《胁迫与欺诈并存的索财行为的罪名认定探析综述》3400字

胁迫与欺诈并存的索财行为的罪名认定分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u24553胁迫与欺诈并存的索财行为的罪名认定分析综述 130521一、恶意投诉行为在实践中的定性问题 12708（一）私力救济的投诉与恶意投诉的区分 15774（二）恶意投诉的定性 127306二、胁迫与欺诈并存的索财行为定性的观点梳理 226537（一）独立定性说 28290（二）竞合说 321508（三）具体分析说 36378三、对代表学说的评析及本文观点 332584（一）观点评析 328588（二）本文观点 4一、恶意投诉行为在实践中的定性问题（一）私力救济的投诉与恶意投诉的区分在现实生活中，人们的生活方式在逐渐发生转变，网上购物、点外卖的行为数量激增，相应的也会造成部分消费者因对所购买的物品或服务不满意而进行的投诉。如果其并非想牟取不当利益，而是本着维护自身合法权益的目的进行投诉，则属于私力救济的普通投诉，而非恶意投诉。但是，如果行为人故意制造可以投诉的事端，凭借虚假理由对商家进行投诉进而索要钱款，或者实际并未投诉但虚构“证据”假装已经投诉，向被害人索要钱财，这类行为被称为恶意投诉，触犯了刑法。（二）恶意投诉的定性在司法实践中存在诸多胁迫与欺诈并存的索财行为，如浙江省陶某事先购买部分淘宝账号，伙同他人在淘宝上搜索含有“第一”“最”等极限词描述的商品，找到其店铺，由陶某购买商品后申请退款，再由其他行为人向淘宝官方投诉，附上已向当地市场监督管理局投诉的图片（投诉的图片系其利用Photoshop等软件制作的虚假图片），并留下联系方式。待被“投诉”卖家联系行为人后，由陶某与卖家沟通，威胁卖家要想撤销投诉，必须支付费用，卖家由于担心自己店铺投诉率会因此提高，以及很可能被市场监督管理部门处罚，被迫向陶某交付其索要的钱款。该行为扰乱淘宝网的正常经营秩序，社会影响恶劣。浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2019)浙0402刑初167号刑事判决书。在前述案件中，被“投诉”的商家因受到行为人的欺骗，害怕店铺投诉率升高影响产品销量、担心受处罚，为了让行为人撤销投诉而处分财产，最终法院将此认定以敲诈勒索罪。浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2019)浙0402刑初167号刑事判决书。笔者认为，该案判决存在不合理之处，本案属于财产犯罪，此点毫无疑问。但法院在罪名的认定过程中，仅考虑到行为人采用了威胁、要挟的手段，使得被害人产生恐惧心理进而对其进索要财产，而忽略了行为人是使用伪造的投诉图片、被害人也可能同时由于受到欺骗而产生错误认识处分财产，欺诈行为没有被评价，片面的裁决不利于同类型案件裁判规则的构建。参见李世阳：《网络索财案件的刑法分析》，载《中国法律评论》2020年第1期，第134-143页。由此引出一个问题，如果行为人事实上没有投诉，但向被害人谎称已投诉并附上伪造的照片，进而索要财物的，这种行为应认定为敲诈勒索行为还是诈骗行为，也即胁迫与欺诈并存的索财行为应当如何定性。参见李世阳：《网络索财案件的刑法分析》，载《中国法律评论》2020年第1期，第134-143页。二、胁迫与欺诈并存的索财行为定性的观点梳理 为在司法实践中更准确地对上述类型网络敲诈勒索犯罪进行认定，需要正确理解敲诈勒索罪与诈骗罪的关系。两罪均会使被害人出现有瑕疵的意志，行为人因此而取得财产，即两罪均有“诈”的成分，且犯罪对象有重合，均既包括公私财产，也包括财产性利益。但两罪还是有诸多区别，其中最根本的区别是行为方式的不同，敲诈勒索罪的行为方式主要为威胁、要挟，被害人更多的是被迫交付财物，而诈骗罪的行为人则是采用虚构事实、隐瞒真相的方式，被害人产生认识错误而“主动”交付财物。参见刘叔德：《敲诈勒索罪判解研究》，人民法院出版社2005参见刘叔德：《敲诈勒索罪判解研究》，人民法院出版社2005年版，第213-214页。由此可见，行为人实施犯罪行为如果只具有欺诈或胁迫中的一种性质，可以直接认定，但如果网络敲诈勒索犯罪的行为人同时采用威胁、要挟的手段和欺骗的手段，也即索财行为同时具有胁迫和欺诈双重性质应当如何定性，刑法理论界具有代表性的学说有独立定性说、竞合说以及具体分析说。独立定性说该说认为，行为人若同时采用兼具胁迫和欺诈两种性质的手段，但被害人处分财产是因为恐惧心理，那么就只能认定为敲诈勒索罪，而如果被害人处分财产是由于被欺骗，那么只认定为诈骗罪。参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法制出版社2013年版，第238页。如果欺骗手段是为了支撑行为人的胁迫行为，也即欺骗只是作为实现威胁、要挟手段的组成部分，就不存在独立的欺骗行为，也应当认定为敲诈勒索罪。在独立定性说中，上述行为构成敲诈勒索罪的说法占据主导。参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法制出版社2013年版，第238页。（二）竞合说该说主张两罪在具体的行为方式上存在一定的竞合，主张这一学说的学者当中，有些主张根据想象竞合的原则认定，认为索财行为同时具有两种性质，应当认定为两罪的想象竞合；参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第119-123页。参见徐成：《刘某等敲诈勒索罪案—欺骗与胁迫并存的索财行为定性》，载《中国检察官》2016年第18期，第66-73页。（三）具体分析说该说认为应当具体情况具体分析，但不同的学者也有不同的观点，主要有根据行为本身的效果为标准分析如果威胁、要挟手段与欺骗手段二者的作用是互相独立的，被害人财产处分既是遭受精神强制的结果，同时也是受到欺骗的结果，就是一个行为同时具有胁迫性质和欺骗性质，这一行为应成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合；如果欺骗仅仅是服务于恶害加强，而不具备独立的不法效果，那么这一索财行为应当被认定为敲诈勒索罪。参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第415页。、根据行为内容的性质进行区分如果同时实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容在性质和数额上都能为索财行为提供依据，且欺骗行为的欺骗性很高，足以使人相信，对于促使被害人处分财产具有决定意义的是欺骗行为，即行为人以骗为主，应认定为诈骗罪；但如果胁迫行为对被害人处分财产产生决定性作用，便认定为敲诈勒索罪。欺骗性越强，使用胁迫行为的必要性就越低，反之则越高。参见邹兵建：《欺骗并胁迫而索财行为之定性研究》，载《南都学坛》2014年第5期，第70-78页。以及根据被害人处分财产时的心理状态区分三种分歧。如果威胁、要挟手段与欺骗手段二者的作用是互相独立的，被害人财产处分既是遭受精神强制的结果，同时也是受到欺骗的结果，就是一个行为同时具有胁迫性质和欺骗性质，这一行为应成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合；如果欺骗仅仅是服务于恶害加强，而不具备独立的不法效果，那么这一索财行为应当被认定为敲诈勒索罪。参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第415页。如果同时实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容在性质和数额上都能为索财行为提供依据，且欺骗行为的欺骗性很高，足以使人相信，对于促使被害人处分财产具有决定意义的是欺骗行为，即行为人以骗为主，应认定为诈骗罪；但如果胁迫行为对被害人处分财产产生决定性作用，便认定为敲诈勒索罪。欺骗性越强，使用胁迫行为的必要性就越低，反之则越高。参见邹兵建：《欺骗并胁迫而索财行为之定性研究》，载《南都学坛》2014年第5期，第70-78页。三、对代表学说的评析及本文观点（一）观点评析独立定性说和竞合说在认定实践中均有不完备之处。独立定性说主要以被害人的心理反应为考虑重点进行判断，而在判断一个行为是否构成某罪时，需要考虑的是行为是否满足某罪的构成要件，也即在胁迫与欺诈并存的侵犯财产类案件中，要准确对行为定性，应当通过行为人的行为性质来判断，看其究竟属于胁迫还是欺诈，而被害人的心理状态不能作为行为性质判断的依据，否则就是放弃对行为本身风险的考察，容易使得某些本不具备犯罪成立所要求的特定风险但是被害人认为有风险的行为被认定为犯罪。竞合说又分为想象竞合说及法条竞合说，而想象竞合应当分情况适用：如果胁迫与欺诈并存的索财行为事实上只有一个法益受到侵害，也即只损害被害人的财产权利，这种情况下认定为想象竞合不妥当。参见[日]山口厚：《刑法各论（第二版）》，参见[日]山口厚：《刑法各论（第二版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第335页。本文观点之所以胁迫与欺诈并存的索财行为在定性时会有分歧，引发定性争议，原因如下：客观行为能产生多种效果，致使被害人可能出现多种心理反应，能够被多个犯罪所评价。如前述案例中所提到的，行为人索要财物的根据是虚假的，具有欺骗性，但这种根据本身也具有一定的胁迫性，导致被害人处分财物可能是基于错误认识以及心理强制的双重心理。参见徐成：《刘某等敲诈勒索罪案—欺骗与胁迫并存的索财行为定性》，载《中国检察官》2016年第18期，第66-73页。笔者认为应当采用具体分析说的方法，但应综合考虑实行行为的性质、被害人处分财产时的心理状态、犯罪行为侵犯的客体，对胁迫与欺诈并存情况下的网络敲诈勒索犯罪进行区分。参见徐成：《刘某等敲诈勒索罪案—欺骗与胁迫并存的索财行为定性》，载《中国检察官》2016年第18期，第66-73页。敲诈勒索罪与诈骗罪的被害人处分财产时的心理不同，也即要考虑行为人所告知的内容对包括被害人在内的一般社会公众的意志自由的强制程度。参见李世阳：《网络索财案件的刑法分析》，载《中国法律评论》2020年第1期，第134-143页。在敲诈勒索罪中，行为人告知被害人若其不交付财物，可能危及其本人或者与其有密切联系的第三人，不考虑告知内容的真实性，总之会使得被害人精神意志方面受到强制，被害人完全或者主要是基于恐惧心理交付财物。而如果行为人告知的内容不足以使被害人陷入意志自由受到强制的紧急状态，被害人仍有自由处分财产的余地，当其被欺骗而产生认识错误交付财物，虽然也违背了其真实意愿，但其自由意志没有受到限制，则符合诈骗罪的构成要件。参见李会彬：《敲诈勒索罪司法认定疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2017参见李世阳：《网络索财案件的刑法分析》，载《中国法律评论》2020年第1期，第134-143页。参见李会彬：《敲诈勒索罪司法认定疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2017版，第169页。综上，如果网络敲诈勒索犯罪的行为人只是实施了一种性质的行为，则应基于行为的性质判断所成立的罪名。而如果行为人采用的索财手段既有欺骗性又有胁迫性，则要通过被害人处分财产时的心理确定罪名：被害人没有陷入认识错误，仅是基于恐惧心理处分财产的，成立敲诈勒索罪；被害人没有产生恐惧心理，只是被欺骗产生了认识错误进而处分了财产，成立诈骗罪；如果被害人既心生恐惧，又产生认识错误，并且基于这两种心理处分财产的，说明行为同时侵犯了被害