经济法案例分析-0

经济法案例分析_0案例分析一、法律关系主体的法律责任【案例介绍】王明和李刚毅是中学同学，关系较好，但已多年未见面。一日，在市中心的一家商场里两人偶然相遇，随后互问近况。王明现在是一家从事化妆品销售的有限责任公司的营销部经理，李刚毅则是一个做服装的个体户。两人互留通信地址后约定以后再长谈。两个星期后，李刚毅找到王明，称:现在国家正在促进房地产的销售并出台了多项税收优惠措施，正是购房的好时机，他想趁此机会购买一套自己心仪很久的商品房;但是，他因生意套住了不少资金，付商品房首期还缺2万元，想请王明帮帮忙，借期6个月。王明满口答应，说几天后给回复。一家私营企业的老板，称自己急需用第二天，王明找到自己的舅舅张翼翔——钱，要借2万元。张翼翔说他手头有现金1(5万元可以借给他。王明收下钱后，又去找女友陈红借。陈红不在，但其母亲在。王明称自己因炒股急需些钱，陈红的母亲立即取出5千元给这个准女婿。第三天，王明将借到的2万元交给李刚毅，李刚毅写了一张借据，表明6个月一到即归还。转眼6个月过去了，王明见李刚毅还未与自己联系还钱，就找上门去。李刚毅的妻子俞芳告诉他，李刚毅在3个月前的一次进货中被歹徒袭击击伤了头部，因受到刺激，后诱发精神病，已不能辨认和控制自己的行为。王明拿出借据，俞芳表示现在手头紧再宽限几天。王明同意了。张翼翔打电话给王明要求他还钱。王明找到其姐姐王丽，王丽向张翼翔保证说，弟弟若不还钱则由她来还。不知出于何故，王明与陈红闹翻，陈红母亲要王明立即还钱。王明提出用他与陈红一起购买的一套音响来抵债(音响价值1(1万元，购买时两人各出了一半)，其母同意。王明又来到李刚毅家，看到的是李刚毅的遗像。李刚毅已自杀身亡，且未留有遗嘱。李刚毅留下一套商品房及一批服装等物。这笔2万元的借款由谁来偿还,【几种观点】1、张翼翔、陈红之母的借款债权应该由李刚毅来还，但他已死亡，所以只能由其妻子俞芳来还。王明只是一个中间人不负责任。2、张翼翔、陈红之母的借款债权应该由王明来还，王明偿还后，再去向李刚毅请求偿还。3、本案中所有的债权人都可以向李刚毅之妻要求偿还，但如果遗产不够偿还则未偿还部分不再清偿。【评析意见】首先，解决这一类较复杂的关系，应该先搞清楚本案中各当事人之间的法律关系。所谓法律关系，是指当事人之间发生的，由法律规范调整的，具有权利义务内容的一种社会关系。由不同的法律规范调整可以产生不同的法律关系，如民事法律关系、劳动法律关系、刑事法律关系、行政法律关系等。本案中涉及的主要是民事法律关系，这是当事人地位平等的一种社会关系。民事法律关系同其他法律关系一样，都是由三个构成要素组成，即主体、内容和客体。主体是参与民事法律关系的当事人;内容是当事人享有的民事权利和承担的民事义务;客体是当事人的权利义务共同指向的对象。以上三个构成要素缺一不可。清楚了各人之间的法律关系就可以确定各自的权利义务，从而解决纠纷。其次，本案中存在着以下一些法律关系:?王明与李刚毅之间存在借贷关系。这种关系并不是发生在李刚毅开口向王明借钱时，因为此时王明表示几天后给其答复，并未承诺，关键在于当时缺钱;而没有钱的话，借贷法律关系将会因无客体而无法成立。当王明筹到钱并借给李刚毅时，双方的借贷法律关系成立。写不写借据对法律关系的成立并无影响，它只是双方对这一法律行为采用的形式，即采用书面形式，这样有利于明确各自权利义务，万一以后发生纠纷，则可以作为证据主张权利。出借人王明的权利是到期收回借款，义务是在约定的借款期内将2万元交于李刚毅使用并不得任意干涉;借款人李刚毅的权利是在借款期内使用这笔钱，义务是到期偿还借款。?王明与舅舅张翼翔和女友陈红的母亲之间存在借贷法律关系。尽管王明借来的钱是再借给李刚毅的，但他是以自己的名义借的钱，他不是借贷的代理人，因为代理必须以被代理人的名义进行，所以李刚毅并不与张翼翔和陈红的母亲发生借贷法律关系。如果王明是以李刚毅的名义向他人借钱，则还钱的责任由李刚毅承担，王明不承担后果。?李刚毅与其妻子俞芳之间也存在法律关系。在李刚毅患精神病期间，俞芳是其监护人，存在监护关系;当李刚毅死亡后，俞芳是其财产继承人，发生财产继承关系。?王明与其女友之间关于那套音响存在共有法律关系。?王明的姐姐与其舅舅就王明所借的1.5万元存在担保法律关系(属于保证)。最后，该笔借款由谁来还,陈红的母亲可以向王明主张5千元的债权，若其不能归还，则可以对其与陈红的共有财产音响主张权利。张翼翔可以向王明主张1.5万元的债权，也可向王明的姐姐主张权利;若王明的姐姐偿还了债务，则她可以向王明追偿。王明可以向俞芳主张债权，在李刚毅患精神病期间，俞芳作为监护人应承担偿还义务;在李刚毅死亡后，因其留有财产，他与王明之间的债权债务并不因其死亡而消灭，依法应在财产继承之前予以偿还。俞芳若拿不出现金，可以将李刚毅的遗产变卖来偿还。当然，若李刚毅无遗产或遗产不足以偿还债务，则俞芳无偿还义务或对超出遗产部分的债务无偿还义务。二、企业法案例1、设立独资企业应符合法律规定【案例介绍】2000年1月1日起，《中华人民共和国个人独资企业法》正式施行。这是我国在法律上确立个体经济、私营企业社会主义市场主体资格的重要表现。顾勇是一家国有企业的职工，近年来企业的效益连连滑坡濒临破产。他很想自立门户创建一家独资企业，自己做老板。但是顾勇对《个人独资企业法》知之甚少，他根据自己的理解和一些非官方途径了解到的信息，勾勒出欲设企业的大致情况如下:企业名称为“洁又惠”面点制作有限责任公司，自己为该企业董事长。听说独资企业的注册资本只要1元钱，即象征性地出一点就可以了，所以资本暂定为400元，外加一些碗筷、几把桌椅;而且注册资本越低，他承担的责任也就越少。顾勇准备借用一处即将拆迁的街面房作为经营场所，到几个月后面临拆迁时再想办法解决经营场地问题。顾勇计划雇佣3名左右的职工，但支付的工资中不包含社会养老金、失业保险金、医疗保险金等内容，这些项目由职工自己想办法解决。由于企业业务较少，没必要设臵帐簿、配备专门的财会人员。又由于顾勇不太懂经营管理，所以他准备聘用一名经理来管理企业;但是又需控制经理的权力，较重大的事项均由顾勇自己来决定。如果经理在外代表企业所进行的活动超越其职权对企业不利的，则由该经理自行对外负责。最后，独资企业不取得法人资格故无需登记，过几天去做一块企业的招牌挂在经营场所即可开业了。顾勇的以上想法是否符合法律规定,【几种观点】1、顾勇的想法能够实现，因为独资企业如何运作由投资人(老板)说了算，国家给予充分地自由。2、顾勇的做法必须符合法律规定才能实现。独资企业同公司一样，要接受国家严格地管理。3、创建独资企业必须符合国家法律，但是国家对独资企业的要求比对公司的要求要低得多。【评析意见】尽管申办独资企业条件比较宽松，但是独资企业创建、运作必须遵守法律的规定。首先，独资企业的投资人有限制。除了国家公务员、国有企业和事业单位在职人员以外，其余人员都可以申办个人独资企业(国有、集体企业职工和事业单位在职职工可以申办科技创业型个人独资企业)。申请人在申办独资企业时，要递交身份证和职业状况证明。本案中，顾勇是国有企业的宰在职人员，他欲车间的又不是科技型的独资企业，不符合投资人的条件;他应该先辞职。其次，独资企业的注册资本法律未规定底限，出资也不须经中介机构验资，但申请人必须如实申报，包括作为出资的货币、实物、土地使用权、知识产权等。投资人的出资应该与企业的经营规模相适应。但是投资人对企业债务的责任不是以注册资本为限的，而是要承担无限责任。当企业对外发生债务时，先用企业财产清偿;不足部分以投资人的个人财产来承担，如果是以家庭财产出资的，还要追究其家庭财产。顾勇对注册资本及承担责任的认识是错误的，投资人在创建企业时必须考虑到承担无限责任问题。另外，由于独资企业的规模较小，所以最好从事社区服务、都市工业或者科技创业等方面，顾勇欲开一家面点制作的小店是适合独资企业经营的。再次，由于独资企业的投资人对企业债务承担无限责任，所以独资企业的名称中不能出现“有限责任”、“公司”等字眼。一般是根据其经营范围或所从事的行业来确定，如商业一般叫商店、商行，工业一般叫厂等。独资企业与其他企业一样，也要有固定的经营场所，即生产经营用房，但法律对经营用房的面积未作规定。顾勇要创办独资企业必须找到一处固定的用房。第四，个人独资企业要有必要的从业人员，包括投资者和雇员。雇工人数由投资人自行决定，一般应与企业生产经营规模相适应，国家无强制性规定。当然不雇佣他人能够经营的，企业只有投资人一人也行。独资企业一旦雇佣雇工，应当依法与职工签定劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放工资，并为职工缴纳各项社会保险费。独资企业可以聘用他人管理企业，但是投资人对被聘用人员职权的限制不得对抗善意第三人。本案中，顾勇可以雇佣职工和经理，但应符合上述法律规定;经理的行为代表企业，顾勇是要对第三人承担责任的，除非他能证明第三人的恶意的。此外，个人独资企业可以不配备专门的财会人员，但是应当依法设臵会计帐簿，进行会计核算，因此可以请社会中介机构代理记帐。最后，创建独资企业必须到工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。营业执照签发之日为个人独资企业处理的日期。在领取营业执照之前，投资人不得以个人独资企业的名义从事经营活动。顾勇自行挂牌营业是违法行为。2、合伙类型的选择【案例介绍】1999年3月，第九届全国人民代表大会第二次会议上通过了宪法修正案，个体经济、私营经济不再只是社会主义公有制经济的有益补充，而是社会主义市场经济的重要组成部分。这是建国以来非公有制经济获得的最好的法律环境。某市公民李军(男，30岁)早就想辞职办一家自己的企业从事餐饮，他觉得现在大环境已具备。于是李军与他的两个朋友王宏(男，32岁)、吴玲(女，27岁)商量办一家合伙企业。关于如何合伙，他们经讨论形成了以下几种初步方案。第一种方案，由三人共同出资。李军作为负责人，承担无限责任;王宏和吴玲分别以各自的出资为限承担企业的债务，但是企业若发生债务危机时应尽他们所能帮助企业度过难关(如无息借钱给企业)。第二种方案，由李军出资，王宏和吴玲为企业工作，拿固定工资。李军再想办法找一家公司投资，以弥补资本的不足。年终若有利润，出资者按出资比例分成，王宏和吴玲可以拿到奖金。第三种方案，由三人共同出资，共同参与经营管理，对合伙企业的债务承担无限连带责任。第四种方案，由三人共同出资。但是王宏因为在国家机关里有一定职务且待遇不错，不想辞职，更不想让单位知道自己在外面合伙办企业，所以他要求不公开自己的姓名，他也不参加企业的经营管理，当然他对企业债务也只承担有限责任。他们讨论的几种方案是否都符合我国《合伙企业法》的规定，能否实际去实行,【几种观点】1、以上几种方案均可行，因为合伙人如何出资完全由当事人自己自愿约定，法律给予很多的自由。2、以上方案中除第一种都可实行，第一种方案问题在于合伙人不能只承担有限责任。3、第一、三、四种方案均可实行，第二种方案中合伙人不能是公司，我国法律不允许法人成为合伙人。【评析意见】要回答以上几种方案是否可行，主要是先搞清楚各方案中实际涉及的合伙类型，以及我国现行法律的规定。首先，第一种方案讨论的是有限合伙。按照合伙的基本原理，合伙人都负无限责任的为普通合伙;由承担无限连带责任的合伙人(普通合伙人)和承担有限责任的有限合伙人组成的合伙为有限合伙。普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，对合伙的债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，以出资额为限承担责任。有限合伙具有以下优点:企业由少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，可使企业的结构简单、管理费用低、内部关系紧密、办事效率高;此外，有限合伙通过吸收有限合伙人，可以广开资金来源、扩大经营规模，有利于中小企业的发展壮大。有限合伙已为世界上大多数国家所接受，如德国在其商法典中设专章予以规定，而英美法系国家则制定专门的有限合伙法。我国1997年颁布的《合伙企业法》却未规定有限合伙，主要是缺乏这方面的经验，但是这必将是一个发展方向。其次，第二种方案涉及法人为合伙人的情况。《合伙企业法》规定的合伙仅限于自然人的合伙，合伙人必须是具有完全民事行为能力的人，并依法能承担无限责任。依我国《公司法》规定，公司——有限责任公司和股份有限公司对外投资时以其投资额为限承担责任，即公司不能承担无限责任;且《公司法》中也未明确规定公司可以成为合伙人。从国外立法来看，明令禁止法人参加合伙的(如日”包括个人、本)并不多见，而美国《统一合伙法》则明确规定成为合伙人的“人合伙、公司及其他组织。我国现在不允许公司等法人成为合伙人，可能是担心法人承担无限连带责任会加重企业债务负担，增加企业原始投资人的风险。但这仍是发展的方向。再次，第四种方案涉及隐名合伙。隐名合伙与显名合伙相对应。前者是指在一个合伙组织中存在着一部分不公开自己姓名并不参与合伙经营的合伙人。显名合伙是指所有合伙人都公开合伙人的身份和姓名，并参与合伙经营。通常认为，隐名合伙主要是大陆法系的概念，有限合伙来自于英美法系。隐名合伙人对内以出资额为限承担责任，对外作为合伙整体仍可能负无限连带责任，与其他合伙人一样，只是他不为外人知晓。隐名合伙人只能以金钱或者实物出资，不能以劳务或者信用出资，因为他不参与经营管理，以后者出资无法转移出资支配权。隐名合伙实质是一种合同关系。我国目前未规定隐名合伙。此外，自然人作为合伙人亦有限制，国家公务员、人民警察、法官、检察官等不能成为合伙人。本案中王宏不放弃国家公务员身份，则不能成为合伙人。最后，第三种方案符合目前法律的规定，可以执行。另外，不是所有的合伙都适用《合伙企业法》。现行规定是，由工商行政管理机关登记管理的合伙企业适用《合伙企业法》;采用合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所等，因为归其他行政主管部门登记管理，不适用《合伙企业法》。本案中李军等人欲建立餐饮方面的合伙企业，应属于工商行政管理部门管理范围，适用《合伙企业法》。3、合伙企业和有限公司的区别【案例介绍】东港服装制造有限公司是香港商人张某在大陆兴办的独资企业，由于经营的摊子比较大，因此债权债务关系也比较复杂。东港公司的债务人之一是新新百货商店。该店由孙某、李某和钱某三人合伙组成，共有资本90万元，每人各出资30万元。三方在合伙协议中约定按出资比例分配利润和承担债务责任。97年12月初，东港公司曾向百货商店发运一批针织服装，价款总计30万元人民币。双方约定货到后15天内付款，违约金为5%。付款期限届满时，百货商店没有按约付款，经东港公司多方查找，才知道该店由于经营不善，已经拖欠了多笔大额债务。及至98年6月，百货商店仍然没有偿还欠款，而合伙人孙某见商店负债累累，难以自拔，早已不告而别，李某和钱某苦苦支撑至此，也不得不宣告企业解散。在清算过程中，人们发现百货商店已经严重资不抵债，其尚有资产60万元，所欠债务已经达到150万元，其中包括欠东港公司的30万元货款和5%的违约金。李某和钱某声称他们将以企业的全部剩余财产清偿债务，超过部分的债务就不再清偿了。东港公司因此与之发生了纠纷。东港公司的另一债务人是南方时装有限公司。该公司由通宝贸易公司等五家企业共同发起成立，注册资本500万元人民币，每方各出资100万元。南方公司原是当地唯一的大型时装公司，生意很好，但开业不久，公司附近就又开出两家新的时装公司。在激烈的竞争中，南方公司因无法清偿到期债务而于98年7月宣告破产。该公司破产时，尚有资产600万元，所欠债务为750万元，其中包括欠东港公司的150万元。东港公司怕这笔债务又像百货商店的一样要不回来，又考虑到南方公司的股东是通宝公司等省内著名企业，干脆以这5家股东企业为被告，向法院提起要求他们偿还150万元欠款的诉讼。【几种观点】1、新新百货商店、南方时装公司应当清偿欠东港公司的全部债务，企业剩余财产不足清偿的部分，由合伙人和股东企业承担。2、百货商店和南方公司都只要用剩余财产来清偿债务即可，超过部分不必清偿。3、南方公司承担有限责任。百货商店承担无限责任，即由李某和钱某分别承担50万元债务，还有50万元由孙某承担，因为合伙协议约定按此比例分配利润和承担债务责任。因为孙某下落不明，李和钱应当将企业的全部60万元财产用来清偿债务，不足部分，李和钱各出30万元，还有30万元留待孙某清偿。4、通宝贸易公司等5家股东企业不必为南方公司承担他们投资额以外的债务责任。【评析意见】本案争议的焦点是合伙企业和有限责任公司应当怎样承担法律责任。合伙企业和公司是两种不同组织形式的企业，主要区别在以下几个方面。首先，合伙企业是契约式企业，有限公司是股权式企业。我国《合伙企业法》规定，合伙企业是由各合伙人依法订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并承担无限连带责任的企业。合伙协议是合伙人享受权利和承担义务的依据，合伙人的出资方式、数额和期限，合伙人分配利润和分担亏损的办法，合伙企业的事务执行、解散和清算等问题都按照依法订立的合伙协议来操作。《公司法》规定，有限公司股东按照比例出资，以其出资额为限对公司承担责任，并且按照投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。其次，合伙企业不具有法人资格，有限公司具有法人资格，这是合伙企业和公司的最主要的区别。这一区别有两重意义，第一说明合伙企业只具有相对独立的人格，有限公司具有绝对独立的人格。第二说明合伙企业的财产只具有相对独立性，有限公司的财产具有绝对的独立性。合伙企业是每一个独立的合伙人根据合伙协议组合成立的，具有人合的性质。合伙企业只具有相对独立的人格，它作为独立的主体进行经营活动，可以以自己的名义拥有财产、参与诉讼，享受其他各种权利，但在承担债务责任方面，合伙人与合伙企业则具有连带关系。合伙人对企业的债务承担无限连带责任，每一个合伙人都可以代表其他合伙人享受权利和承担义务，即使他们内部定有承担债务责任比例的协议，也不能对抗对外的无限连带责任。本案中新新百货商店是合伙企业，虽然合伙人之间有按比例承担债务责任的协议，但每个合伙人还是有义务以自己的财产来承担企业的全部债务。孙某不告而别了，李某和钱某就应当承担全部债务，然后他们可以向孙某追偿。而公司则不同，它是股东按照一定的比例出资组成，具有资合的性质，公司具有绝对独立的责任。有限公司股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。因此南方公司破产时，破产财产无法清偿的债务就不必再清偿了。第三，合伙企业与有限公司在承担责任方面的区别，与它们在产权结构方面的区别有密切的联系。合伙企业的产权结构是一元结构，而公司的产权结构是二元结构。合伙企业的财产不属于合伙组织独立所有，而是属于合伙人共有，因此合伙人与合伙企业是连带责任关系。本案中新新百货商店的财产不足以清偿债务时，每个合伙人都有义务以自己的财产承担清偿责任。有限公司则不同，公司是与股东相分离的主体，公司的财产虽然由股东的出资而形成，但公司的财产权利是独立于股东的，股东对其投资形成的资产没有直接的支配权，只能通过股东会等形式间接行使权力。有限公司是企业法人，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，并以其全部法人财产依法自主经营，自负盈亏，独立地享有民事权利和承担民事责任。东港服装公司在南方时装公司破产时，要求南方公司的股东承担破产财产无法清偿的债务，其实是混淆了股东和公司的区别。通宝贸易公司等五家股东企业拒绝承担投资额以外的债务责任是对的，法院应当支持他们。最后，合伙企业与公司在设立方式、运营结构、投资的撤出和转让以及企业的延续和解散等方面也有明显的区别。4、合伙协议与一般合同的异同【案例介绍】甲、乙、丙、丁四人准备合伙兴办一家饮食店。他们共同拟订了一份合伙协议，但是不知道是否符合法律规定，于是去请教某律师。该律师看后指出合伙协议中以下内容存在的一些问题。合伙协议的部分内容如下:合伙企业的注册资本为10万元，其中甲出资4万元;乙出资3万元;丙以一批桌椅出资，作价1.8万元;丁以劳务出资，作价1.2万元。甲、乙、丙实际缴付各自出资的70%以上即可。未缴付部分何时缴付视情况而定。合伙人对合伙企业债务以下列约定份额承担责任，并以合伙企业财产为限。合伙企业的利润分配按照甲45%，乙35%，丙20%进行;合伙企业的亏损分担按照甲35%，乙25%，丙15%，丁25%。甲和丁为合伙企业事务的执行人，对外代表合伙企业，其权限为:?负责企业的日常管理;?对外交易、订立合同;?改变合伙企业的名称;?必要时，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。乙和丙不参与合伙企业的日常经营管理，但有权了解经营状况，监督甲和丁执行合伙企业事务的执行情况。合伙人依照本协议之规定退伙的，对退伙前合伙企业的债务在退伙后两年内，须继续承担连带责任;两年后，则不再承担连带责任。(其余内容略)四人非常不解，他们认为，协议应该是合伙人自由意志的体现，只要他们自己同意，还会有什么问题,法律何必管得太多呢。【几种观点】1、四人的观点是正确的。合伙协议只要合伙人各方均同意(即承诺)，协议就发生法律效力。2、四人的观点是错误的，合伙协议是由法律强制性规定的，一切内容必须以法律规定的为准。合伙人不能自由约定。3、合伙协议是一种特殊的合同。它即有一般合同的特点，又有它不同于一般合同的一面。法律有强制性规定的必须依法进行，法律无强制性规定的，可以由合伙人自行约定。【评析意见】首先，合伙协议具有合同的基本特征。合同的当事人地位平等，订立合同遵循自愿、诚实信用等原则;订立合伙协议，即使各合伙人出资不等也不允许违反自愿、平等、诚实信用、公平等原则，任何人不能将自己的意志强加于他人。合同的订立过程由要约和承诺两个阶段构成;合伙协议的订立同样要经历这些过程，当所有的合伙人对合伙协议的各项条款均无异议时合伙协议即告成立。合同订立后经当事人协商同意可以进行修改、补充;合伙协议经全体合伙人一致同意也可以进行修改或者补充。合同成立生效后，各当事人应当按照合同约定的内容履行;合伙协议经合伙人签名、盖章后生效，合伙人依照合伙协议享有权利、承担风险。其次，尽管合伙协议与一般合同有着许多相同之处，但是它们也存在着重大的差异。订立合伙协议的目的在于建立一个有利于各合伙人的营利联盟，各合伙人追求的利益是共同的，各自的权利和义务往往是一致的。而一般的合同中双方签定合同的目的各异，一方想要得到的利益需要对方当事人的付出，即权利和义务具有相对性。另一方面，合伙协议是设立合伙企业的前提条件和必要条件，合伙企业是订立合伙协议的结果。合伙协议使各合伙人成为债权人或者债务人，并使各个独立的主体成为一个团体(合伙企业)的成员，各自的利益捆绑在一起。正是由于合伙协议的重要性和不同一般合同的目的，所以法律对它的规定比一般合同要多。除了合伙人可以自由约定的任意性事项外，有些关系到合伙人的责任，合伙企业前途的事项法律作出了限制性甚至禁止性的规定。再次，合伙协议是双务有偿合同，但一般合同中的抗辩权不适用于合伙协议，合伙人对出资、承担债务等方面按照法律规定须承担连带责任;但合伙人之间并不存在相互清偿。各合伙人在合伙企业中即享有权利又都承担义务。合伙协议又是诺成要式合同。一般的合同可以要式或者不要式，而合伙协议必须采用书面形式，法律规定了合伙协议必须载明的事项。最后，在本案中，四人订立的合伙协议中存在以下违法之处:?合伙企业的出资必须是各合伙人实际缴付的出资，该合伙协议中对出资的规定违反了法律的强制性规定，无效;?每个合伙人对合伙企业的债务须承担无限连带责任，合伙人不能以合伙协议排除这一责任，否则约定无效;?合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，而且分配利润承担亏损的比例应当相同，这样规定是为了体现公平原则和权利义务的一致性;?法律规定，某些事项必须由全体合伙人同意，如改变企业的名称、聘用合伙人以外的人担任企业的经营管理人员，因此这些事项合伙企业的部分合伙人不能自行决定;?按照法律规定，退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带责任，合伙协议不能减轻合伙人的负担，而使企业的债权人蒙受损失、增加风险。三、公司法案例1、公司股东不是公司【案例介绍】陈某是一个经营服装、百货的个体商人，1995年2月，他与另两位朋友一起发起组建明珠贸易有限责任公司。该公司的注册资本为30万元，陈某出资25万元，另两位朋友分别出资2.5万元。股东出资验资合格后，经过工商登记，公司于2月20日取得《企业法人营业执照》，正式成立。由于陈某的出资占了公司资本的绝对多数，所以陈某理所当然地成了公司的负责人。公司开始经营后，买下了陈某从事个体商业时进的一批货物，价值10万元。公司没有给陈某货款，而是讲定赚钱后再还钱给他。由于缺乏经验，明珠公司在经营过程中一直步履维艰。为了改变被动的局面，陈某等又决定参与一项投资活动。没想到这是一个错误的决策，不仅公司血本无回，还欠下了更多的债务。最终，该公司因资不抵债而被债权人申请宣告破产。1997年2月，人民法院召开第一次债权人会议，陈某既作为债权人，又作为债务人的法人代表参加了会议。在会上，陈某强调自己也是公司的债权人，有权要求公司偿还欠他的货款。但公司的其他债权人不同意。他们认为既然公司成立后的业务与以前完全一样，而且陈某几乎拥有公司的全部股份，实际控制和负责经营明珠公司，那么明珠公司就是陈某的私人企业，陈某就是公司。所以陈某和公司之间不存在债权债务关系，陈某无权要求公司偿还欠他的债务，而只能由其他债权人共同分配破产财产。在清算过程中，与陈某共同举办公司的另两位朋友也提出了异议。他们认为陈某自始至终都在欺骗和利用他们，是陈某决定由公司买下了他原先卖不出去的货物的，又是陈某决定对外投资的，现在他们两人用来养老的钱都被陈某坑骗完了，陈应当赔偿他们的损失。【几种观点】1、明珠公司的实质是陈某的独资企业，陈某为了满足法律规定的有限责任公司的股东人数，才让另两位朋友一起出资。公司绝对多数的财产是陈某的，公司的经营管理是陈某负责的，因此陈某不仅不能作为公司的债权人，而且对公司的债务应承担无限责任。2、公司是独立法人，以其全部财产承担有限责任，陈某作为股东不必对公司债务承担连带责任。但其作为公司的主要负责人，对公司经营失误负有不可推卸的责任，因此不能再作为债权人要求公司偿还其债务。3、陈某是明珠公司的债权人，可以与其他债权人一起分享破产财产。4、陈某对另两位朋友有欺诈行为，应当赔偿他们投资所受的损失。【评析意见】本争议的焦点是公司股东和公司的区别。首先，明珠公司是公司，不是陈某的独资企业。衡量一个企业是不是公司，看其是否符合公司的条件。我国《公司法》第19条规定，有限责任公司的设立条件是股东符合法定人数;股东出资达到法定资本最低限额;股东共同制定公司章程;有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。其中股东法定人数为2—50人，国有独资公司可以不受2个以上的限制;法定资本最低限额为生产经营为主和商品批发为主的不少于人民币50万元，商业零售为主的不少于人民币30万元，科技开发、咨询、服务性的不少于人民币30万元。本案中的明珠公司是由三个股东出资30万元组成的商业零售性的企业，符合公司设立的条件，并已经取得企业法人营业执照，所以是公司。如果是陈某的独资企业，根本不可能取得《法人营业执照》。陈某在公司的投资确实是绝对多数，公司的经营管理也确实由陈某负责，但这并不改变企业的组织形式，明珠公司还是公司。其次，公司是一种出资者的所有权与企业的法人财产权相分离的企业。公司的财产由股东出资组成，但公司的财产与股东的财产在法律上是严格分开的。股东投资后，有按照份额参与决策，分得利润等权利，但其投资组成的公司财产，由公司享有独立的财产权利。这种独立的财产权利反映在公司独立自主地进行经营，公司与其他人之间发生的债务，以公司的独立财产来承担有限责任等。因此，陈某虽然是公司的主要股东，但他和公司是两个独立的主体，不能将公司的财产和陈某的财产混为一谈。本案中，陈某具有双重身份:一方面，他是公司的股东，他的25万元出资构成了公司的资产，这些资产属于公司的独立财产权利，在公司解散时用来偿还公司的债务，陈某不能就这25万元出资要求与其他债权人一起受偿。公司只有在偿还了债务以后，才能就剩余部分按照出资比例对股东进行分配。另一方面，陈某又是公司的债权人，公司欠他10万元的债。陈某对公司的债权属于他个人的财产，因此他能够与其他债权人一起要求公司清偿这部分债务。即使陈某作为公司的主要负责人，对公司的经营失败负有主要的责任，但也不能否定其作为公司债权人的资格。最后，从本案例介绍的情况来看，没有证据证明陈某对其两位朋友有欺诈行为，因此陈某不必承担赔偿他们损失的责任。相反，这两位朋友应当对投资所要承担的风险有所认识和准备。2、公司股东会的议事规则【案例介绍】某有限责任公司成立于1992年4月。《中华人民共和国公司法》生效后，公司董事会曾经于1994年8月15日召开会议，所有董事一致同意在当年12月召开股东会临时会议，按照《公司法》的规定对公司章程进行修改;并决定由董事长章某代表公司及董事会寄发会议通知。1994年12月5日，股东李某等9人收到了仅由章某具名没有董事会具名的会议通知，并于12月17日参加了股东会。在12月17日的股东会上，章某宣读了公司章程修改草案，该草案得到部分股东赞成，也遭到部分股东反对。经过激烈的争论，王某等代表3/5股权的5名股东投票同意此修改案，李某等代表2/5股权的4名股东则投了反对票。最后会议主持人章某宣布，按照少数服从多数的原则，章程修改案通过。但李某等股东不同意章某的意见，他们认为股东会通过的决议是无效的。【几种观点】1、按照少数服从多数的原则，本次股东会决议有效。2、本次股东会是以董事长个人的名义召开的，不是以董事会的名义召开的，不符合法律规定;股东会关于修改公司章程的决议没有经过2/3以上的股东通过，所以是无效的。【评析意见】本案争议的焦点是股东会决议在什么情况下有效。股东会决议有效的条件包括会议召开是否合法和表决程序是否合法两个方面的问题。股东会是股东行使权利的机关，它对外并不代表公司，对内并不执行业务，因此不是公司的常设机关。股东通过股东会议的形式来行使权利。有限责任公司股东会有定期会议和临时会议两种。股东会的定期会议是按照公司章程的规定召开的，西方各国有限公司一般一年召开一次，由股东会来决定股息分配方案，审查批准公司年度报告，资产负债表、损益表，任免公司董事，审计员等。定期股东会的召集人，有的国家规定为董事，有的规定为管理董事，也有的规定为董事长。我国有限责任公司股东会的定期会议，由公司章程规定召开的期限，一般也是一年一次。股东会的临时会议是由一定数量的董事、股东或监事会提议召开的。为了避免少数人将不成熟的意见提出来作为召开股东会议的理由，西方各国规定临时股东会召开可有三种办法:第一是董事会集体通过决议或董事会签署书面同意书后由董事会召开;第二是由法定的持有一定数目股权的股东召开;第三是法院根据自己的决议或任何一个董事、股东的申请，视情况要求公司召开股东大会。我国《公司法》第43条规定，代表1/4以上表决权的股东，1/3以上的董事或者监事同意，可以召开临时股东会。为了让股东对股东会的议题有充分酝酿的时间，各国公司法还规定了股东会的召集人应于会议召开一周或半月前通知各股东。我国《公司法》第44条也规定召开股东会议应当于会议召开15天以前通知全体股东。本案中召开股东会的通知虽然是董事长章某一人具名发出的，但因为事先董事会开过会，所有董事一致同意召开临时股东会，并授权章某通知所有股东，所以这一点是合法的。但是，本次股东会是12月5日通知股东，12月17日就召开了，没有提前15天通知全体股东，所以股东会的召开还是不合法的。股东会的决议分为普通决议和特别决议两种。普通决议成立的条件比较简单，有的国家规定只要代表资本过半数的股东同意即可。有的国家规定要资本和股东数均过半数才可成立。特别决议成立的条件就较为严格，有的国家规定要资本3/4以上的股东同意或全体股东3/4以上同意才能成立。我国《公司法》对有限责任公司股东会一般决议的通过程序未作具体规定，应当视为根据公司章程规定的程序来通过一般决议。《公司法》第39条到第41条规定，关于公司增加或者减少注册资本、公司分立、合并、解散或者变更形式的决议，关于修改章程的决议是特别决议，必须经过代表2/3以上表决权的股东通过;股东会按照股东出资比例形式表决权。本案中修改公司章程的股东会决议虽然得到股东的多数同意，但这些股东仅代表3/5的股权，未达到代表2/3的股权，所以章程修改案没有通过。即使该次股东会关于章程修改案的决议有代表2/3以上股权的股东同意，该决议仍然是无效的，因为会议的召开不合法，所以决议自然无效。3、股票转让的条件和限制【案例介绍】兴华股份有限公司是兴业实业公司与其他两个公司一起于1992年5月14日在上海发起设立的。该公司采用募集设立的方式设立，成立时，不仅发起人拥有公司的股份，公司的董事、经理和部分职工也拥有公司的股份。1995年10月16日，兴业公司将其所有的该股份有限公司的记名股15000股，价值人民币50万元转让给宏达贸易公司，银货两讫并签订了转让协议。同年11月，股票行情下跌，股市萧条，宏达公司致函兴业实业公司，主张上次转让股票无效，理由是双方虽然交换了股票和股款，但这些股票没有背书过，故转让行为无效;而且据说发起人不能转让其所拥有的本公司的股份，所以转让行为更是无效的。兴业公司不同意宏达公司的主张，认为转让的股票虽然尚未背书，但双方已签订了转让协议，协议规定双方交换股票股款，协议即生效。既然协议已生效，那么转让行为就是有效的。宏达公司在股市繁荣时迫切要求买下兴业公司所有的股票，股市萧条时又声称转让行为无效，这是违背诚信原则的。在此股市萧条时，兴华公司的几个董事和一些职工也沉不住气了，看到公司股票逐日下跌，怕损失越来越大，打算尽早抛掉手中拥有的本公司的股票。在与兴华股份有限公司经常业务往来的客户中，有一个经营建筑装璜材料的个体户李某，他也持有兴华公司的股票。1995年12月，李某因经营不善而造成严重亏损，负债累累，其大量债务中也有欠兴华股份有限公司的债。李某找到公司负责人，请求兴华公司以市场价、或者略低于市场的价格买下他所拥有的该公司的股票3000股，帮助他渡过难关，公司负责人婉言拒绝了。李某又请求兴华公司赊一批货给他，他愿以这3000股股票为抵押，也遭到了公司的拒绝。李某非常不高兴。兴华公司的法律顾问向其指出，公司不能接受他的请求是因为那是违法的。【几种观点】1、发起人不能出让其拥有的本公司的股份，而且记名股票的转让以背书为成立的有效条件，因此兴业公司与宏达公司的股票转让行为无效。2、宏达公司和兴业公司之间的股票交易合同已经履行完毕，不能解除。3、兴华股份有限公司的董事和职工拥有的本公司的股票，可以与其他社会公众股一样上市交易。4、只要价格是公平合理的，李某可以与兴华股份有限公司进行以该公司股票为标的的交易。【评析意见】本案争议的焦点是股份有限公司股份转让的条件。股份转让，是指股份有限公司的股份所有人把自己的股份转让给其他人，从而使他人成为公司股东的行为。由于股份有限公司的股份表现为股票的形式，因此股份转让的争议经常表现为股票转让的争议。各国法律都对股份转让的原则、方式及限制情况等作出了具体的规定。首先，我国《公司法》第145、146条规定:“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”由此可见，股票转让是一种要式法律行为，只有按照法定的形式进行，转让才是有效的。兴业公司和宏达公司虽然签订了股票转让的协议，并交换了股票和股款，但他们在转让记名股票时，却未履行法律规定的背书和变更股东名册的手续，所以是无效的。在律师的劝说下，兴业公司和宏达公司之间的争议以兴业公司退回宏达公司股款，并收回兴华股份有限公司的股票而告终。其次，为了强化发起人和董事、监事、经理对公司的责任感，预防他们利用内部信息进行不公平交易或转嫁公司风险，各国公司法还对某些特定股份的转让作了一些特别的规定。我国《公司法》第147条到第148条规定，股份有限公司发起人认购的股份，自公司成立之日起3年内不得转让;股份有限公司的董事、监事和经理等高级管理人员，必须向公司如实申报所持有公司的股份，并且在任职期内不得转让;国家授权投资的机构在转让或者购买股份有限公司股份时，其转让或者购买股份的审批权限、管理办法等，由法律、行政法规另行规定。根据上述规定，可以看出(1)兴业公司作为兴华股份有限公司的发起人，在公司成立3年后转让股份是可以的，只是因为未采用法律规定的必要形式而无效。(2)兴华公司的董事在任职期内不能转让其拥有的本公司的股份。再次，兴华公司职工股的交易可以有两种情况:第一种是一般职工股，这种股票在本公司股票上市6个月后即可安排上市流通，即可以与社会公众股一样依法交易。第二种情况是内部职工股。在我国股份有限公司试点初期，出现过一批不向社会公开发行的股票，其中有内部职工股，这些股票只能按照国家的有关规定逐步上市交易。第四，关于李某能否与兴华股份有限公司进行以该公司股票为标的的交易的问题，关键不在于价格是否公平，而是在于公司能否收购自己的股份。公司收购自己的股份，等于向股东返还出资，这会影响公司的财产基础，损害公司债权人和公司的利益;公司可以收购自己的股份，还会给董事和大股东带来利用内部信息，通过买卖公司股份获取不当得利的机会。因此各国公司法都对公司收购自己的股份作了限制性的规定。我国《公司法》也规定，公司除因减少资本或与持有本公司股票的其他公司合并外，不得收购本公司的股票，也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。所以兴华公司的法律顾问指出，如果公司接受李某的建议，那是违法的。四、物权法案例1、共同共有与善意取得制度【案例介绍】孙某(男)与丁某(女)系夫妻关系，共同经营桑塔纳轿车一辆。1999年2月8日，因家庭矛盾，夫妻发生纠纷，当晚丁某开车离家。2月14日，丁某未与孙某协商，私自将车以8万元价格卖给李某，并于当天到市交通部门，谎称其夫外出办事，办理了汽车买卖手续，车籍转到了李某名下，但互相没有交付车款和汽车。后丁某觉得卖8万元价格低，遂又将汽车以8.5万元的价格卖给杨某。当天，杨某将8.5万元车款全部付给丁某，丁某将车交给杨某，未办理车籍转移手续。次日，此事被孙某发现，将行车证扣留。孙某向某市人民法院起诉。诉称:其与丁某发生口角，丁某即与他人合谋，擅自将家庭共同财产桑塔纳轿车一辆卖给李某，后又卖给杨某，请法院对该轿车予以确权，并判决轿车买卖关系都无效。【几种观点】1、该车是夫妻共同财产，丁某有处分的权利，且买卖过程中不存在合谋、欺骗的行为，属合法交易，没有侵害孙某的权利，法院应驳回孙某的起诉。2、该车是夫妻共同财产，丁某未经共有人孙某的同意私自转让，属无权处分人。但杨某是善意第三人，且已付款，丁某也将车交付与他，应判决杨某获得该车的所有权。3、该车是夫妻共同财产，丁某未经共有人孙某的同意私自转让，属无权处分人。杨某买车出于自愿、善意，无过错，但因没有依法办理车籍过户手续，所以该买卖关系无效。如买卖不成，丁某应退还车款，赔偿其损失。【评析意见】本案涉及财产共同共有和善意取得理论。首先，确定系争轿车的权属，并据此来认定丁某有无私自处分权。根据《民法通则》第78条第1款、第2款规定:财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。所谓按份共有，是指两个或两个以上的人，对同一财产按各自所有的份额分享权利、分担义务。所谓共同共有，是指两个或两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有财产关系一般发生在互有特殊身份关系的当事人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系。在本案中，系争轿车是丁某与孙某的夫妻共有财产，应属于共同共有。《婚姻法》第13条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得得财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，享有平等的处理权。”最高人民法院《民法通则》适用意见第95条规定:共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。其他共有人明知而未提出异议的，可以认定有效。根据以上法律规定，夫妻双方对共同共有财产的处分，事先应当协商，取得一致意见后再行处分。夫妻一方处分共有财产时，另一方明知而未提出异议的，应视为同意，事后不能以自己未曾参与处分而否认处分的法律后果。当然，夫妻对共有财产有平等的处分权，并不是说对双方共有的每一件财物都必须夫妻双方共同处理始为有效。但对价值较大的财产或家庭生活中的重要财物，则应在夫妻双方协商一致后处分方为有效。在本案中，孙某与丁某共同共有的桑塔纳轿车属于价值较大的财产，丁某处分轿车所有权，应事先与孙某协商一致，否则其处分行为无效。而事实上，丁某并未取得孙某的同意。便将轿车卖给李某，后又卖与杨某，所以丁某对轿车的两次出卖行为均应认定为无效。其次，是关于善意取得制度的适用问题，从而认定丁某分别与李某、杨某之间买卖行为的效力。善意取得制度是近代各国民法中一项重要的法律制度。所谓善意取得，又称即时取得，指受让人出于善意，按正常交易过程取得动产所有权，而该动产则是虽为让与人占有但却无权处分的他人动产，交易完成后原动产所有人不得要求受让人返还动产。根据善意取得理论，如果财产是动产且已经交付，而受让人接受该动产时出于善意，则应根据善意取得制度而取得所有权;如果受让人出于恶意，当然无保护的必要;如果财产尚未交付，则从维护权利人的利益出发，要求无权处分人将财产返还给权利人，受让人不能取得该财产所有权。最高人民法院《民法通则》适用意见第96条规定:部分共有人擅自处分共有财产，如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还义务，由擅自处分财产的人对所有权人予以赔偿。法律另有规定的除外。这是为保障交易安全，保护善意第三人的合法权益，对善意取得制度的法律规定，是对物权追及力的限制。在本案中，丁某是无权处分人，在两次汽车买卖行为中，李某与杨某不明真相，与丁某没有合谋串通行为。在丁某将轿车卖与李某时，李某并不知丁某是瞒着她的丈夫，擅自将车卖给他，所以李某是善意的第三人，但是，双方虽然商定了8万元的车价，属于有偿，却没有交付车款。最重要的是，丁某并未依法办理车籍转移手续，而是在向交通部门办手续时，谎称其夫外出，采取了欺骗的手段。因此，丁某与李某之间的买卖行为不符合《民法通则》适用意见第96条规定，应认定为无效。同样道理，杨某虽然也是善意的，并且支付了8.5万元车款给丁某，但未依法办理车籍转移手续，也不符合《民法通则》适用意见第96条规定，其买卖关系也应认定为无效，杨某并未取得系争轿车的所有权。由此可见，本案系争轿车的两受让人虽然都是善意第三人，但因为没有依法办理车籍过户手续，不能取得轿车的所有权，两次买卖关系都应认定为无效。此外，根据《民法通则》第61条第1款的规定:民事行为被确认为无效时，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。因此，在丁某与杨某之间的买卖轿车行为被依法确认无效后，杨某应将轿车返还给丁某，丁某也应将8.5万元车款退还给杨某，并赔偿占有此款期间的利息。2、有奖储蓄存单的物权与债权性质【案例介绍】1999年6月25日，某物资公司从中国银行某市支行某储蓄所购买了面值100元的定期定额有奖储蓄存单100张，存单背面标明中奖率为100%。同年7月10日，经公开摇奖，中国银行某市支行在《某日报》第四版上公布了中奖奖号和兑奖方法，规定兑奖期限为3个月，从1999年7月15日至10月15日止，逾期不兑，视为弃奖。在此期间，某物资公司始终未去银行兑奖。因经济困难，无法发放欠职工的工资，某物资公司于兑奖期满的最后一天即10月15日，将上述有奖储蓄存单以工资形式发给了职工。职工王某领到一张号码为003172的存单，经核对中奖号码，为一等奖，奖金为一万元。第二天，王某持此存单去银行兑奖，因已过期，银行不给兑现。后找到分行行长交涉，考虑只过了一天期限，同意给予兑现。王某领取奖金后，当即以定活两便的方式存入银行。某物资公司得知此事后，认为1万元奖金应归厂方所有，厂方没有及时兑奖，是因主管人员疏忽而未了解中奖情况所致，故决定可从该奖金中按有奖储蓄的幸运额度赠予王某1888元，要求王某将其余部分交还厂方。此决定被王某拒绝。为此，某物资公司以上述理由诉至某市某区人民法院，要求王某返还中奖的1万元奖金。【几种观点】1、某物资公司摇奖时持有存单，表明其当时有权请求银行支付该1万元奖金，后虽然将有奖储蓄存单作为工资发放给王某，其主观意愿也只是发放一张面值100元的存单而已，某物资公司仍然有权获得该笔奖金。2、摇奖时持有存单并不能作为兑奖时奖金归其所有的依据。某物资公司将存单发给职工时，并未对存单上的获奖权作任何约定，视为对获奖权的放弃，从而使该储蓄存单的存款额和从属于该存单的中奖权利一并转移给了职工。【评析意见】本案所涉及的是有奖储蓄存单的所有权及获奖权的归属纠纷，为此需要考察有奖储蓄存单的相关特征和性质。从理论上看，有奖储蓄存单是最典型的附属于其他合同的奖券合同。奖券具有双重的属性，既具有物的性质，又具有债权文书的性质。所以，有奖储蓄存单也具有双重特性。首先，有奖储蓄存单在其外在的属性上，属于物的一种，即有价证券。我国民法理论确认货币和有价证券是一种特殊的物，为动产。因而，奖券具有物的属性，在其占有、转让等问题上，适用物权法的规定。所谓有价证券，是指表示一定的权利，权利人行使权利必须持有证券，原则上不得离开证券而行使权利的一种证券。有价证券的特点在于:持有证券的人单凭持有证券就可以行使权利，不持有证券的人即使能用其他方法证明它的权利存在，也不能行使权利，除非法律另有特别规定。有奖储蓄存单作为一种无记名证券，具有有价证券的特征，即具有无因性和文义性。从到期取款来说，银行并不问持单人取得存单的原因，只根据存单的文字记载，向持单人进行兑付;从中奖兑付奖金来说，也具有上述同样性质。因此，谁持单向银行主张权利，谁就是该单所记载的权利的享有人，而不问其原主为谁所有。也即只有持有有奖储蓄存单的人方可凭此向银行行使一定的权利。其次，有奖储蓄存单在其内在的属性上，记载的是债权，因而是记载债权的文书，是债权凭证。持有人与发行人存在一种特定的权利义务关系，持有人为债权人，享有偶然的获奖权利，发行人为债务人，负有向中奖的持有人支付奖金的义务。有奖储蓄存单记载这种权利义务关系，就是一种合同之债。由以上分析可见，有奖储蓄存单兼具物权与债权的性质。其物权性表现为对有奖储蓄存单的所有权，债权性质表现为券面上的权利。持有有奖储蓄存单的人不仅可以收回票面价额或少许利息，还能够凭以兑奖。在有奖储蓄存单的物权与债权中，其所有权作为物权，是获奖权这种债权的前提和基础，二者是主权利与从权利的关系。两种权利有主次之分，不能颠倒。主权利是可以独立存在的权利，从权利以主权利的存在为前提，并随主权利的转移而转移，随主权利的消灭而消灭。对于主权利的处分，虽然在不提及从权利时，从权利当然随同受到对主权利处分效力的影响;同时，也允许当事人对从权利作出单独的约定，另行处分，以充分发挥物的效用，满足人们生产、生活的特殊需要，保护善意第三人的利益。这是主从权利关系的一般原则。从本案来看，职工王某作为该存单的所有者，当然享有请求银行兑现1万元奖金的权利。尽管在公开摇奖时，某物资公司为存单的合法持有人，但这并非认定中奖奖金归属的标准。公开摇奖时持有存单，只能表明当时的一种客观事实，不能说明将来的权利状态。因为，在此时持有存单，虽可以因为中奖而从原所处的期待权转变为现时权，即向存单发行人主张兑奖的权利，但这种现时权的实现，必须有持单人向存单发行人主张兑奖的行为，才能实现。如果持单人在规定期间不兑奖，或者将中奖存单转让给他人，或者在兑奖前灭失，均可消灭其原有权利。所以，摇奖时持有存单，并不能作为兑奖时奖金归其所有的依据。某物资公司将存单发给职工时，并未对存单上的获奖权作任何约定，视为对获奖权的放弃，使获奖权与存单所有权一并转移给了职工。另外，对于某物资公司以由于疏忽大意，不知中奖情况，将已中奖的存单发给王某，不是本厂的真实意思表示为由，要求王某返还1万元奖金的主张应不予支持。就本案事实而言，该种有奖储蓄存单中奖率为100%，不但存单背面有记载，而且也通过报纸广为宣传，中奖号码早已公布，某物资公司有足够的时间核对中奖号码并主张兑奖的权利，却将所有有奖储蓄存单以工资形式发放给职工，并未和职工约定中奖奖金的归属问题，这就难以说明其是疏忽大意，更谈不上重大误解。结合该厂拖欠职工的工资，此种存单中奖率为100%，所有以工资形式取得存单的职工都获得了不同数额的奖金的实际情况，只能推定该厂放弃了兑奖的权利，而将兑奖权利随存单所表明的货币数额一同以工资形式转让给了职工。职工持存单主张兑奖的权利，所兑奖金即归该持单职工所有。五、合同法案例1、合同的订立[案例]原告于2001年3月25日通过其代理人向被告发出一个书面要约，请求以300万元的价格购买被告位于甲市长河路34号的一幢两层楼房。3月29日，被告通过其代理人向原告发出一个书面反要约，声称被告愿意以450万元的价格将其同一楼房出卖给原告，并要求原告在4月3日之前作出答复。反要约文件中提供原告予以承诺的栏目，说明只要在此处签名，则视为承诺。原告于4月2日在该承诺栏目中签名，并向被告的代理人发出。被告的代理人于4月3日上午收到该承诺时，告诉原告被告已经决定不再出售其楼房了。双方因此产生纠纷。问:(1)被告发出的要约能否撤回,(2)被告发出的要约能否撤销,(3)如果被告拒绝出卖其楼房，应对原告承担什么责任,案例分析被告发出的要约可以撤回，因为《合同法》规定:要约生效前可以撤回。(2)被告发出的要约不能撤回，因为《合同法》规定:约定承诺时间的不能撤销。(3)被告应承担违约责任。2、合同条款不完备是否影响合同效力,案例:甲皮鞋厂，于1996年4月与土产乙公司签订了购销皮鞋1000双的合同。该合同没有具体约定皮鞋的式样、规格及违约责任，仅约定合同履行期为1年，分批送货，由需方验收合格后付款。皮鞋厂于当年6月送货74双，经验收后乙公司退回14双。9月甲厂又两次口头要求送货，土产公司口头拒绝。10月皮鞋厂以土产公司违约造成该厂产品积压为由，向法院起诉，要求土产公司赔偿损失。这个合同主要条款不完备，是否影响其效力,案例分析(1)合同条款不完备不影响合同的效力。因为《合同法》规定书面合同成立后，经双方当事人签字盖章生效，没有签字盖章其中一方当事人已开始履行合同另一方也接受的该合同生效。合同约定不明确的可以协议补充。3、未经公证的合同是否受法律保护,案例:我是一家防盗门厂的推销员。1992年7月，我厂与某市旅游公司订了一份价值9370元的防盗门《合同书》，双方都盖了公章，合同明确规定需方在三个月内付清货款。但我们交货已过半年，他们总是一次次的推施，拒不付款。我想是否因为《合同书》上没有公证处盖章就失去法律效力,他们不守合同要不要负法律责任,违约造成的经济损失由谁负责,案例分析合同是平等民事主体之间的法律行为，只要不违法、意思表示一致合同就有效。公正不是订立合同的必经程序，没有公正不影响合同的效力。旅游公司违约应承担法律责任，防盗门厂的损失应该由旅游公司赔偿。4、标的物所有权的转移【案例介绍】李某(原告)在某自行车专卖行(被告)中闲逛，偶尔发现有自己非常喜爱的一种新款式自行车，很想买但未带够钱，又怕仅剩的两辆会被卖完，就跟售货员商量，想预付200元钱让车行留给他一辆，第二天再来付足余款取车。经过原告的一再恳求，售货员答应了他的要求，原告便在两辆车中指定了一辆。不料，当夜车行发生了盗窃案，这两辆车全部被盗。第二天，原告带钱来取车得知了此情，便要求车行退还其预付款，或者自己补足差额，待车行再进此种型号的新车时给自己一辆。车行拒不答应，认为自行车已被原告买下，所有权已经发生了转移，丢车的损失应由原告自负，并要求原告补足差额。原告要不回车款，遂提起诉讼，要求被告退还其预付车款200元。【几种观点】1、该自行车是种类物，在交付以前，所有权没有发生移转。原告并未对这自行车享有所有权，故不承担丢车的损失。原告可以要回预付车款200元。2、该自行车不是种类物，而是特定物，原告在被告处指定购买该车之时，这辆自行车就已经从自行车的同类物中分离出来，从种类物转化为特定物。而由于特定物的所有权已从合同订立时发生移转，所以原告已对此享有所有权，并承担丢车的损失。原告不能要回预付车款200元。3、双方只是就自行车的买卖达成了附条件的协议，因原告未付足车款，导致该协议未成立，自行车的所有权也因此未转移。【评析意见】在传统民法理论中，把物划分为种类物与特定物，对确定所有权的转移时间及风险责任的负担等意义极大、影响极深。一般来说，标的物的所有权归谁所有，标的物意外灭失的风险责任即由谁承担。以不动产为标的物的买卖合同，标的物所有权的转移以一定的法律形式为要件，不符合法定要件，标的物所有权不转移。对于以动产为标的物的买卖合同，其所有权转移的时间，在《民法通则》颁布之前，普遍认为应根据特定物、种类物的区分而有所不同。以种类物为标的物的买卖合同，标的物的所有权自交付时起转移，以特定物为标的物买卖合同，自合同成立时起即发生标的物所有权转移的法律后果。而对于在买卖合同订立后，标的物意外灭失的风险责任的承担，也因为对种类物与特定物的区分而有所不同。以特定物为标的物的，合同成立时，所有权即转移，风险责任也随之转移;以种类物为标的物的，所有权和风险责任自交付时起转移。所谓种类物，是指具有共同的特征，可以以某种规格度量衡等加以计算，并可以以其他物加以替代的物。所谓特定物，是指具有单独的、不可代替的特征的物。根据许多学者的观点，种类物自交付时起才特定化，其所有权自交付时起才发生移转。而对于特定物则应适用不同的规则。如果财产为特定物，在未交付之前所有权未发生移转，则出卖人便可以在交付之前将一物数卖，从而无法将特定物交付给第一个买受人，导致第一个买受人订立合同的目的落空，其债权无法实现，而第一个买受人只能根据出卖人的违约行为，请求出卖人赔偿损失和承担其他违约责任。这样，很可能助长出卖人违反诚实信用原则，将一物数卖，甚至投机取巧，买空卖空，从而会影响社会商品经济秩序的稳定。如果特定物的买卖不是从交付时起，而是从合同订立时起转移所有权，则出卖人不能再以该特定物为标的物与他人订立买卖合同，否则，将构成对第一个买受人(新的所有人)的所有权的侵犯。因为第一个买受人在合同成立以后，已成为标的物的所有人，出卖人将该财产再转买给他人，实际上是出卖他人的财产。第一个买受人也可以依据其所有权对抗第三人，即可以请求第三人返还财产，确认第二个买卖合同无效。然而，我国《民法通则》关于动产标的物所有权的转移和风险责任分担问题的规定，并未因特定物、种类物的区分而有所不同。其第72条规定:财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。按此规定，买卖合同标的物的所有权都自交付时转移，风险责任应自交付时转移。标的物交付前风险责任由出卖人承担，标的物交付后，风险责任由买受人承担。当然，当事人双方另有约定或法律另有规定的除外。严格地说，本案中原告指定的标的物即自行车，并非特定物而是种类物。尽管该车是原告从两辆自行车中特别挑选出来的，相对具有特定性，但这仅是品种与质量的差异。在没有交付之前，可以以其他同类自行车来相互替代。只有在实际交付时，交付给原告的自行车才特定化，所以认为自行车在原告挑选出后就已特定化，并移转所有权的观点是不妥当的。更何况，由于中国《民法通则》并未区分种类物和特定物在所有权移转上的差异，所以，即使认定该自行车为特定物，也不能认为其所有权自原告预付200元时起转移，如果双方当事人在当时特别约定，被告的自行车在原告预付款时所有权即移转给原告，则为一种特殊的交付方式，则所有权当时便发生移转。但本案中并无此类规定。在本案中，原告虽然预交了部分车款，但双方只是就自行车的买卖达成了附条件的协议。尽管在此情况下被告不得擅自处分该车，但自行车的所有权因买卖协议的未完全履行，即原告未交足车款，并未发生转移，仍属于被告。因此，自行车丢失的风险损失由被告承担，被告应退还原告所预付的车款。5、合同的效力及仲裁条款案例深圳某实业公司(甲)和中国某西南公司(乙)于1993年12月和1994年12月签订了4份购销合同。1998年4月15日，双方对未付货款部分，签订了对帐单，总计乙尚欠甲约60万。由于乙拖欠不付，甲遂按合同中的仲裁约定向某某仲裁委员会申请仲裁。乙接到通知后，通知仲裁委员会，决定不予应诉。理由是:(1)本公司并未在合同上签字盖章，合同对自己未发生效力;(2)有关仲裁条款未发生法律效力。经查:(1)双方所订的合同均采用的是某市工商局监制的合同标准文本。合同中，仅有供方的法定代表和委托人的签字和加盖的供方合同专用章，需方仅有委托代理人程某的签字。而1993年签订的3份合同中，均在第13项中明确约定“合同双方签字盖章生效。”(2)需方签字人程某的公开身份是乙商场部经理。合同的签订和履行均由程某操办。(3)在1994年4月15日签订的对帐单中，供方加盖了公司印章，而需方仅加盖了属于乙公司的分公司地位的轻工经营部的印章。仲裁机关经审理，支持了原告的诉讼请求。点评本案的处理，涉及到合同法、仲裁法和公司的适用。这里主要从公司法的角度进行讨论。第一、商场的部门经理有无对外的代表权。一般而言，商场的部门经理在其业务范围内，有权代表商场对外活动。但从交易安全着眼，未经授权，商场的部门经理无权代表本公司活动。第二、无权代表的效力。《合同法》第50条规定，“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。”在本案中，合同明确约定应由公司签字、盖章，而程某仅为公司下属商场的部门经理，相对人应当知道其直接代表公司已经超越权限，其代表行为应属瑕疵行为。不过，由于商场与对方已经履行了合同，应该认定合同对商场有约束力。其三、根据《公司法》第13条的规定的总公司与分公司的关系原理，乙对其下属商场的合同责任应予承担。同理，合同中约定的仲裁条款对该公司当然具有约束力综上所述，仲裁委的裁决是正确的。六、工业产权法案例分析1、商标强制注册而未注册构成违法【案例介绍】某卷烟公司甲1995年3月向国家烟草主管机关申请生产卷烟，获得了获准生产的批准文件。同年5月，甲卷烟公司向国家工商行政管理局商标局申请使用注册商标“蓝鸟”生产卷烟，并附送了批准生产的证明文件。同年9月，甲卷烟公司获得了“蓝鸟”的注册商标，并开始生产该品牌卷烟，逐渐在市场上拥有了一定的客户群。1997年4月，甲卷烟公司发现邻市某卷烟公司乙在生产销售“兰鸟”牌卷烟，且”卷烟的质量比“蓝鸟”卷烟的质量要低。有一些原“蓝鸟”卷未经商标注册。“兰鸟烟的消费者购买“兰鸟”卷烟后，向甲卷烟公司提出投诉，指责厂家损害消费者权益，偷工减料。甲卷烟公司因此销售量减少，遭到损失。经过调查取证，甲卷烟公司委托某律师事务所的两位律师为其解决该纠纷，并准备诉请法院求偿。乙卷烟公司得到消息后立即找到甲卷烟公司。首先声明其使用“兰鸟”商标已有三年之久，即早于甲公司生产“蓝鸟”之前就已使用该品牌了，所以并无假冒侵权之意。当律师向乙卷烟公司出示甲公司的商标注册证后，乙公司则转变态度，表示希望通过双方协商，以取得甲公司的注册商标“蓝鸟”的使用权。甲公司同意订立商标许可使用协议，但坚持要求乙公司先行赔偿。双方后来就赔偿问题达成了协议。乙卷烟公司向甲公司支付了赔偿费之后，就开始使用“蓝鸟”商标。为了不使消费者误解，甲、乙公司约定，在产品上统一印上“甲卷烟公司制造”。【几种观点】1、甲卷烟公司依法获得了“蓝鸟”的注册商标，享有商标专用权，乙卷烟公司的行为——使用“兰鸟”商标构成对甲公司的商标侵权。双方协商后，乙公司再使用“蓝鸟”商标则不构成侵权。2、甲卷烟公司依法获得了“蓝鸟”的注册商标，享有商标专用权;乙卷烟公司的“兰鸟”与甲公司的商标不同，不构成侵权，但是乙公司应该将该商标注册，因为对于烟草制品我国实行强制注册。3、甲公司、乙公司均有商标权，我国对商标注册实行自愿注册原则。双方若达成协议，乙公司就可以使用甲公司的“蓝鸟”注册商标。【评析意见】首先，凡是从事生产、制造、加工、拣选或者经销商品以及提供的服务项目和服务商标，需要取得商标专用权的，都可以向商标局提出申请商标注册。在注册办法上，我国采用自愿注册的原则。因此，对于绝大多数商品而言，是否注册由生产者或者经营者自己决定。但是，国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场上销售。目前，国家对人用药品、烟草制品等规定必须使用注册商标，即对这些商品采取商标强制注册的原则。这些商品关系到人民的生命健康和国家对烟草的专卖制度。本案中，甲公司、乙公司均为生产卷烟的企业，必须获得注册商标后才能生产、销售卷烟。可见，乙公司的行为违反了商标法的强制性规定，应该受到工商行政管理机关的处罚。其次，不是谁使用商标就拥有了商标专用权。商标专用权是商标权人的一种独占权，未经其许可，其他人不得使用其商标，否则就构成侵权。而要获得商标专用权，我国同世界上大多数国家一样，采用商标注册制度，即规定必须申请并获得商标注册才享有商标专用权。所以注册商标与未注册商标的最重要区别在于有无商标专用权。乙公司的商标未经注册，即使其使用时间再久，也不会自然取得商标专用权，不能排除他人使用该商标。再次，乙卷烟公司的“兰鸟”商标与甲卷烟公司的“蓝鸟”注册商标相似，造成了消费者的误认，已构成对甲卷烟公司的商标侵权。甲公司可以要求乙公司赔偿损失，消除不良影响。赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。工商行政管理部门应该对乙公司的商标侵权行为根据情节给予罚款。最后，商标权人将自己的注册商标许可他人使用要符合法律规定，并非双方达成协议就可以进行的。按照商标法，商标使用许可协议必须报商标局备案。许可人甲卷烟公司有义务监督被许可人乙卷烟公司的产品质量。乙公司应当提高其产”商标。这样规定是为品质量，与甲公司的“蓝鸟”卷烟质量相当才可以使用“蓝鸟了保护消费者的利益。被许可人乙公司在其生产的产品上应标明其名称和生产产地，不得使用甲公司的名义，防止消费者误购。2、侵犯原产地名称的商标违法【案例介绍】1996年2月至1997年2月间，山东烟台张裕葡萄酿酒公司在青岛销售了200多箱葡萄酒。这些葡萄酒的外包装上印有“张裕大香槟”的字样。青岛市工商行政管理局接到群众的举报后，对张裕葡萄酿酒公司进行检查，证明其上述销售行为后，对该公司给予了行政处罚，收缴了其1000多箱香槟酒商标标识，罚款4.5万元。张裕葡萄酿酒公司不服，认为香槟酒是葡萄酒的一种通用名称，而通用名称无专用权，使用不构成侵权，遂提起行政诉讼。据查，国家工商行政管理局早在1989年就发出过通知:“香槟”是法文“Champagne”的译音，指产于法国香槟省的一种葡萄酒，不是酒的通用名称，而是原产地名称。我国的企事业单位和个体工商户，以及在中国的外国(法国除外)企业均不得在酒类商品上使用“Champagne”或者“香槟”(包括大香槟、小香槟、女士香槟、槟香等)字样，否则将视为违反《商标法》的侵权行为。我国有不少生产酒的企业用过“香槟”等名称，先后都被制止和制裁。很多厂家认为，他们生产的葡萄酒不出口仅在中国境内销售，而且销售量不大，更何况中国的生产厂家都在商品上标明生产者的名称，消费者不会误认，应该不构成侵权。【几种观点】1、香槟酒是葡萄酒的一种通用名称，任何人生产的葡萄酒上均可以使用，我们没有理由保护它。2、香槟酒尽管是产于法国香槟省的一种葡萄酒，但是它已成为我国葡萄酒的一种通用名称，因此我们在使用时只要标明产地不是法国即不构成侵权。3、香槟酒的名称来源于它的产地，属于原产地标记，我们不