法学自考-国际私法（00249）自考笔记

法学自考-国际私法（00249）自考笔记国际私法第一章绪论1.国际私法：定义：以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同事包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。名称：以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。范围：指的是国际私法应包括的规范的范围或种类。2.国际私法的基本原则：①主权原则；②平等互利原则；③国际协调与合作原则；④保护弱方当事人合法权益的原则。第三章冲突规范与法律选择3.冲突规范：是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。4.准据法表述公式：又称“系属公式”或“冲突原则”，是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引适用的准据法的公式。5.连结点：又称为“连结根据”或“连结因素”，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定适用何种法律所依据的一种事实因素。6.法律选择的方法：①依法律的性质决定法律的选择；②以法律关系的性质决定法律的选择；③依最密切联系原则决定法律的选择；④依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择；⑤依案件应取得的结果决定法律的选择；⑥依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择；⑦依当事人的自主意思决定法律的选择。7.识别：是指依据一定的法律观念或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识的过程。8.识别冲突：是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。第四章冲突规范运用中的几个一般性问题9.反致：指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院依据本国的实体法判决案件的制度。10.转致：指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的制度。11.间接反致：指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范制定适用乙国法，但乙国法冲突规范又指定适用（包括冲突发在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。12.先决问题：又称“附带问题”，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这需要首先予以解决的问题称为先决问题。13.区际法律冲突：是指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。14.时际法律冲突：是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。15.法律规避：又称“法律欺诈”，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。16.外国法的查明：是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如果查明该外国法的存在和确定其内容。17.公共秩序：又称“公共秩序保留”，是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原上帝也疯狂119则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。第五章外国人的民事法律地位18.外国人的民事法律地位：指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。19.国民待遇：又称“平等待遇”，指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。20.最惠国待遇：指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。21.歧视待遇：又称“差别待遇”，是指一国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利不给予特定国家的自然人或法人。22.非歧视待遇：又称“无差别待遇”，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。23.互惠待遇：是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求他的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。第六章自然人24.自然人的国籍冲突：把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况统称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。25.自然人的住所冲突：积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上的住宿；而一个人同时无任何法律意义上的住所，则称住所的消极冲突。26.自然人的权利能力：是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。27.自然人的行为能力：是指自然人以自己的行为取得权利和承担义务的能力，亦即能独立为有效法律行为的能力。第七章法人28.外国法人的认许：即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。29.外国法人认许的程序：①特别认许程序；②概括认许程序（又称相互认许程序）；③一般认许程序；④分别认许程序。30.法人属人法：一般是决定法人权利能力和行为能力的准据法，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人属人法主要采法人国籍国法说。第八章法律行为与代理31.法律行为：是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。32.代理：指代理人在代理权限内，以被代理人（又称“本人”）的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。第九章财产权33.国际破产：也称“跨国破产”，指包含有国际因素或涉外因素的破产。34.单一破产制：指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均为有效。35.复合破产制：指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。36.信托：指将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求对该财产进行管理和运用的法律制度。上帝也疯狂119第十章知识产权37.知识产权：指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有的专有权利。主要包括：专利权、商标权和著作权。38.专利权的法律适用：①专利授予国法说；②行为地法说；③综合适用法律说。39.商标权的法律适用：①适用商标注册地法律；②被请求保护国法说；③行为地法说。40.著作权的法律适用：①适用被请求保护国法律；②适用作品首次发表地国法；③综合适用两个或两个以上的法律。41.主要工业产权条约：①《保护工业产权巴黎公约》；②《专利合作条约》；③《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》42.主要国际著作权条约：①《保护文学艺术作品伯尔尼公约》；②《世界版权公约》；③《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》；④《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》；⑤《视听作品国际登记条约》；⑥《关于播送由人造卫星传播的载有节目的信号的公约》43.保护知识产权的国际组织：①《世界知识产权组织（WIPO）》；②《世界贸易组织》。第十一章合同之债法律适用的一般制度44.国际私法上的合同：多指营业所在不同国家的当事人之间订立的以提供有形或无形财产或服务（包括劳务）为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。第十二章国际货物买卖及与之有关的几种主要合同45.国际货物买卖合同：指营业地在不同国家的当事人之前就货物的进出口交易所达成的协议。特点：①主体是营业地位于不同国家的自然人或法人；②标的是进出口货物；③是双务合同和诺成合同。46.《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国国际货物买卖时效期限公约》、《国际货物销售合同法律适用公约》47.国际海上货物运输合同：是承运人和托运人之间达成的以船舶为运输工具、将货物从一国港口经由海路运送到另一国港口交付给收货人的协议。两种基本形式：①租船合同；②班轮运输合同。48.国际铁路货物运输合同：①《国际铁路货物运输公约》；②《国际铁路货物联运协定》。49.国际航空货物运输合同：①《华沙公约》；②《海牙议定书》；③《瓜达拉哈拉公约》。50.国际货物多式联运：指按照多式联运合同，以至少两种不同的运输方式，由多式联运经营人将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国境内指定交付货物的地点的运输方式。51.国际贸易支付：因国际货物的买卖、运输、保险等项活动而引起的货币收付关系。52.汇付：指付款人用汇兑的方法，通过银行把应付款项交给指定的收款人的付款方式。53.托收：是由卖方根据发票金额开立以买房为付款人的汇票，向出口地银行提出托收申请，委托出口地银行（托收行）通过它在进口地的代理或往来银行（代收行），代为向买方收取货款。54.信用证：是银行根据进口商（买方）的要求，开给出口商（卖方）的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。55.关于票据的国家公约：①日内瓦公约②联合国国际汇票和本票公约。56.国际技术转让：是指转让方（或称供方、许可方）将技术跨越国境转让给受让方（或受方、被许可方）的行为。57.国际工程承包合同：指一国的承包商为了在另一国承建某项工程而与该项目的业主签订的、规定双方在国际工程承包关系中的权利义务的协议。58.国际私人直接投资：指私人投资者通过在国外举办合资企业、合作企业、独资企业等方式而进行的投资。59.国际贷款合同：指位于不同国家的当事人之间或各国政府之间或国际金融组织与其成员上帝也疯狂119国之间就借贷一定数额的货币所达成的确定双方权利和义务的合同。60.国际劳务合同：指由劳务输出国的劳务输出公司或国际经济技术合作公司与劳务输入国的有关机构就劳务合作问题所签订的合同。61.国际消费合同：主要是通过当事人之间订立国际消费合同的方式进行的。62.电子合同：①企业之间的电子合同；②用户之间的电子合同；企业和用户之间的电子合同。第十三章法定之债63.侵权行为之债：因不法侵犯他人人身或财产权利并致损害而承担民事赔偿责任所构成的债。64.海上侵权行为：①船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为；②发生在船舶内部的侵权行为；③因海上运送事故致旅客死伤、货物毁损所发生的侵权行为。65.国际油污损害：有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是在任何情况下时效不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。66.空中侵权行为：①发生在航空器内部的侵权行为；②因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为；③因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为。67.涉外公路交通事故：适用1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》。68.产品责任：指有瑕疵的产品或者没有正确说明用途或使用方法的产品，致消费者或使用者人身或财产的损害时，产品的制造者或销售者应承担的赔偿责任。69.不当得利：凡是没有法律上的根据致他人遭受损害而自己获得的利益称为不当得利。70.无因管理：指既未受委托，有无法律上的义务而为他人管理财产或事务，因而支出的劳务或费用，依法有权请求他人支付。第十四章婚姻家庭71.结婚的法律适用：实质要件依当事人属人法（尤其是本国法），形式要件依举行地法。72.领事婚姻：指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。73.中国涉外监护法律适用的规定：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律，但被监护人在我们境内有住所的，适用我国法律。74.扶养：指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的人对于无力生活的人应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。75.中国涉外扶养制度：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。第十五章遗嘱与继承76.遗嘱：是立嘱人在生前对他的财产进行处分并于死后发生法律效力的单方法律行为。77.单一制：又称同一制，指在涉外继承中，对死者的遗嘱不区分动产和不动产，也不问其所在地，其继承统一由死者死亡时的属人法支配。78.分割制：又称区分制，是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别使用不同冲突规范所指引的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。第十六章国际民事诉讼法79.国际民事诉讼：指介入了国际因素或涉外因素的民事诉讼，国际民事诉讼程序就是指一国法院审理国际民事案件和当事人及其他诉讼参与人进行此种诉讼行为时所应遵循的专用的特殊程序。80.诉讼费用担保：指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。81.诉讼费用减免：指对于当事人为维护自己的合法权益而向法院提起诉讼，但没有能力支付诉讼费用的，法院减少或免除当事人的诉讼费用的制度。82.领事代理：指一个国家的领事可以依据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，在上帝也疯狂119其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。83.国际民事管辖权：指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行驶审判权的资格。84.国际民事管辖权的种类：①普通管辖和特别管辖；②专属管辖、平行管辖和排除管辖；③法定管辖、协议管辖和应诉管辖。85.平行诉讼：指相同的当事人基于同一诉讼请求或案件事实，先后或同时向两个或两个以上的国家的法院起诉，而两个或两个以上国家法院都进行受理的情形。86.不方便法院原则：指法院在受理某一涉外民事案件时，发现在本国法院受理该案对法院与当事人都不方便，并且又存在着另一国法院可作为受理此案的替代法院，于是法院便以本院是非方便法院为由，拒绝行使管辖权，以避免平行诉讼的发生。87.禁诉命令：指在平行诉讼发生后，法院颁发禁令，禁止当事人在外国或本国法院进行诉讼，当事人如果不遵守此禁令，则可能构成藐视法庭。88.国家豁免：又称主权豁免，指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。89.国家行为理论：指对一国指定的法令或在其领土内实施的官方行为，其他国家的法院不得就其有效性进行审判。90.外交豁免：按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务，而由驻在国给予的特别权利和优遇。91.财产保全：指法院在判决作出之前为保证将来判决的执行而应当事人的申请或者依职权对有关当事人的财产所采取的一种强制措施。92.海事强制令：指海事法院根据请求人的申请