《对赌协议的成立要件和分类综述》4800字

对赌协议的成立要件和分类综述目录TOC\o"1-2"\h\u24930对赌协议的成立要件和分类综述 1134271.1对赌协议的概念 1264221.2对赌协议的成立要件 1143302.1.1不违反法律、法规的强制性规定 29521.2.2不违背公序良俗 2150531.2.3主体意思表示真实 223801.2.4行为人具有相应的民事行为能力 2149851.3对赌协议的分类 3104562.3.1股权类对赌协议的分类 339092.3.2常见对赌协议的法律分类 51.1对赌协议的概念对赌协议，又名为估值调整机制，其本质上属于期权的一种，也是私募股权投资中常用的一种价值调整机制与合同安排。对赌协议是通过相应条款的设立来保护投资人相关利益。徐阳.对赌协议的法律问题研究[J].广西质量监督导报,2020(05):248-247：他是收买方（包括注资者）和接受资金注入方（包括融资方）在签订并购协议或融资协议是，将未来某种难以确认的情形进行约定。若可以成就约定的条款，融资方则能够执行某种权利；若没有办法成就约定的条款，则注资者可以执行某种权利。因此，对赌协议其实是某种期权的方式。近几年来，随着民商法的完善、民法典的颁布，对赌协议也越来越能被大众所接纳并采用，国内对于对赌协议的法律效力的理论研究也应该更加深入。学界对于对赌协议的探讨也越加激烈，简单来讲，对赌协议的法律效力依据其合同的性质，可以以是否违反法律法规的禁止性规定等条件分为有效和无效两种徐阳.对赌协议的法律问题研究[J].广西质量监督导报,2020(05):248-247：他是收买方（包括注资者）和接受资金注入方（包括融资方）在签订并购协议或融资协议是，将未来某种难以确认的情形进行约定。1.2对赌协议的成立要件对赌协议本质上为民事合同，由民法调整。对赌协议本质上属于无名合同。依据《民法典》第143条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。依据《民法典》第143条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。2.1.1不违反法律、法规的强制性规定不违反法律、法规的规定所指既包括对赌协议的内容不能违反，也包括对赌协议的形式上也不能违反。只要其中之一违反，则对赌协议无效。依据《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。1.2.2不违背公序良俗公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗作为一个法律原则，其在民法上的应用可宽可窄，能够有效的填补法律尚未来得及规定的空白区域，作为兜底条款。1.2.3主体意思表示真实合同的签订实质上为合同双方依据法律法规规定的程序，进行充分的洽谈与商讨，订立相应的协议，创立合同关系的法律行为。根据《民法典》合同编的规定中关于合同的构成要件，双方应当对协议中的主条款在充分的洽谈与商讨后，双方想法达到高度一致。并且在合同签订的过程中,合同双方当事人不能使用欺诈、胁迫等方法订立合同，不得把自己的意志强加给对方。当事人双方订立合同必须经过要约、承诺的阶段，没有要约和承诺就不可能订立合同。1.2.4行为人具有相应的民事行为能力依据《民法典》的相关规定，限制民事行为能力人与民事行为能力人所实施的民事法律行为的法律效力大致分为以下几种：一、无民事行为能力人独立实施的民事法律行为无效；二、限制民事行为能力人实施的纯获利的民事法律行为有效；三、限制民事行为能力人所实施的与其意思能力相适应的民事法律行为有效；四、限制民事行为能力人所实施的与其意思能力不相适应的单方民事法律行为无效；五、限制民事行为能力人所实施的与其意思能力不相适应的双方民事法律行为效力待定。完全民事行为能力人所实施的民事法律行为的效力需要具体问题具体分析，大致分为有效的民事法律行为；无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为四种。在对赌协议中，债权人并不是对赌协议的当事人，依据民商法中对合同相对性的相关规定，债权人并不能直接就对赌协议向债务人提起诉讼。债权人在合同中处于劣势地位。根据最高法院判例和九民会议纪要，对赌协议的有效情形分为两种，分别是当事人双方皆为股东时对赌协议有效，双方当事人为股东和公司时对赌协议无效。依据依据《民法典》第143条中第三条的规定：主体具有与其意思表示相对应的民事行为能力.依据《民法典》第143条中第三条的规定：主体具有与其意思表示相对应的民事行为能力.2.3对赌协议的分类“古往今来，我国关于对赌协议的法律效力的态度一直在不断变化。从一开始在海富投资诉甘肃世恒对赌协议案”中认定的对赌协议无效，到2020年公布的九民会议纪要中认为：没有效力的情形是股东同企业间签订的对赌合同无效，已经有了很大的发展。为了提高合同的有效性，鼓励商事交易，我国已经大大降低了合同成立的标准。对赌协议可以依据不同的标准及其性质进行分类。2.3.1股权类对赌协议的分类对赌协议其本质属性就是期权的形式之一。他通过对条款的设置来有效地保护投资人的利益。在国外投资者投资国内企业的众多实例中笔者发现，对赌协议已经初步开始被应用。它的主要内容为在订立并购(或者融资)协议时,对于未来某种难以预知的情形进行的某种商定。股权对赌协议大致可以分成五类：股权调整型对赌协议、现金补偿型对赌协议、股权稀释型对赌协议、股权回购型对赌协议和股权激励型对赌协议。股权调整型对赌协议股权调整型对赌协议是指以目标公司是否能够实现对赌协议规定的业绩标准为内容，以股权为对赌对象，每当约定达成的时候，投资者则就可以继续拥有他手中所持有的股份。从而获得利润；每当约定无法达到的时候，融资方则必须以超过原始价格的价格回购投资方手中持有的目标公司股权或者做出与之相对应的补偿，二、现金补偿型对赌协议现金补偿型对赌协议是指如果目标公司无法实现对赌协议规定的目标业绩时，目标公司的实际控制人就要向私募股权机构支付一定金额的现金补偿，也就无需调整双方的股权比例。三、股权稀释型对赌协议股权稀释式对赌协议主要是广泛泛指在交易过程中，对赌主体间依据双方当事人之间签订的对赌协议之中约定的合作条款，也即每当企业约定的绩效和目标难以被被投入资金的目标企业所达成时，目标企业的实际控制者就应当理解并且同意采用极低的价钱把自己给目标企业所供的增发的部分股权转让给注入资金机构，从而可以达到通过降低自己为目标公司中实际控制者所持有的股权比例来提高自己为目的，并且得以提高私募股权机构在目标公司内部占据的股权比重。股权稀释式对赌协议的典型案例为：中国太子奶控股有限公司在引入英联、摩根士丹利、高盛等风投时签订对赌协议的约定：在收到七千三百万美元注资后的前三年，若太子奶集团的业绩增长超过百分之五十，就可以调整对方股权；若完不成百分之三十的业绩增长，太子奶集团的创办人李纯即将会失去对股权的控制。四、股权回购型对赌协议股权回购式对赌协议是以股权为对赌标的，当目标公司无法满足在对赌协议中签订的条款中规定的业绩目标时，目标公司的实际控股人则必须以私募股权投资机构所投资的投资款和当事人双方所约定的固定回报的价格购回他所持有的全部股份。股权回购式对赌协议的典型案例为隆鑫动力所签订的对赌协议中的部分条款：根据其对赌协议中部分条款的要求，若在2013年6月30日之前，隆鑫工业依旧无法达到双方所约定的合格上市的要求，或者隆鑫控股无法按约定遵守一系列相关的交易文件致使隆鑫工业受到重大影响或者重大打击或者有其他对于投资方利益的不利影响出现，以上所述的投资方有权要求隆鑫工业必须以合法途径回购股权，使受让方持有全部隆鑫工业的股权。五、股权激励型对赌协议股权激励式对赌协议，也就是在目标企业无法实现签订的对赌合同中双方当事人商定的业绩增长目标时，目标企业的实际控制者就需要用免费或者象征性的股票低价出让其所持有的部分股权给公司的管理阶层。股权回购式对赌协议有一个经典案例，即蒙牛乳业的对赌案。2003年10月,以摩根士丹利为代表的一众投资企业为蒙牛乳业注资。在这之后，以摩根士丹利为代表的一众投资企业就逐渐变成了蒙牛乳业的实际控制者。在此期间，以摩根士丹利为代表的一众投资企业为了能够使得预期增长的目的可以被实现，拟定了以业绩增长为作为标的为代表条款的对赌协议，蒙牛乳业的管理者也在之后签订了合同。在对赌协议中，主要的对赌条款为：蒙牛乳业和以摩根士丹利为代表的一众投资企业商定：蒙牛企业的年增长率至少需要达到百分之五十或者更高，如果蒙牛公司无法在2003年至2006年期间实现该目标，蒙牛公司的管理层则为输方，必须按照约定将约60,000,000至70,000,000股的蒙牛乳业上市公司的股份以免费或者象征性的股票低价出让其所持有的部分股权给以摩根士丹利为代表的一众投资企业；若蒙牛公司的业绩增长达到目标即条件被成就，蒙牛公司即为赢方，可以得到以摩根士丹利为代表的一众投资企业机构所承诺的股份，以免费或者象征性的股票低价出让至蒙牛企业的管理者名下。蒙牛案例是我国国内为数不多，使用对赌协议对赌成功的案例，同时也是使用对赌协议进行商事合作的典型之一。蒙牛乳业和以摩根士丹利为代表的一众投资企业订立的以蒙牛乳业的年增长率为对赌目的，以蒙牛集团的股份为对赌客体的对赌协议。也是在中国早期时间，为数不多的对赌成功的典型案例。2.3.2常见对赌协议的法律分类一、按照投资方式的不同，分为基于增资的对赌和基于股权转让的对赌。基于增资的对赌协议有效的前提为对赌的主体是融资企业股东和投资人，而不能是融资企业它自己，并且对赌协议的内容不得包含损害融资企业利益的条款。对赌协议的客体一般为融资企业业绩、上市等条件，甚至可以是融资企业高管人员的在职行为。一般来说，对赌协议客体涉及上市的，因上市的条件之一是要求股权清晰，所以该类的对赌条款都大致要求融资企业上市。在股权转让的基础上签订的对赌合同，其本质是指若对赌合同被成就，注资方就需要按照商定的条款向融资企业的管理者们使用免费或者象征式的低价转让一定的股份，若对赌条款未被成就,则与之相反,也就是由融资企业的管理者们转让一定的股份给注资方。注资方们在注入了定量的金额之后，自然而然的就拥有了融资企业股东的身份，融资企业的管理者们大致上都为企业的原始股东，反之则不具备将股权出让给注资方的条件。但是由于股份公司的资合性,相比于有限公司来说，在出让股份时，股份有限公司的股东们更加具备一定的自由选择余地。为了保护股份公司的利益，防止股东的投机行为，《公司法》对此也做了相应的限制：特定的股东必须遵守股份锁定期间的相关规定，也即在相应的期限内股东们不能转让手中持有的公司股份。二、按照对赌主体的不同分为：投资方与目标企业大股东、实际控制人对赌和投资方与目标企业的对赌。投资方与对赌协议另一方当事人即持有目标企业的较多股份的股东或者拥有目标企业实际控制权的管理者所签订的对赌协议在司法实践的应用之中，通常在没有法定条款规定的情况下，基本都被认定为有效，也即投资人要求股东、实际控股人回购并且补偿或者赔偿损失的行为是可行的。但能否要求目标公司回购在司法实践中争议较大。从商事角度来分析，依据相关法律规定股东不得抽逃出资和股份公司可以自愿选择是否回购股份的相关规定，目标公司在回购自己的股份时可能存在有的股东抽逃出资的嫌疑或者违反《民法典》中关于股份公司是否可以回收股份的规定，从而导致对赌协议在实践中可能无法履行。即假设目标公司按照对赌协议中的约定将股份全部购回，目标公司应当按照法律做相应的减资处理，如果未按照约定减资，投资方则无法要求公司回购股份并且赔偿或补偿损失。但是如果做了相应的减资，就有可能会侵害到债权人的相关权益；但是从民法的角度来分析，该对赌协议是经过当事人双方充分磋商后，属于自愿达成，并且具有真实的意思表示，所以应当认定其合法有效。三、按照对赌标的的不同分为：“赌业绩”、“赌上市”和其他对赌。以业绩为对赌的条件指，将对赌协议当事人双方之一的年增长率或者收益为标的，如果能够达到双方当事人在对赌协议中制定的目标，则由输方按照约定履行承诺，如果未能达到双方当事人在对赌协议中制定的目标，则由另一方承担后果；或者将该公司在某个时间段内是否能在某个国家上市作为对赌协议的条件即对赌标的，如果能够达到双方当事人在对赌协议中制定的目标，则由输方按照约定履行承