【消极责任主义的实现路径探析综述5600字】

消极责任主义的实现路径分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u26899消极责任主义的实现路径分析综述 126495（一）界定责任与预防的关系 185171.预防的功能定位 1152372.责任机能 187013.责任与预防关系之界定 227418（二）以“点”的理论处理责任刑与预防刑之关系 314471.“点”“幅”之争下“点”之理论的合理性 4209972.我国刑法贯彻“点”之理论之路径 4（一）界定责任与预防的关系1.预防的功能定位（1）刑罚观的演变刑罚观历经了刑事古典学派到近代学派的发展变化。刑事古典学派分为报应论和功利论两大阵营，其中，贝卡利亚、费尔巴哈、边沁等人是刑事古典学派之中功利主义的倡导者。他们认为，为了实现“最大多数人的最大幸福”，刑罚不仅仅是为了实现对破坏自由秩序之报应，还在于实现社会的公共利益——通过威慑潜在的犯罪分子达到预防犯罪的目的。近代学派则将对犯罪的研究视角从行为转向了行为人，提出了对行为人进行特殊预防已达到防卫社会的目的的理论，认为应当根据行为人的反社会人格与人身危险性大小科处刑罚。在近代学派看来，刑罚既不是对犯罪人的报应也不是对其他人的威慑，而仅仅是一种预防措施。（2）一般预防与特殊预防功能之定位一般预防的功能是通过建立刑罚的威慑效应，达到社会安定之目的；特殊预防的功能是通过采取恰当的预防措施，达到防卫社会之目的。一般预防与特殊预防虽然都属于目的刑论，但是分属于不同学派，二者的理论基础不同，功能定位也有所不同。特殊预防针对的是行为人的人身危险性，主要通过一些预防刑情节表现出来。以我国2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》为例，其之所以将一些行为类型按比照盗窃数额的50%定罪处罚，是基于一般预防的需要严厉打击盗窃犯罪，而在列举的行为类型中对曾因盗窃受到过刑事或行政处罚的情节加以特别规定，则是基于特别预防的需要。特殊预防与行为人的责任的联系程度更加紧密，因而特殊预防的情节与责任刑情节更容易混淆。而一般预防针对的是行为人以外的他人对法规范的态度，一般通过刑事政策体现出来，在确定某个罪名的法定刑过程中考虑到了一般预防的需要。2.责任机能根据责任机能的不同，可以将责任分为归责中的责任与量刑中的责任。归责中的责任与量刑中的责任是为了区分定罪中的有责性和量刑中的责任程度与大小的问题，做此区分有利于明确与预防的功能产生连结点的是何种责任。消极责任主义的要求之一是“责任是刑罚的上限”，在明确责任范围的过程中，就会产生这样的疑惑：责任具有限定刑罚的机能，那么责任能够为刑罚提供依据呢？一种观点认为责任既为刑罚提供依据又限制刑罚；一种观点认为在确定刑罚时，只考虑哪些违法阶段不同的违法基础具有责任，从而对这些不法基础之上的违法行为处罚。例如，甲犯了故意杀人罪，行为人在实施故意杀人这一行为时还包含了杀人后碎尸抛江的行为，在故意杀人这一违法行为中存在两个不法基础：杀人行为与杀人后碎尸行为，根据责任的限定机能，我们只能对杀人行为予以刑罚处罚，因为碎尸行为是不具有期待可能性的事后行为，是排除罪责的事由。第二种观点其实承认刑罚确定的标准是“有责的不法”，即行为人的罪行，表明责任只具有限定刑罚的机能——确定哪些行为应当被科处刑罚。这种疑惑引发了关于责任的分类：归责中的责任与量刑中的责任。归责中的责任是指行为人的非难可能性；量刑中的责任则指责任程度与大小。在量刑中经常会出现的错误是认为最后刑罚的处罚必须与行为人的非难可能性相适应，过分坚持归责中的责任，从而陷入绝对报应刑论，而绝对报应刑论是有悖于刑罚的谦抑性的。〔〔7〕张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。〕〔7〕张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。在消极责任主义原则的约束下，对行为人科处责任刑之下的刑罚有两种途径：a.根据责任具有限定刑罚的机能，认为刑罚的确定标准是“有责的不法”，即行为人的罪行，当责任程度降低或加重，罪行就会相应减轻或加重，因此当存在减轻或加重责任事由时，可以对行为人减轻或加重刑罚，并不违反消极责任主义原则。b.出于预防的考量，对行为人再责任刑之下从轻处罚,这更符合消极责任主义的规定。因而，在这两种处罚思路下，责任的内涵也应当被明确：a.归责中的责任与量刑中的责任功能定位不同，归责中的责任只是限定刑罚处罚的范围，而量刑中的责任则为刑罚提供依据；b.在消极责任主义之下，归责中的责任发挥着罪刑均衡的作用，量刑中的责任则要考虑到预防的目的；c.归责中的责任与量刑中的责任可以通过预防的调节作用互相制约，使得最后的刑罚兼顾公正与功利之目的。综上所述，与预防产生连结点的是量刑中的责任，而非归责中的责任，明确此点，责任与预防就不会轻易产生混淆。3.责任与预防关系之界定（1）责任与预防应当共同组成负责性体系“在责任这每一个刑罚必不可少的条件外，总还增添刑事制裁的（特殊或一般的）预防必要性，以至于责任和预防的需求相互限制，且两者在一起才产生触发刑罚的行为人个人负责性。”〔〔8〕王钰：《功能刑法与责任原则——围绕雅科布斯和罗克辛理论的展开》，载《中外法学》，2019年第4期。〕将责任与预防共同纳入到负责性体系意味着将刑事政策纳入到刑法体系之中，从而使得刑罚处罚能够实现功利与公正的共同需要。对该理论的批判声音认为这会带来极大的风险，“当达到目标或关注结果成为裁判案件的最高准则时，法律体系受规则约束的本质就会有所减损。”〔〔9〕劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020年第2期。〔8〕王钰：《功能刑法与责任原则——围绕雅科布斯和罗克辛理论的展开》，载《中外法学》，2019年第4期。〔9〕劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020年第2期。责任与预防之所以应当共同组成负责性体系，在于归责中的责任只是限定刑罚处罚，而并不为责任提供依据，为了防止绝对报应刑论弊端的出现，必须基于预防的考量实现刑罚的谦抑性。“罪责正义与预防思想本来就不是严格对立的，相反它们是相辅相成的，罪责正义如果不服务于预防，就成了为罪责而罪责，那么在以法益保护为己任的现代刑法中就没有地位了。”〔〔10〕〔10〕王钰：《罪责观念中自由和预防的维度》，载《比较法研究》2015年第2期。（2）预防功能的发挥必须处在责任刑制约之下由于预防理论更大程度上关注的是刑罚的效果而非罪刑均衡的问题，缺乏明确的标准的限制，会更容易侵入到国民的自由领域（如为了特殊预防的需要设立绝对不定期刑，为了达到刑罚的威慑效果而将行为人当做维护公众对法规范信赖的工具延长行为人刑期或加重处罚）。预防之所以不能代替责任，是由预防刑的理论基础决定的——为了实现处罚之目的而不讨论罪刑均衡。在责任主义刑罚限定机能之下，由于有法律的明文规定，人们对自己的行为是有预测的，也可以在此预测之下合理安排自己的行为。而预防思想的介入则打破了预测的稳定性，预防理论之下的刑罚的威慑与恐吓、人身危险性的认定于人们而言是难以掌握与把控的，因此，只有坚持消极责任主义的要求，在责任刑的制约之下发挥预防的功能，才能至少保证即使发生了预测错误的行为也不会使自己的预期利益受损，才有可能真正实现功利与公正之平衡。（二）以“点”的理论处理责任刑与预防刑之关系明确了责任与预防的关系之后，就要明确处理二者关系的方法理论，在学界，主要有“点”的理论和“幅”的理论具体处理二者的关系。1.“点”“幅”之争下“点”之理论的合理性既然按照消极责任主义之要求，责任只具有限定刑罚之机能，同时可以基于预防的考虑在责任刑之内确定刑罚，那么究竟如何处理责任刑与预防刑之关系呢？对此，产生了“点”“幅”理论之争以解决如何在责任刑之下实现对于预防目的的考量。“幅”的理论认为，以责任为基础的刑罚是一个幅度，法官应当在该幅度之内考虑预防的目的从而确定最终的刑罚。目前对幅的理论的批判的声音在于：（1）认识上的困难并不代表确定的责任刑的点不存在，毕竟行为人的责任是具体而特定的；（2）由于法官最后的宣告刑是一个点，如果认为责任刑是一个幅度，那就只能承认最后确定的点的刑罚是通过预防确定的。而由于预防自身的特点，预防刑更应当是一个幅度而不应当是一个点；（3）如果承认责任刑是一个幅度，还会存在幅的上限与下限，既然上限与下限的标准可以确定，为何不再精细化一些将责任刑确定为一个点呢？总之，将责任刑确定一个幅度实际上混淆了认知论与存在论，并且无法完成与司法实践的逻辑自洽。由于“幅”的理论存在上限与下限，还存在幅的上限与下限是否可以突破的问题。如果承认二者皆可突破，则设置上限与下限就没有了意义；如果认为下限不可突破，意味着即使出于预防的考虑，也要在责任刑的下限之上处罚，这样一来，预防实际上并不能发挥调节责任刑的作用，责任刑的下限之限制使得预防的作用可有可无。“点”的理论将责任刑确定为一个点，预防刑应当在责任刑之下发挥作用。与“幅”的理论相比，“点”的理论意味着法官必须在确定宣告刑之前，确定一个具体的点，然后才能在点之下考虑预防刑，〔〔11〕〔11〕张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。2.我国刑法贯彻“点”之理论之路径（1）立法层面贯彻消极责任主义原则我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对“罪行”“责任”的解释不同，对该条的理解也有所不同。如果将“罪行”理解为不法，将“刑事责任”理解为有责，则意味着刑罚的轻重只能依据行为人不法及有责的程度，而没有考虑预防的目的，使得在责任刑之下科处刑罚成为不可能，从而违反了消极责任主义的要求；如果将“罪行”理解为有责的不法，将所应承担的刑事责任理解为考虑到了预防必要性大小的广义的责任，这样的做法似乎坚持了消极责任主义的要求，但是如此解释使得责任与预防发生混淆，尽管责任与预防可以共同作为负责性体系，但是为了维护各自的机能，预防只是发挥补充、限制、调节的作用，不能将其作为独立的责任阶层或独立的责任要素。可见，无论哪种解释都无法表明我国刑法真正贯彻了消极责任主义，因此有必要将法条加以变动，改为“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和预防必要性大小相适应，但是最终确定的刑罚必须以责任刑为限。”“罪行”的含义可理解为“有责的不法”，从而将不法和有责确定为责任刑的组成部分，与预防刑区分开来。（2）坚持在责任刑（点）之下确定刑罚在消极责任主义原则约束之下，即使基于一般预防与特殊预防的需要也要在责任刑（点）之下处罚。在实践中会出现以下四种情形，需要分别根据具体情形确定各自的刑罚：行为人一般预防与特殊预防的必要性都大，只能在责任刑（点）之下基于特殊预防的需要从重处罚。例如，法定刑幅度是3-10年，法官确定的责任刑（点）是7年，则应当在3-7年内基于特殊预防的需要从重处罚，如6年。行为人一般预防与特殊预防的必要性都小，可以在责任刑（点）之下从轻处罚。例如，法定刑的幅度是3-10年，法官确定的责任刑是7年，则应当在3-7年内从轻处罚，法官可以根据自由裁量权确定最终的宣告刑，如5年。行为人一般预防的必要性大，特殊预防的必要性小或大。由于一般预防的功能定位是实现刑罚处罚的轻缓化，而非使得行为人成为预防他人犯罪的工具，因此不能因为一般预防必要性大在责任刑（点）之下从重处罚，只能根据特殊预防必要性大小在责任刑（点）之下从重处罚，此处与张明楷教授的观点略有不同；行为人一般预防的必要性小，而特殊预防的必要性大。此时会出现二者发生冲突的情形：基于一般预防的必要从轻处罚而基于特殊预防的必要从重处罚，但是，“刑法规定的法定刑已经考虑了一般预防的需要，而特殊预防只能由法官量刑时、执行机关在行刑时考虑。”〔〔12〕〔12〕张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。（3）区分责任刑情节与预防刑情节在责任刑（点）之下确定刑罚，需要明确责任刑情节与预防刑情节，因为责任刑情节确定责任刑之下的刑罚点，而预防刑情节则对责任刑起调节作用。无论如何，综合两者所确定的刑罚点都不能超越依据行为人责任确定的刑罚点。但在我国司法实践中经常以预防刑情节作为犯罪情节是否恶劣的标准，从而加重责任刑的处罚。结合我国司法实践概况和法条规定，两种情节可做如下区分：犯罪情节种类责任刑情节预防刑情节犯罪情节内容犯罪方式、主观恶劣程度、犯罪对象、犯罪地点等累犯、自首、认罪态度、是否逃逸等评价标准情节恶劣/较轻态度良好/恶劣划分标准犯罪时犯罪前后本文认为，无论是在犯罪构成体系还