论侵犯商业秘密的法律适用与完善

论侵犯商业秘密的法律适用与完善摘要：为了更好地维护商业秘密所有者的合法权益，需深入完善我国商业秘密的立法保护体系。本文通过总结商业秘密的定义、分析商业秘密的构成要件，总结出商业秘密侵权现行法律的诸多缺陷，包括缺乏商业秘密专门立法、商业秘密重大损失认定难、刑事保护范围较窄、法律惩戒功能不足等。从相互借鉴角度出发，结合商业秘密的特殊性，以及当前的市场竞争环境，建议制定专门的商业秘密保护法，建立许可费评估制度、完善认罪认罚与刑事和解机制，引入秘密保持令制度，允许民事临时强制措施的在刑事案件中的适用等，力求在构建对商业秘密的立法保护中添砖加瓦。关键词：商业秘密；构成要件；立法保护目录一、商业秘密的定义与构成要件………………………1（一）定义……………………1（二）构成要件………………1二、我国商业秘密立法保护制度的不足……………………2（一）缺乏商业秘密保护专门立法………2（二）商业秘密重大损失认定难…………3（三）刑事保护范围较窄，法律惩戒功能不足……………3三、对我国商业秘密法律体系的修改建议…………………4（一）制定专门的商业秘密保护法…………4（二）建立许可费评估制度，作为商业秘密案件损害赔偿的计算基础…4（三）发挥立法中商业秘密的合理惩戒功能………………5（四）健全认罪认罚于刑事和解机制………5（五）允许同时适用民事临时措施…………6（六）引入秘密保持令制度…………………6四、结语………………………7参考文献………………………8致谢……………9论侵犯商业秘密的法律适用与完善商业秘密作为一种独特的知识产权类型，在中国的社会主义经济体制和经济实体的发展中发挥着越来越重要的作用。对商业秘密的有效保护，无论是对社会经济秩序的稳定，还是对促进经济主体的创新和发展都具有重要意义。事实上，建立强大的商业秘密保护体系是中国市场经济发展的必然产物。一个强有力的、有效的商业秘密保护体系反过来也会促进中国市场经济的发展和经济的转型和现代化。两者相辅相成，难以分开。由于侵犯商业秘密行为更加复杂多样，侵权的范围也更加广泛，从而使我国现行的商业秘密保护法律法规呈现出诸多弊端，我国商业秘密立法的缺失直接导致侵犯商业秘密的不法分子有机可乘，损害知识产权合法权益的情况时有发生。在未来，商业秘密将成为中国企业在世界范围内支持其发展的秘密武器。在中美贸易争端中，大量的中国企业实际上已经成为美国商业秘密诉讼的对象。通过对美国商业秘密法律保护体系的系统整理，有利于中国建立自己的商业秘密法律体系。鉴于《中美贸易协定》对商业秘密制度作出了详细规定，国家立法机关应结合我国现有法律体系，及时研讨制定独立的商业秘密专门法典，完善商业秘密诉讼程序，建立相应的事后救济机制。商业秘密的定义与构成要件（一）定义对商业秘密的定性一直是国际上争论的焦点，现在大多数国家和国际组织都承认它是一种知识产权形式。[1]大陆地区《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪。《反不正当竞争法》于2017年11月修订，时隔一年半，2019年4月《反不正当竞争法》再次修改。经过多次修订调整后，目前统一适用2019年修订的商业秘密的法律定义：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”（二）构成要件1、秘密性从字面意思理解，秘密性要求商业秘密不为人所知。不被公众所知在这里是一个相对术语，而非一般理解的绝对非公开。这里的“公众”并非泛指一般公众，而应限定在与该商业秘密有关的特定领域的从业人员。同时“普遍知悉”要求该商业秘密并非只是被行业内个别技术人员或头部企业知悉，而应是被较大数量的从业人员了解、获得、掌握才能认定为“普遍知悉”。[2]另外，也有观点认为可以采取“人数标准”来界定普遍知悉，即行业内应有超过50%的专业人员知悉才能认定为“普遍”。如果能通过行业公开出版物、公开展会或者对产品的简单观察就可以获知的信息通常会被推定为容易获得的。并且，考量容易获得标准时，并不要求有相当数量的从业人员已经实际获得了该信息。也就是说一份公开发行但销量极少的行业杂志中刊登的商业秘密信息也会被推定为容易获得的，但这种推定是可反驳的。2、价值性公司之所以愿意不遗余力地保护商业秘密，原因在于其具有价值性。且价值性不同于实用性，比如失败的实验数据不能用于商业用途，没有任何效用，但它可以给权利人带来实践累积经验，创造竞争优势。商业秘密同时具有现实和潜在的商业价值，且其价值是相对的，并不排除对权利人不再有价值但对竞争对手仍有价值的信息。如果竞争对手获得了阶段性的研发成果和失败的研究数据，使他们能够减少研发步骤，降低试错风险，扩大研发或商业思路，从而减少损失，那么这些信息就具有商业价值。[3]3、保密性倘若权利人自身不重视保护，采取放任自流的态度，对信息没有采取任何保密措施，那么法律就没有必要给予保护。上述保密措施可为直接的，也可以是间接的，只要这些措施是切实可行的，并具有对保密目的和相关人员产生直接影响的可能性。法律没有限制保密措施的具体形式，但这并不意味着对保密措施的程度没有要求，一般认为，任何适合秘密的合理的保密方式都可以接受，其程度足以防止信息的泄露。而这种合理的方式并不要求保密措施是无懈可击的，可以达到足以防止信息泄露的目的，使商业秘密可能处于被控制的状态。[4]此外，任何措施都不可能是万无一失的，否则实践中就不会有关于商业秘密侵权性质的争议。二、我国商业秘密立法保护制度的不足（一）缺乏商业秘密保护专门立法我国商业秘密相关法律之间的逻辑体系混乱，不能自洽。《反不正当竞争法》包含针对商业秘密的一般性统一适用的规定，但具体规定由最高人民法院发布的法律解释和各部委发布的规定予以明确。另一方面，《公司法》等法律在原有的法律基础上对竞业禁止、公司董事职责等问题进行了明确规定，但这些规定散见于民事领域、刑法领域，立法不统一。在实践中，也缺乏关于商业秘密程序的统一指导。由上可知，如今商业秘密立法保护体系零散分布于我国各部法律中，相互之间不协调，距离达成有力一致的法律保护力量目标还有相当一段距离，对商业秘密的法律保护与实施力度未与现实需求达成一致。[5]另外，由于商业秘密现行相关法律偏向概括与简单，未更进一步落实于具体实施阶段，以致于国家刑侦、审理等机关在处理牵扯于商业秘密的案件时，由于还未构成系统实用的办案程序，办案难度较大。除此之外，在全球化与激烈的贸易战背景中，我国法律缺乏针对国内企业在“走出去、引进来”过程中的法律指引和政策指导。因此国内企业“走出去”时易深陷海外知识产权法律风险之中。全球角度来看，中国既是众多侵犯商业秘密行为的中心，也是侵犯商业秘密行为的国际争端的中心。侵犯商业秘密行为甚至是美国和中国之间贸易战的诱因之一。（二）侵犯商业秘密行为认定门槛高侵犯商业秘密罪属于结果犯。我国对此罪名采用定性及定量的立法模式，在犯罪构成和加重法定刑上分别要求给商业秘密的权利人造成“重大损失”和“特别严重后果”。[6]2010年《立案追诉标准》解释第73条规定了情形：给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上。2004年相关司法解释规定了给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”。如若未造成权利人实际损失，行为人也尚未实际获利，对于非法窃取商业秘密而未使用的行为，司法实践中往往认为不构成犯罪。在司法实践当中，经常遇到难以认定商业秘密权利人损失的现实难题，从而导致对于商业秘密侵权行为人的惩罚力度不足，商业秘密重大损失程度的认定制度仍需构建与完善。被告获利、许可使用费以及法定赔偿虽也是为补偿被侵害人的遭受的实际损失，但相对而言，具有一定的推定性。[7]因此，我国需搭建赔偿制度的基础，即仍需完善商业秘密重大损失的综合评估制度，从而提升商业秘密立法对于侵权行为的深入界定程度。(三)刑事保护范围相对较窄，惩戒功能不足商业秘密的经济利益可以用金钱来衡量，但其还包含了各种直接或间接、潜在甚至难以衡量的利益。比如前文所述竞争对手的失败实验经验，不具备经济利益与实用性，但是如果被竞争对手轻而易举获得，将压缩其试验时间，提高工作效率和竞争优势。此外一些失败的经验信息被不法扩散，也有可能会影响甚至破坏权利人商业声誉。刑法对于商业秘密的保护范围仅限于经济利益，一定程度而言不够全面。另外，目前侵犯商业秘密犯罪构成需符合三个要素。包括主观明知的犯罪故意、有侵权行为、造成了重大损失。主观明知界定为明知或者应知侵犯他人商业秘密，如果仅有概括的社会危害性的犯罪故意不足以认定。具体侵权行为包括以各种不正当手段获取商业秘密或者虽然合法取得，但违法约定或违背要求泄露、使用等。由此得出，其中并未增设过失侵犯商业秘密的法条情节，立案门槛较高，不利于维护商业秘密权利人的合法权益。三、对我国商业秘密法律体系的修改建议(一)制定专门的商业秘密保护法《2016年美国商业秘密保护法》（DTSA）将以往商业秘密案件由各州管辖的原则转移到联邦层面，并在美国历史上首次设立了商业秘密的联邦民事诉讼理由。该立法旨在建立一个与专利、商标和版权法一致的国家商业秘密保护法。《福布斯》杂志称这是近年来知识产权法的最大发展。DTSA的第一部分详细介绍了国家对商业秘密的保护，第二部分解释了在当前美国商业秘密法律体系的背景下应如何理解和适用该法律，特别是考虑到EEA协议的刑法部分，还解释了法院在处理商业秘密案件时之所以如此谨慎，是因为其一直被商业秘密案件本身的程序性和实质性模糊问题所困扰。本节还解释道，由于商业秘密案件在程序上和实质上的模糊性，法院在处理商业秘密案件时一直很谨慎。最后，DTSA的第三部分解释了现行政策，并强调了过度使用知识资产和人力资源的风险。在信息产业革命中，技术信息、商业信息、管理信息在生产中发挥着重要作用，如商业信息保护法的核心是反竞争法，但不能为商业秘密提供系统、有效的法律保护，不同部门立法之间存在矛盾。[8]制定专门法律对商业秘密进行保护，此举顺应了商业秘密法典化和专业化的国际趋势。我们可以借鉴上述DTSA的内容安排，制定一部专门的商业秘密保护法，在该法典中对商业秘密侵权行为、法律适用范围、救济方式、赔偿措施等进行详细规定。(二)建立许可费评估制度，作为商业秘密案件损害赔偿的计算基础

在一部分商业秘密案件中，商业秘密侵权人为逃避法律责任，没有立即使用或公开商业秘密，或采用高度隐蔽的商业秘密使用方式（如秘密制造侵权产品出口），使得该商业秘密案件损害赔偿难以计算。虽然最高法院、检察院和公安部发布的相关文件也规定了许可费的提法，但由于权利人往往不向他人许可商业秘密，因此也很难提供许可费的有效证据。

为了更有效地打击侵犯商业秘密的行为，笔者建议建立第三方许可费评估制度，结合商业秘密的价值、市场和技术发展趋势等因素来评估商业秘密的许可费并作为权利人损失的基准。事实上，我国司法实践中已经存在尝试“许可费评估”制度的先例。江苏省高级人民法院在山西翔宇化工有限公司、王庆峰等侵犯商业秘密纠纷案中，已采纳了评估机构出具的关于商业秘密许可费的评估意见。

(三)发挥立法中商业秘密的合理惩戒功能一方面，发挥刑法的制约性。由于商业秘密被侵犯后完全丧失的可能性不可小觑，为了推进我国高科技公司自主创新和保护公司的自主知识产权，应收重刑罚以震慑刑事罪行。扩大刑法对于商业秘密的保护范围，不应仅局限于经济利益，可考虑增设商业名誉作为保护对象。除此之外，将“过失侵犯商业秘密”情节入罪，规定对象为对于商业秘密具有注意能力和注意义务的行为人，同时加以造成重大损失的限制。根据侵权主体身份和主观动机的不同，设定不同刑罚幅度，以弥补我国刑事立法的不足。此外，台湾地区加重对公务人员的处罚，也值得借鉴。公务人员很容易利用身份便利掌握权利人有商业价值的秘密，如果不提出更加严厉的要求，将很可能导致二次侵权。但是建议扩大适用主体，将鉴定人员等在诉讼进程中知悉商业秘密的诉讼参与人均纳入其中。在立案追诉及刑罚处罚上参照对域外泄露行为的标准，如果同时构成这两种加重情形的，从重处罚。另一方面，针对上述法条完善方向，根据刑法处罚的谦抑性，借鉴他国先进立法经验，商业秘密相关法条应增设免责条款。目前我国商业秘密法律保护体系之中，缺乏不被视为侵犯商业秘密行为的相关法律规定。(四)健全认罪认罚与刑事和解机制商业秘密本质属于财产权利，刑法对侵犯知识产权犯罪规定的最重刑罚比其他私权的要低得多，刑事诉讼法也将其纳入自诉案件范畴，均表明国家对侵犯知识产权犯罪的宽容程度较大，所以适用认罪认罚从宽处理制度具有法律依据和实践基础。[9]在具体实施上，可以强调征求权利人及其他被害人意见。在从宽处理上，可以与现有刑事和解、量刑建议程序、速裁程序更充分的融合，在定罪量刑、诉讼程序选择上有一定突破，比如对于双方达成和解的三年以下侵犯商业秘密案件，法院仅对证据进行书面审查，同时讯问核实被告人是否自愿达成协议，除非认为协议违背自愿原则或者不构成犯罪，否则均根据起诉书和量刑建议作出判决。(五)允许同时适用民事临时措施考虑到大陆地区民事和刑事以分别立法为原则，没有必要在民事法律中增设刑事规定，但是可以在《反不正当竞争法》中增设程序衔接性规定。一般情况下，构成犯罪的行为往往也侵犯了民事权益。与普通案件不同，知识产权权利人仅靠自身力量很难获得救济。无论是向公安机关报案或者向法院提起自诉，权利人均需要证明自己的产品具有非公知性及实用性、被告人销售的侵权产品与之达到了实质性相似程度，且已经营利或者造成损失，同时还需要提供线索表明犯罪嫌疑人或者被告人有非法侵犯商业秘密的可能性。如果通过技术鉴定和司法审计来进行同一性比对和销售额的审计。完成这些审查必定耗费时日，侵权损害可能已经难以挽回、证据也可能已经被毁灭，如果可以申请法院对其生产方案和销售账目进行证据保全，可充分保障权利人诉讼权利。(六)引入秘密保持令制度我国不采取侦查不公开主义，律师在审查起诉阶段也可以通过合法方式查阅、复印所有案卷，所以在审查起诉阶段就可能存在商业秘密保护问题。如果审前即由法院裁定秘密保持命令，将间接约束检察机关的司法行为，这与后者的法律监督地位严重不符。基于上述考虑建议建立秘密保持命令制度，在审查起诉阶段，由检察机关根据申请作出秘密保持命令的决定，审判阶段，由法院根据申请作出秘密保持命令的裁定。首先，检察机关受理辩护律师或诉讼代理人阅卷申请后，对于案卷中可能涉及到当事人及相关人员的技术信息和经营信息的，应当告知当事人及相关人员有权申请秘密保持命令。其次，对于提出申请的，检察机关应当要求申请人解释商业秘密的种类、性质、范围以及因阅卷将造成损害的具体内容及程度，必要时，法院可以要求申请人以不公开方式补充证明材料。第三，检察机关进行必要的审查、调查和询问，听取当事人、被申请人、诉讼关系人意见，条件允许时决定。如果认为不属于商业秘密或者不具备保护必要，作出不同意申请的决定。在刑事案件中，与公权力相比，犯罪嫌疑人处于更加弱势的地位，所以检察机关应当适当侧重考虑保障犯罪嫌疑人辩护权，原则上都应当同意辩护律师阅卷。如果辩护律师系犯罪嫌疑人所在公司的内部律师或者曾代理该公司相关知识产权行政事务（如专利申请），该类律师阅卷很可能给被害人或第三人造成损害的，可以建议犯罪嫌疑人增加委托律师，由独立性较强的辩护律师进行阅卷。检察机关应当将秘密保持决定书副本随案卷一并移送法院。在审判阶段，对于证据中涉及技术信息或经营信息的，应当告知申请人可以申请秘密保持命令。对于提出申请的证据，法院应当先行审查是否含有商业秘密、与待证事实之间是否具有关联性、有无其他证据或证明方法可以替代。由于审判阶段证据接触人员更多，法院应当提醒当事人及诉讼