同而引发的案件数量日益增多。有些城市为了规商品房认购书，制定了统一的规格式，例如市建设委员会与市工商局共同印发了《市商品房认购书》格式合同。而大部分地方，商品房认购书则经常以订购书、意向书、等形式出现，其容和详略程度也不尽一样。那么，商品房认购书究竟是什么性质的法律文书?如何确定其法律效力?本文试就这些问题作分析。一、绪论本章主要分析论文的研究背景及意义、文献综述。（一）研究背景及意义近几年来，随着人们生活水平的不断提高，出于改善居住条件、方便子女就学、生活工作便利的需求以及社会经济的不断发展，房地产交易市场持续升温、异常火热。一方面，我们经常会看到“深夜排队”、“排队抢号”、“排队付款”等事件在房地产交易场中频频发生；另一方面，房地产开发公司与买受人之间因商品房销售而引发诉讼案件也在逐年增加，法院处理稍有不慎便会引发社会各界的关注和舆论媒体的炒作。究其原因，在房地产交易市场中，购房者往往处于一种极不对等的交易环境之中，拿着大量的血汗钱得到的却是一份本身就存在“法律或事实上的障碍”的认购协议，缺少其应有的权益保障。一旦因此产生纠纷，双方当事人均会对商品房认购协议的性质、效力等有关问题，作出趋利避害的解释。同时，由于商品房认购协议在立法上的不健全，对审判实践也带来了严峻的考验，不同法院在对此类纠纷的处理过程中，理解和认识也不尽一致，裁判结果也存在很大的差异性。如何在案件处理中，既做到法律适用的准确，又做到法律效果和社会效果的有效统一，需要的不仅仅是裁判者的智慧，在很多时候更需要破旧立新的勇气和担当。本文，以王某与佳阳公司案例为切入点，希望通过对商品房认购协议的性质、效力、违约救济三个方面问题的理论探究，理清其本质内涵，对商品房认购协议的性质和效力做出正确的判定，从而对此类纠纷的解决，产生一定的实践借鉴意义。（二）文献综述商品房认购协议涉及的相关法律问题，在学界和实务界一直存在很多的争议之处。关于认购协议的性质在学界说法不一，但是在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第二条中已经明确为预约合同性质，也反映出了预约合同制度在我国立法中已经开始了初步探索和尝试。关于商品房认购协议此类合同的效力、违约救济、损害赔偿等问题，王利明教授、王轶教授、曾世雄教授、王泽鉴教授等学者也都提出了自己的相应观点，但是现有的法律、司法解释中出现的规定过于简单和原则，对审判实践中遇到的一些当事人争议较大且带有普遍性的问题，没有作出明确具体的规定，进而导致法院的裁判认定，结果不一，既引发了社会公众对司法公信力的质疑，也给审判实践带来了很大的压力和挑战。关于认购协议的性质问题：林诚二教授认为，预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约，倘将来系依所订立之契约履行而无需另订本约者，纵名为预约，仍非预约。据此《商品房买卖解释》第五条，有的学者解读为采用的视为本约说，有的学者认为是承认了预约与本约之间的可转化性。而且对本条在实践适用中还存在标准不明确的问题。关于认购协议由预约合同转化为预售合同，未取得商品房预售许可证明时认购协议效力是否影响的问题：王轶教授认为，《城市房地产管理法》对房地产开发公司设置商品房预售许可制度，属于管理性强制规定，违反上述规定，不影响商品房预售合同的效力，同时提出了《商品房买卖解释》第二条没有对上述强制性规定作出相应的回应，应当予以修改。在审判实践中，往往会出现认购协议签订之后房价飞速上涨，开发商为了获取更大的利益空间，借用此项强制性规定诉请确认合同无效，而法院在裁判时，就会出现进退两难的困境。二、案例简介及存在的法律问题本章主要分析了王某（乙方）与佳阳公司（甲方）发案例简介以及此案例中存在的法律问题。（一）案例简介1.一审案情简介2013年9月24日，王某（乙方）与佳阳公司（甲方）签订了《“锦尚名城”认购协议》（以下简称《认购协议》），约定乙方认购甲方开发的“锦尚名城”项目4号楼1单元7层03号，认购的住宅面积约为78.04平方米。住宅单价为人民币5309.39元/平方米，房屋总价款暂定为人民币414345元。最终房价在保持上述单价不变的情况下，依据《商品房买卖合同》约定和房屋测量机关实际测量的房屋产权登记面积进行结算。本协议签订之日，乙方向甲方支付暂定房屋总价款30%的认购款124345元。待甲方取得“锦尚名城”项目商品房预售许可证后，乙方应在甲方通知的期限和地点，双方签订正式的《商品房买卖合同》。该认购协议特别条款约定：乙方所认购的物业在2015年12月31日前具备交付条件。本协议书所列事项下，双方同意以将来签署的国家规定的正式《商品房买卖合同》为依据。本协议仅为确认楼宇买卖的阶段性/预约性行为形式，因此在乙方与甲方签订国家规定的正式《商品房买卖合同》后，本协议书自行终止。上述协议签订后，王某按照约定向佳阳公司支付认购款124345元，佳阳公司向王某出具了收款收据。佳阳公司在取得房屋预售资格后，将与王某签订认购协议时的户型、面积等重新进行了规划。王某所认购的户型实际已经不存在，且王某所认购的“锦尚名城”项目4号楼1单元7层03号房屋已经实际出售给第三人。王某称佳阳公司在取得预售资格后从未通知王某要求签署《商品房买卖合同》。王某认为，双方所签订的房屋《认购协议》包含了房屋面积、房屋单价、总价款、交付时间等事项，具备了商品房买卖合同的主要内容，该协议实质就是商品房买卖合同。佳阳公司将房屋另行出售导致合同目的无法实现，具备了合同解除的法定条件，且佳阳公司的根本违约行为给原告造成了购房款的利息损失、可预见利益即房屋增值的损失等。双方协商未果，王某遂向*市莲湖区人民法院提起诉讼，主要请求：1、解除王某、佳阳公司双方签订的《认购协议》；2、佳阳公司向王某返还购房款124345元，并赔偿利息损失及因不能实现合同目的给王某造成的可预见利益损失共209975.2元；并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；佳阳公司辩称，本案王某与佳阳公司签订的认购协议，仅就该房屋的基本信息、购房款数额、何时签订买卖合同协商一致，不具备商品房买卖合同应当具备的13项基本内容。故双方签订的《认购协议》并不具有商品房买卖合同的性质，仅是预约合同。一审法院于2018年7月6日作出民事判决书,判决:一、原告王某与被告佳阳公司于2013年9月24日签订的《认购协议》解除。二、被告佳阳公司返还原告王某124345元及利息(以124345元为基数按照中国人民银行同期贷款利率，计算自2016年1月1日至实际给付之日止）。三、驳回原告王某其余的诉讼请求。2.二审案情简介王某不服*市人民法院做出的上述民事判决，向*市中级人民法院提起上诉，主要上诉请求：改判为佳阳公司向王某赔偿因不能实现合同目的给王某造成的可预见利益损失209975.2元及承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。二审法院主要观点认为：王某与佳阳公司签订的系认购协议，该协议属预约合同性质，双方并未签订商品房买卖合同，故王某主张佳阳公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任缺乏法律依据。一审法院确定的以124345元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年1月1日至实际给付之日止的利息损失，难以补偿守约方的实际损失。对王某主张的机会损失，考虑到佳阳公司变更设计后的房屋为精装修房屋，结合认购协议中约定房号的房屋售出价格、商品房市场的价格变动情况以及王某向佳阳公司交纳房款的数额，为维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，本院酌定佳阳公司赔偿王某因其公司违约行为给王某造成的损失100000元。因本院已经对王某的损失作出认定，故王某关于佳阳公司赔偿其首付购房款的利息损失之主张，本院不予支持。二审法院于2018年11月30日作出民事判决书，判决主要内容为:三、变更*市人民法院民事判决第二项为:佳阳实业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还王某124345元;四、佳阳实业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿王某100000元;五、驳回王某其余诉讼请求。（二）本案主要争议法律问题1.商品房认购协议性质如何认定在审判实践中，法院在审理合同类纠纷时，涉案合同的性质如何认定便是首先要解决的问题。本案例中的认购协议，已经成为商品房交易过程中普遍存在的一种书面契约，具有其独特的法律地位。商品房认购协议法律性质的认定，直接影响到法律的适用，也会产生不同的法律后果。《买卖合同解释》第四条，明确规定了认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等性质为预约合同。《商品房买卖解释》第五条，又规定了上述认购协议，在条件具备时可以转化为商品房买卖合同。那么本案例中王某与佳阳公司签订的认购协议，是不是预约合同？佳阳公司又收取了王某的部分购房款，是否已条件具备，转化为商品房买卖合同？2.商品房认购协议效力如何认定《合同法》第五十二条，明确规定违反法律、法规的强制性规定的，合同无效。《商品房买卖解释》第二条，将房地产开发公司取得商品房预售许可证明，作为买卖双方签订的商品房买卖合同有效的强制性法律规定。本案例中，原告王某与被告佳阳公司在签订《认购协议》时，佳阳公司未取得商品房预售许可证明，该合同是否有效？3.商品房认购协议违约如何救济由于商品房认购协议在签订时本身就存在“法律或事实上的障碍”，其风险系数就远高于其他的合同，一旦出现违反认购协议的情况，当事人的合法权益就容易受到侵害。虽然在《合同法解释》中有个别条款对违约救济作出了规定，但是在实践操作过程中，还存在很大的争议。例如：对赔偿损失的范围如何确定？能不能要求强制签订买卖合同？等问题均没有作出明确的规定。本案中，原被告签订的《认购协议》被依法解除之后，关于王某主张的返还购房款、支付利息，一二审法院及被告佳阳公司均无异议。那么对于原告诉请的“可预见利益损失”是否应当予以赔偿？一、二审法院及当事人对此各持异议。三、本案争议焦点涉及法律问题分析本章主要就商品房认购协议性质的法律问题、商品房认购协议效力确认的法律问题、商品房认购协议违约救济的法律问题这三方面进行了分析。（一）商品房认购协议性质的法律分析1.商品房认购协议的基本认识首先，所谓商品房认购协议，指的就是房地产开发公司与房屋买受人，就买卖房屋的具体位置、面积大小、房屋价格以及其他相关事项，在签订正式的商品房预售合同或者商品房买卖合同之前，达成的一种书面合意。其次，商品房认购协议，是在不符合商品房销售条件这种环境下签订的，隐含很多不确定的因素和潜在风险，买卖双方随时都有可能面对自己合法权益受到损害的局面。但是，从开发商的角度来看，通过商品房认购协议的签订既可以动态掌握当下销售市场的真实情况，还可以借此对楼盘项目进行宣传推送，同时还可以缓解自己的建设资金压力；从商品房买受人的角度来看，通过商品房认购协议既可以抢先确定购买房屋的机会，又可以在供需矛盾尖锐的市场下，最大程度规避房价大幅上涨的风险。2.商品房认购协议性质的分析首先，意向声明说。这一种学说理论，认为商品房认购协议只是房地产开发公司与买受人在商品房买卖磋商过程中，对已经达成的部分买卖事项进行的一种记载，对其他还没有达成的有关买卖合同的内容，需要日后通过进一步的磋商，双方之间没有表达出要必须买卖的意思。商品房认购协议反映的只是买卖双方初步对商品房买卖行为达成的一种意向，而要达到签订正式买卖合同的要求，还必须通过更多的程序才能完成。因此，该种理论学说认为商品房认购协议，只是对买卖双方磋商过程进行书面的一种记载，体现的是当事人买卖商品房的一种意向，并不是我们所说的，具有法律性质的一种合同。其次，要约说。这一种理论学说认为，商品房认购协议是商品房的开发商针对具有购买商品房意向的买受人，发出的缔结买卖合同的要约。该协议的内容应当含有买卖房屋的位置、大小、面积及房屋价格，同时要满足《合同法》中关于合同基本要素的有关规定。具有购买商品房意向的买受人，基于对上述内容的思考，产生了对日后房屋的买卖行为一种信赖利益，所以，商品房认购协议属于一种要约。3.商品房认购协议性质的识别第一、商品房预约合同与商品房预售合同的区别。从签订时间上来看：商品房预售合同，是在商品房买卖需要约定的事项基本都可以明确确定的情况下，买卖双方才签订的。而商品房预约合同，是商品房买卖双方在进行磋商的过程中，对将来涉及的内容事项提前作出的一种规划。其次，从签订合同的目的来看：商品房预售合同，买卖双方签订的目的就是要实现合同标的物房屋的交付使用，而对商品房预约合同来说，将来在一定期限内签订正式的商品房买卖合同，就是其签订合同的目的。第二，商品房预约合同与商品房买卖合同的转化。收取购房款其内涵就是认购协议已经得到了双方实际履行，买受人履行了付款义务，开放商已经收取了相应的购房款。这里的“购房款”我们不能理解为全额购房款，还应当包含部分购房款。一般情况下，只要商品房认购协议只要具备了《销售办法》第16条规定的只要条款和内容，不需要再附加其他的履行条件，就可以直接认定为买卖合同。将此设为本约合同的一个构成条件，主要是考虑到有些情况下，虽然有些认购协议的内容已经十分详细和具体，但其真实意思表示，还是签订正式的买卖合同，为了便于实践过程中的区分预约和本约，也符合当下商品房交易市场的实际情况。4.本案商品房认购协议的性质认定第一、本案例中的认购协议，符合预约合同的法律特征。首先，从该认购协议的条款内容我们可以看出，王某与佳阳公司已经就买卖房屋的详细情况、价款问题、付款的形方式、双方的权利义务、交付时间等问题都进行了充分的磋商，并且达成了一致意见，同时双方当事人进行了签字确认，最终形成的《认购协议》体现的是买卖双方明确的意思合意，具备了预约合同的合意性。其次，该认购协议中关于甲乙双方权益条款约定的内容，就是为了保障原被告双方在达成的买卖合意基础上，将来顺利签订正式商品房买卖合同，而对原被告双方的权利义务进行了明确的规定，体现了预约合同的约束性。再次、该认购协议中，明确约定了买卖房屋的具体房号、房屋的面积、房屋价款、付款方式、交付时间，同时也清楚的表达了将来依照原被告双发签订正式商品房买卖合同的意思，体现了预约合同的确定性。最后，该认购协议中明确约定“待甲方取得商品房预售许可证后，乙方应在甲方通知的期限和地点，双方签订正式的《商品房买卖合同》”，表达了原被告双方在将来一定时间，签订正式买卖合同的意思，体现了出了预约合同的期限性。综上所述，本案中王某与佳阳公司签订的《认购协议》具备预约合同的基本特征，构成商品房预约合同。第二、本案例中的商品房认购协议，不具备转化为商品房买卖合同的条件。虽然，本案原被告签订的《认购协议》虽然已经对双方当事人的基本情况、商品房基本情况、商品房价款、付款方式、付款时间、交付时间、违约责任等情况作出了约定，佳阳公司也收取了王某的部分购房款，但是由于佳阳公司擅自变更了商品房的结构和面积，协议中约定的房屋基本情况发生了根本变化，存在实际履行中的障碍，需要当事人重新磋商。所以，本案中原被告双方签订的《认购协议》没有转化为商品房买卖合同。（二）商品房认购协议效力确认的法律分析1.商品房认购协议法律效力学说本文认为，应当采用该缔约说。在该学说下，双方当事人除了要履行诚信磋商的义务外，还要在不违反相关法律强制性规定的情况下，积极、努力促使其双方缔结本约合同，否则预约就失去了其应有的价值意义。首先，商品房认购协议的签订，在很大程度上是建立在双方彼此之间的相互信任基础之上的。那么商品房认购协议签订之后，合同双方基于彼此的信任就会产生一种合理的期望，对这种彼此的信任和合理的期望，法律就应当予以保护。其次，虽然该种学说的意义在于促使合同双方要尽最大的可能，达成本约合同的签订，但是并不是说就要求每份商品房认购协议的当事人都必须要缔结本约合同。因为在商品房认购协议签订之后，有可能出现一些不可预料的情况变化，继续签订本约合同如果显失公平的话，就有违商品房认购协议的根本目的。再次，该种学说最根本的目的就在于对商品房认购协议中善意磋商方利益的保护，同时也节约了社会资源，减少了合同双方的支出成本。2.本案商品房认购协议效力的认定第一，主体适格，本案认购协议的签订签订双方：佳阳公司系依法设立并取得相应证照和资质的独立法人，王某系具有完全民事行为能力的自然人，双方具有相应的主体权利。第二，内容确定、可行。佳阳公司与王某签订的《认购协议》内容包含了认购房屋的房号、房屋的面积、房屋的价格、付款方式时间等，虽然没有完全具备商品房买卖合同的详备程度，但其内容已相对非常明确。而且体现出了双方将来签订正式商品房买卖合同的目的，为了确保合同的顺利履行，对双方的权利、义务也进行了相应的约定。第三，意思表示真实。从认购协议约定的条款内容来看，已经对房屋的基本情况、价款等房屋买卖的相关内容达成了一致意见，同时也为保证将来顺利签订买卖合同目的的实现，设定了相应的权利义务，形成书面合同并进行了签字确定。佳阳公司与王某签订的《认购协议》的合同目的和合同内容，相互一致，意思表示真实。第四，没有违反法律、行政法规的强制性规定。商品房预售行政许可，针对的是商品房预售合同，也就是本约合同。而商品房认购协议是预约合同，两者之间是两个不同性质的独立合同。所以上述强制性规定不适用于商品房预约合同。综上所述，佳阳公司与王某签订的《认购协议》，合法有效。（三）商品房认购协议违约救济的法律分析本案中，王某在一二审主要争议赔偿请求有两个：一个是要求佳阳公司承担不超过已付房款一倍的赔偿责任，另一个就是要求佳阳公司赔偿因不能实现合同目的给原告造成的可预见利益。第一，佳阳公司是否应该承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。《商品房买卖解释》第八条，规定的是由于商品房出卖人恶意违反买卖双方之间的合同约定，导致合同被解除时，如何进行处理。其适用的前提条件是双方当事人之间已经签订了合法有效的商品房买卖合同，而本案中王某与佳阳公司签订的《认购协议》属于商品房预约合同，和商品房买卖合同是各自独立的两个合同，所以，王某的该项赔偿请求没有事实依据，一、二审法院均不予支持，不违反相关法律规定。第二，佳阳公司是否应当赔偿王某的“可预见利益损失”。首先，从《合同法》第113条的来看，佳阳公司在签订《认购协议》后，擅自改变了协议约定的房屋结构和面积、提高了销售价格、并且将协议约定的房号出卖给了第三人，导致合同最终目的无法实现，给王某造成了一定的损失，王某主张要求佳阳公司赔偿“可以获得的利益”符合上述法律规定。其次，该《认购协议》中，已经对争议房屋的面积、价格等都作出了明确具体的约定，随着房屋价格的上涨，对正式商品房买卖合同签订之后的利益已经提前得到了固定，佳阳公司违约导致该部分已经固定的利益随之丧失。同时，王某也失去了在同等条件下，重新和其他房地产开发公司签订合同的机会。最后，从利益平衡的角度来看，卓天公司已经将争议房屋出售给了案外人，并从中获取了更多的利益，而王某却因为本次交易机会的丧失，要想购买同样的房屋必须支出更多的金钱代价。该认购协议中违约的佳阳公司，如果王某的该部分损失不能获得赔偿，就会出现违约者获利，而守约者受损的不正常现象，既有违立法的目的，也显失最基本的公平正义。所以，王某的该部分诉请，应当获得支持。四、完善商品房认购制度的法律建议本章主要从以下方面提出了完善商品房认购制度的法律建议：明确商品房认购制度的法律地位；明确《商品房买卖解释》部分条款的适用标准；明确商品房认购协议的救济方式。（一）明确商品房认购制度的法律地位1.在《民法典》、《合同法》中增加商品房认购制度建议在《民法典》编纂过程中或者《合同法》的完善过程中增加商品房认购制度立法，对商品房认购协议的性质、商品房认购协议的构成要件、商品房认购协议的适用范围、商品房认购协议的法律效力、商品房认购协议的违约救济等方面，进行系统的设计和规范，明确商品房认购协议的法律地位。2.在《商品房销售管理办法》中增加商品房认购制度《商品房销售管理办法》自2001年6月1日开始实施以来，充分发挥了其保护商品房买受人合法权益和规范商品房交易市场的积极作用。在对《民法典》、《合同法》增加商品房认购协议制度的同时，也应当对《销售办法》进行必要的完善。增加对商品房商品房认购协议的管理内容，对商品房认购协议的适用范围、适用条件、签约时间阶段等情况予以规范，同时进一步明确商品房商品房认购协议应当具备的核心条款内容。虽然住建部在，建房[2010]50号《关于进一步加强房地市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》中，对未取得商品房预售许可证明之前的“认购”方式进行了禁止，但是“认购协议”已经获得了其在交易市场的存在空间，于其“禁而不止”不如“规范引导”，对上述《通知》中的内容予以甄别取舍，部分制度和建议也可以通过《销售办法》予以进一步明确。从而达到部门规章和法律规定的有效统一，避免两者在适用过程中的冲突出现。（二）明确《商品房买卖解释》部分条款的适用标准1.明确第二条的适用标准商品房预售许可，该项行政许可制度自实施以来，在对房地产交易市场的规范管理方面发挥了积极的作用。《商品房买卖解释》以强制性规定的形式，明确规定了对该项制度违反的法律后果，一方面是为了对房地产开放公司的商品房预售行为进行了明确的规范和限制，另一个更重要的方面就是为了对处于弱势地位的买受人的合法权益进行保护。积极办理并取得商品房预售许可证明，是法律法规对房地产开发公司设定的强制性义务。因为该项义务未履行而产生的不利法律后果，自然就应当由出卖人自行承担，而不能由买受人来承担由此带来的不利后果，更不能对买受人的合法利益造成损害，否则就背离了立法目的。因此为了避免该条规定在审判实践适用中，出现法律效果和社会效果相背离的局面，本文建议：该条司法解释应当明确，在出现该条规定情形下，确认无效的请求权，应当限定在由商品房买受人来启动和行使。也就是说，“买受人主张无效的，人民法院应予支持”。2.明确第五条的适用标准从《商品房买卖解释》第五条规定的内容来看，首先从法律上承认了商品房商品房预约合同可以转化为，商品房买卖合同。其次，要认定当事人之间签订的认购协议是不是商品房买卖合同，应当具备的两个条件：具备《销售办法》16条规定的主要内容和房地产开发公司已收取了房屋价款。这两个方面的条件看似简单，但在实践操作过程中却存在不同的认识和理解。首先，关于应当具备的“主要内容”的理解。对此有的学者认为：就是要求商品房认购协议的内容要包含《销售办法》第十六条规定的13个方面的所有内容。也有学者理解为：只要认购协议具备了上诉13个方面中的“（1）、（2）、（4）”三个方面的内容，即只要约定了双方当事人的基本情况、房屋的基本情况以及房屋价款、收付款内容，就视为具备了商品房买卖合同的主要内容，其他内容都可以通过一些法律规定或者行业惯例进行确定。本文对上述两种观点均不予赞同：本条法律规定将该条件作为认定商品房买卖合同条件，其目的就在于保障本约商品房买卖合同能得以顺利履行。《商品房买卖解释》第十四条、第十七条、第十八条分别针对商品房买卖合同中双方当事人没有约定“面积差异的处理方式”、“办理产权登记的有关事项”、“违约责任”的情况下，发生争议如何解决和处理的问题。也就是说，商品房买卖合同的成立并不是要同时具备《销售办法》第十六条规定的所有条款内容，即上述部分内容的缺失，并不会对商品房买卖合同的履行造成实质上的阻碍。但是，如果仅仅只要认购协议具备了上诉13个方面中的“（1）、（2）、（4）”三个方面的内容，就认为具备了买卖合同的主要内容，可以转化为本约，商品房认购协议就失去了存在的意义。因为商品房认购协议，就是由于存在法律或事实上的障碍，为了保证将来顺利签订本约合同而达成的契约。如果“法律或事实上的障碍”还没有消除或解决，就轻易认定转化为本约合同，不仅不利于交易机会的固定，还会导致“合同无效”等新纠纷的出现。所以，本文认为“主要内容”应当在具备《销售办法》第16条中的（1）、（2）、（4）、三个方面内容的同时，还应当同时具备“法律或者事实上的障碍已经消除”这个条件，也就是说在商品房买卖合同中应当明确的权利义务都可以确定，否则会导致商品房买卖合同出现不能实际履行的新问题。由于商品房认购协议，在目前商品房买卖交易实践中，不同地区之间、甚至同一地区内，认购协议无论是从名称来看，还是从内容和形式来看，都是以五花八门的形式存在。商品房认购协议的性质也因其约定的内容不同而有所不同，有的是商品房认购协议性质，有的又转化为本约合同性质，而商品房认购协议性质的不同，引起的法律结果亦不相同。《销售办法》第16条以列举的形式规定了13项商品房买卖合同应当明确的主要内容，到底具备哪几项就达到了《商品房买卖解释》第五条要求的“主要内容”的标准，没有明确的规定。而是否已具备商品房买卖合同的主要内容，又恰恰是判断一个商品房认购协议到底是商品房认购协议还是本约合同的决定性因素。加之商品房商品房认购协议和本约合同，约定内容上本身就存在一定的重合，审判实践中就很难把握判别标准，裁判结果的差异性也较大。因此，本文建议：对本条司法解释规定的，“具备商品房买卖合同的主要内容”应当以“明示列举+履行障碍已经消除”的方式进行规定。（三）明确商品房认购协议的救济方式1.明确强制缔约的适用关于认购协议，能不能强制双方当事人缔结本约合同的问题，其实在《买卖合同司法解释》出台时，《征求意见稿》第十稿中已经进了初步尝试，但在最终定稿时没有采用。本文认为，应当通过司法解释等形式，明确强制缔约的适用。理由是：第一，《合同法》第110条规定了非金钱债务的违约责任，债权人可以行使合同履行请求权。那么，在认购协议中，一方构成违约，不履行签订本约合同的义务，守约方同理也可以要求采用强制签订本约合同的救济方式。第二、对认购协议中没有确定的一些条款，在后期磋商过程中一方当事人采用消极拖延或着故意不做出明确意思表示的，也可以通过现有法律规定，或者行业惯例等方式对本约合同进行补充和完善。第三、“强制履行”在某种程度上而言，其实不存在应不应该“强制”的问题，而是一个强制到什么程度问题。在明确强制缔约适用时，必须对一些排除适用情形予以明确。第四、大陆法系中的德国、日本以及我国台湾地区，在立法中均采用了此种违约救济形式。我国作为大陆法系国家，也应当予以借鉴和参考。2.明确损害赔偿的范围《买卖合同解释》司法解释起草小组的观点认为：商品房认购协议的损害赔偿范围应当以信赖利益为限，商品房认购协议不存在可得利益损失。但是根据我国目前合同法理论共识，信赖利益包括包括两个方面，一方面是所受损失，另一方面是所失利益。所谓“所受损失”指的就是为了签订商品房认购协议和为了准备签订本约合同所发生及支出的费用，这些费用都是直接损失，确定起来比较容易。而所谓“所失利益”指的就是因违反商品房认购协议导致本约合同不能缔结，而失去了签订本约合同这个机会所造成的损失。本文认为，当商品房认购协议的内容已经明确约定了本约合同的标的物、标的物的价款等内容时，相当于本约合同签订后期待获得利益已经提