(10)一、刑法概论刑法概论

刑法学总论本门课程考核方式期末考试70%辅助学习资料: 1.法条:《刑法一本通》（第15版），李立众编写，法律出版社出版人手一册。2.刑法习题册，中国人民大学出版社出版，配套进行练习。3.司考真题:学法网、司法部网站都有，没事儿就练。4.其他参考书籍:张明楷:刑法的私塾、刑法格言的展开陈兴良:刑法总论精释刑法的学习方法处理好法条与法理的关系处理好总则与分则的关系处理好规范与案例的关系目录刑法的概念01刑法的性质02刑法的功能和任务03刑法的制定和完善04刑法的体系和解释05刑法学0601刑法的概念一、刑法的概念（一）刑法的概念刑法是关于犯罪和刑罚的法律 在中国古代,刑通于“型”,这是其本来的含义,指铸造器物的模子将其引申,有典范、示范的意思后又进一步引申为法、法律的意思。清末沈家本修律时,聘请日本刑法学家冈田朝太郎为修律顾问,引进西方法律制度后,刑法成为现代意义上的部门法。中国、日本、德国等国将其称为“刑法”、“刑罚法”,这种称呼强调其规范的含义,强调其“刑”的内容,将刑法作为一种制裁手段英美法系国家多将其称为犯罪法,这种说法强调刑法的事实含义,强调其“罪”的内容,将刑法作为一种规范安排（二）刑法的地位刑法从属性说:刑法不是独立的法律部门，而是用刑罚来制裁违反其他法律的行为的法律，仅仅只具有用刑罚来加强其他部门法的制裁措施的作用刑法独立性说:当刑法加强某一禁止性命令的强制力量时，事实上已经将原有的规范改造为新的法律规范，这就是刑法规范。其他法律规范对于刑法具有一定的参考作用，但并不当然是刑法规范。所以，刑法是一个独立的法律部门，虽然它基本上属于制裁性规范。（三）刑法的属性公法司法法实体法（四）刑法的分类刑法典1979年7月1日,《中华人民共和国刑法》在第五届全国人民代表大会第二次会议上获得一致通过,7月6日正式公布,1980年1月1日起施行。1997年3月14日,八届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国刑法(修订草案)》；同日,以《中华人民共和国国家主席令》第83号予以公布。新刑法典自1997年10月1日起施行。刑法修正案注:我国现行刑法是1997年颁布，经过九次刑法修正案的《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订，新刑法生效后，立法机关先后颁布11个刑法修正案。1．1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》（一）2．2001年8月31日《中华人民共和国刑法修正案》（二）3．2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》（三）4．2002年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》（四）5．2005年2月28日《中华人民共和国刑法修正案》（五）6．2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案》（六）7、2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案》（七）8、2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案》（八）9、2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案》（九）10、2017年11月4日《中华人民共和国刑法修正案》（十）11.2020年12月26日《中华人民共和国刑法修正案》（十一）单行刑法 单行刑法,是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。 1979年旧刑法实施之后、1997年新刑法实施之前,立法机关一共颁布过24个单行刑法。 新刑法实施之后,全国人大常委会又通过了一个单行刑法,即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。附属刑法 附属刑法指全国人民代表大会及其常务委员会通过的非刑事法律中所包含的有关犯罪、刑事责任和刑罚的条款。 旧刑法典适用期间,立法机关共颁布了130余个附属刑法条文。新刑法生效后,这些附属刑法条文均已被吸收到刑法典之中。目前我国没有典型的附属刑法。02刑法的性质刑法的性质刑法的阶级性质刑法的法律性质刑法的法律性质1、调整对象的广泛性民法、行政法、刑法调整的社会关系的范围大小是不同的。2、调整方式的强制性犯罪构成、刑事责任和刑罚只能由国家立法机关制定3、调整手段的严厉性刑法的调整手段的严厉性体现在刑罚上，刑罚包括财产刑、自由刑、生命刑。4.谦抑性刑法的谦抑性 因为刑罚本身是一种恶，会给人带来痛苦，因此一定要严格的限定在一定的范围内，只能对严重危害社会的行为适用刑罚，在必要限度内适用刑罚谦抑性包含以下含义:（1）刑法的不完整性 刑法不能制裁一切违法行为，不能介入到国民生活的每一个方面，应当严格区分犯罪和一般违法行为；也应该把刑事违法行为和违反道德的行为区别开来。（2）刑法的补充性刑法是保护法益的最后手段,只有用其他法律不能更好地保护法益时,才能用刑法手段去制裁该种违法行为。（3）刑法的宽容性即使出现了犯罪行为,但如果从维持社会的角度看缺乏适用刑法的必要性,就不能处罚该行为。03刑法的功能和任务（一）刑法的功能1.行为规制功能 命令、禁止行为人不可为2.社会保护功能通过对犯罪行为的制裁而保护法益,维持正常的社会秩序。※3.人权保障功能 保障无辜者不受刑法追究,保障犯罪人不受法外追究,对国家的刑事追究权力予以适当限制,以保障公民合法权利不受国家非法侵犯。【佘祥林案】(二）刑法的任务《刑法》第二条:中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。“惩罚犯罪、保护人民”04刑法的制定和完善1949年新中国成立后很长时间没有颁布刑法典,只通过了三个单行刑法,即建国初颁布的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《惩治贪污罪条例》。 1979年7月1日,《中华人民共和国刑法》在第五届全国人民代表大会第二次会议上获得一致通过,7月6日正式公布,1980年1月1日起施行。 1997年3月14日,八届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国刑法(修订草案)》；同日,以《中华人民共和国国家主席令》第83号予以公布。新刑法典自1997年10月1日起施行。79刑法修改的原因79刑法不能适应改革开放之后的需要。由于字数过少,分则条文中大量使用了简单罪状,导致其意义不够明确,给司法适用带来了较大困难。一些重要规定未能贯彻现代法治理念。先后颁布了24个单行刑法和130多个附属刑法,使刑法分则的适用更加困难。79刑法第160条:聚众斗殴、寻衅闹事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役和管制,流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑79刑法第79条规定本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。1997年3月14日通过了现行刑法97刑法共489条,7万多字。05刑法的体系和解释款·第五十六条 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。项第五十四条 剥夺政治权利是剥夺下列权利:（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。（二）刑法的解释1.刑法解释的含义对刑法规范含义的阐明2.刑法解释的必要性1、刑法规范的高度概括性、抽象性；2、语言的多义性；3.刑法的稳定性与社会的发展性。刑法解释的立场（1）主观解释和客观解释主观解释:探究立法者的原意客观解释:立法者的原意是子虚乌有的假设，没有必要拘泥于立法原意，完全可以根据客观生活的实际需要去进行解释。例如:刑法286条:破坏计算机信息系统罪（2）形式解释和实质解释形式解释：探究语言的形式界限实质解释：探究条文背后的法律精神来解释 例如：抢劫罪的法定刑升格条件：冒充军警人员抢劫，要按照10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑处罚，那么真警察、真军人抢劫该如何量刑？双性人、变性人被强奸能否给行为人定强奸罪？4.刑法解释的分类（1）根据解释的效力划分立法解释全国人大及其常委会有权解释司法解释最高法、最高检学理解释（无权解释）专家、学者立法解释:立法解释是立法者行使立法权的一种方式，其目的不在于对刑法条文进行修正，不在于修改、废除原有条文或增加新的条文，而在于使现有刑法规定的含义更加明确、更加清楚司法解释:最高人民法院对于审判工作中具体应用法律问题进行解释，最高人民检察院对于检察工作中具体应用法律问题进行解释。司法解释和指导性案例《最高人民法院公报》《刑事审判参考》《人民法院案例选》《中国审判案例要览》2010年11月26日最高法院出台:《关于案例指导工作的规定》《中华人民共和国刑法释义》第116条:【破坏交通工具罪】故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全的行为《中华人民共和国刑法释义》第180条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。（2）根据解释的方法划分文理解释 对法律条文的字义,从文理上进行解释论理解释当然解释:举轻以明重、举重以明轻扩张解释:在语言的核心含义之外，发散范围之内所作的解释。限制解释:在语言的核心含义之内进行缩小李某组织同性卖淫案 2003年1月至8月，被告人李某为营利，先后与刘某、冷某等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。《管理制度》规定:“公关人员”台费每次80元，包间费每人50元（由客人付），包房过夜费每人100元；最低出场费每人200元，客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟，“公关人员”可索要出场费并交纳80元；客人投诉某一“公关人员”超过3次，除对该人员罚款外，还立即除名；“公关人员”上岗前需交纳管理费200元和身份证原件，上岗后需交纳押金300元；符合管理规定，离店时押金全部退还；离店需提前1515天书面申请，否则不退押金；“公关人员”上岗前须经检查、培训，服务前自备用具；必须服从领导，外出30分钟必须向经理请假，经经理或管理人员同意后方可外出，违者罚款80元；出场后，次日下午2:00前必须报到，每天下午2:00、晚7:30、夜3:00点名，点名不到罚款80元，等等。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。讨论李某组织同性卖淫是否构成组织卖淫罪？法院判决 李某以营利为目的,通过招募的手段,控制多人从事卖淫活动,其行为已构成组织卖淫罪,依法应予惩处。原审判决认定李某的犯罪事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确。李某提出“组织同性卖淫不构成犯罪及量刑过重”的上诉理由及辩护人提出的“社会危害性较小、归案后认罪态度好,愿意交纳罚金,请求二审法院对其从轻判处