“微信”商标案法律评析分析研究 法学专业

“微信”商标案法律评析摘要微信商标案的一审判决引起了广泛的争议,因为它是发生在互联网高速发展的时代,而且微信是一种迅速普及、百姓接触非常深刻的技术产品,它与百姓的生活息息相关。而且基于计算机技术软件的特殊性,它的推广方式与传统的商标都存在区别,这也是导致本案判决争论的原因之一。本文通过案件争议的焦点,对在先申请原则的利弊及我国立法的缺陷进行分析；其次,通过对“不良影响”条款以及公共利益进行分析、论证。笔者认为腾讯微信的更名并不会给消费者带来影响,应当坚持商标法的基本原则。最后,针对类似案件的解决提出对策：第一,应当完善我国的商标注册制度,可以借鉴美国的优秀经验,通过互联网技术让商标的审查期限大大缩短：第二,在认定计算机软件产品是否发生混淆,应当根据计算机软件产品的特点来判断。关键词：微信商标案；计算机技术软件；公共利益引言众所周知,商标的最基本功能就在于识别,它可以防止消费者发生混淆,降低消费者的搜索成本进而保护消费者的权益,微信商标案的争论焦点就在于一方是申请在先,另一方使用在后,并且创造了巨大的商业利益。法院认为如果要让后者更名就会让消费者混淆从而影响公共利益。判决理由是商标法第十条之不良影响条款扩张到公共利益,从而突破了在先申请的基本原则。一“微信”商标案介绍2010年底，创博亚太公司申请了注册被异议的商标，于第二年8月底，商标局经过初步审定，将被异议的商标定为第38类电话业务、移动电话通讯、信息传送以及电话业务等方面使用的商标。其后，张某在法定异议期对审定结果提出异议。商标局于2013年的3月中下旬对该异议做出了相关裁定，裁定结果为对该商标不予注册，然而，创博亚太公司不认同该裁定结果，同年4月向商标评审委员会提出了复审的申请。复审过程中，创博亚太公司为自身商标向委员会提出相关举证以对该公司对“微信系统”的开发和使用起到相关证明作用，证据包括有软件的全称与简称，即“创博亚太微信系统”和“微信系统”；关于软件的相关著作权申请表及登记证书，且其标明日期为2011年2月23日；与其他公司签订的相关合作合同。二“微信”商标案评论意见对于相关人士来说，“微信商标案二审宣判”毫无疑问地成为了人们关注的热点事件，此次案件的情况非常复杂，而且其中所涉及的相关法律问题很多，相关领域从此案一审就对其进行了关注以及诸多的讨论，故而，自然而然，其二审的判决结果以及相关缘由也必然会影响到相关的法律适用。二审的判决结果维持一审原定结论不变，但是其判决的理由与一审却有很大不同。在一审中，委员会认为该公司对于“微信”商标的注册以使用在相关商品上的行为会造成“不良影响”，但二审则认为该商标使用在相关商品或服务不具有“显著性”，故而对于其注册申请不予通过。从以上一审和二审的变化中，不难看出以下两点：首先，“不良影响”在司法案例中的适用越来越严格。从这几年大量的实际案例可以看出，所谓“不良影响”，指的是商标所包含的内容和元素会对我国国家利益或公共秩序等方面有着消极影响，从而产生负面效果，从这几年的“陆虎”商标案以及“邦德”商标案可以看出，关于“不良影响”的相关规定的内涵包括以下四个方面：首先，对政治的不良影响。比如在商品商标中使用带有政治色彩或含义的用语，从而容易造成不良影响，这种情况下，商标局应该不予过审；其次，对宗教信仰及感情有害的商标不应予以过审。比如在商标设计中包含有宗教神明的形象，损害相关宗教信仰者的感情。另外，在商标标识中包含有人种歧视或民族歧视含义的元素的不应予以过审。比如将专有的民族或种族名注册在特定商品，诸如内裤上，容易使该族民众产生误会，造成不良影响；最后，商标中所包含的元素有不健康倾向或其格调低下者不应予以过审。故而，“不良影响”的相关条款不适用于和国家政治宗教等公共利益与秩序没有关系的个体权益，这种个体权益相关的案例只能采用禁用条款。比如在乔丹体育的商标案中，最高人民法院明确了关于商标注册如果只是对民事权益有所损害，则不能够使用不良影响，而应该通过其他的规定执行相关的程序和方式进行处理，不能将其判定为“不良影响”。故而，在二审中，法院的判决认为，一般而言，《商标法》第十条第一款第（八）项的调整对象中并不包含有商标的注册申请，故而不能被算作是“其他不良影响”进行考虑，然而，法院同样认为就算将该公司的商标申请行为考虑在内，也不能轻易认定这种行为就有“其他不良影响”，原因在于该商标的注册行为导致的变化对该应用的使用并不会产生影响，且商标一经注册就能迅速地向用户推送通知，故而亦不会对用户的认知造成误导。其次，对于商标“显著性”的界定是相对的。在此次案件中，二审法院异议所涉及的相关商标进行了显著性的分析，其结论表示，该商标是缺乏显著性的。该商标是由“微信”两个中文汉字组成，被用于“信息传送、语音邮件服务”等方面的服务和产品上。所谓“微”，即微小，微少的意思，这个字与“信”相组合，用于信息相关的前文所说的这些服务中，则容易让用户将其联想为比短信以及电子邮件等更为便捷和短小的联系方式，而这也直接对前文所述的这些服务的功能等特点进行了描述，但却不能使用户直观地对服务的来源进行区别，故而，判决认为该商标使用与上述服务中，其“显著性”不足。有关判决中的这一方面，有些网友会产生疑惑，即如果说“微信”标识用于传达信息类型的服务上是缺乏显著性的，那么，是否类似商品或服务是否就不能够使用这样的商标进行商品或服务的注册呢？对于这种推论，笔者认为仍然有待商榷。所谓显著性，也可以被称为区别性、识别性，是一个商标进行注册时要考虑的核心要素，要证明某一商标具有显著性，有一下两种判定方法，即商标的固有显著性的判定和商标获得性显著性的判定。要证明某一商标具有固有显著性，就要证明其遵循了相关的禁止性规定，这些禁止性规定包括“（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的”。从二审法院的相关判决中，我们可以得知，本案所涉商标直接描述了相关注册类别的特点，故而，该商标“固有显著性”不足。然而，如果要使商标在缺乏固有显著性的状态下获得显著性，则要对该商标的获得性显著性进行证明。在《商标法》中，有如下规定：前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。故而，在该案件中，如果原告能够对商标的获得性显著性进行证明，则该商标仍然可以予以通过和注册。然而，二审法院对于原告的对于获得性显著性的证明并不认同，其原因在于，二审法院作出相关裁决之前，该公司对于案件所涉商标的获得性显著性的相关证据提交不足，不足以证明该商标在使用过程中与该公司的稳定关联以与相关服务来源相区别，这一状况无法符合《商标法》相关规定所描述的情形，故而不能予以注册。通过笔者上述的解释，我们可以看出，商标的显著性与两个因素有关，一是其本身的内容与构成要素，二是商标的实际应用。换句话说，对于本案件中所涉及的“微信”这一商标来说，虽然，该商标在本案的情况中对于其指定的服务类别上的显著性不足，但并不能代表其对其他主题也缺乏显著性，只要该申请主体能够对“微信”商标在市场上的影响力和知名度进行正面的证明，同时体现出用户对该商标的明确认知，就可以通过证明该商标的获得性显著性来完成商标的申请注册。三“微信”商标案争议焦点的法律评析公共利益与商标申请人在利益发生冲突时，毫无疑问，应该以公共利益为优先，同时平衡商标申请人的利益。第一，社会公众利益是需要放在第一位来考量的，法院在进行裁决时，必须以维护公众的利益为原则；第二，从公平原则的层面来看，案件所涉商标从各种方面都大大影响了社会生活，这其中就蕴含着无法估量的商业价值，然而，这里产生的商业价值的创造者并非原告，原告仅仅提出申请商标注册的行为，故而，将该商标予以通过与“付出与收获对等”这一公平原则是不相符的。并且相比于群众的权益，还有消费者的利益，原告创博公司所谓的利益只是很小的一部分，创博公司妄图只用极少价值就，来获的我们全中国人民的商标“微信”，这是完全不符合公平概念的。相比于商标注册中先申请的条例，公众利益才是更加重要并应当考虑在先的，当二者出现冲突，根据实际情况，进行科学的利益衡量。除此之外，还应当以市场的客观情况为基准进行考虑。在这个案件中，“微信”商标的申请符合条例，但是其公司并不能证明此商标被商业化的使用一段时间了，也不能证明已经有数目相当的消费者在使用。但是，微信商标在被腾讯公司使用的过程中，已经建立了相当大的用户群体，除了个人用户之外，还有大量的政府、企业等办公系统机构，推出了大量的公众号服务，可以说微信已经成为了国民生活不可或缺的一部分。因此，批准上述诉讼，会给大量的消费者以及用户群体带来不可避免的影响，根据《商标法》第十条第一款第（八）项，有其他不良影响的标志，不应予以核准注册。在进行第8840949号“微信”商标申请的时候，腾讯公司还没有进行“微信”这款实时聊天通讯APP的扩展业务。可是，由腾讯给出的一些材料中已经可以判断出，在此商标公告前就已经有了“微信”的消费者，并且消费者的数目急剧增加，到了2013年7月左右，其总的消费群体已经达到了4亿甚至更多，还有大量的政府、企业等办公系统机构，推出了公众号服务，使“微信”成为了这些机构与普通民众交流的一个平台，可以说“微信”与我国的国民生活已经形成了一个紧密联系的整体。在这项商标诉讼中，创博亚太企业的“微信”商标的注册与腾讯公司的利益是否有关，已经不在我国《中华人民共和国商标法》的内容条例的管理之内，也不是此次案件中的重点，但是此商标使消费者的认知、消费者的切实利益以及社会客观环境均有所变化，在这种情况下，委员会应当将“微信”商标的各项注册影响考虑在内，如是否对于社会的秩序以及利益有着不好的影响。结合本案的具体想爱你概况，如果通过了此“微信”标志的注册，那么就会影响我国至少4亿的“微信”消费者的广大利益，还有大量的政府、企业等办公系统机构，并很容易让上述消费者，对创博公司所谓的“微信”服务产生迷惑，从而进一步的产生不好的影响，此种情况下，已经是《商标法》第第十条第一款第（八）项中的情况，所以委员会应当认定“微信”标志的注册不通过。[1]四“微信”商标案问题引申出的思考（一）利益平衡理论所谓利益平衡，指的是在一定状态下，双方或者多方的利益达到了一个相对和平和均势的状态。利益平衡同时也作为一种原则来提供正当性的方法论。从法学的角度来说，利益平衡是一种立法和司法原则，而该原则为何具有合理性，即是因为它在人们处理利益冲突时，是作为基础性原则存在的，人们据此进行利益的协调。从知识产权法的角度来说，对于该原则的应用有着重要作用，因为知识产权法的基础就是对于利益的平衡，故而利益平衡是该法律的立法和司法基石。在某些情况下，所谓利益平衡，也被人们称作利益均衡，我们现有的法律法规以及制度都是在这一原则的基础上所建立的。从法律层面上来讲，所谓利益平衡，指的是“通过法律这一权威性的准则，来对存在矛盾的各方进行协调，以使得各方利益能够达到一种共存的优化状态”。因为对知识产权法而言，保护及限制权利以实现利益的分享是其立法出发点，故而正如上文所述，利益平衡在该法律体系中举足轻重。笔者在本文中就利益平衡这一原理在知产法律体系中的应用进行相关讨论，以期对相关课题有更深的理解。与蕴含在利益平衡背后的法律观念和原则直接挂钩的，是利益的概念和法律的价值。举例而言，财产权作为一种收到相关法律保护的权益，与财产权相关的纠纷中就会存在对于利益冲突的法律价值的判断。如果要解决相关问题，就必须对案件所涉及的利益进行充分地衡量，比如利益的位阶、实现利益的顺序以及其他相关因素等。我们衡量利益的目的是为了达到利益的平衡，而在这个过程中，法律中蕴含的公正的价值观往往起着指导性的作用，这同时也说明了利益平衡中包含的观念和原则。笔者在前文也提到，，利益衡量能够作为一种准则，来提供正当性方法论。在一定的限度以及程度上，利益平衡之中包括了正当的理由依据，但是不是所有进行事物的正当性分析中，都应当把利益平衡想在内。它只是一种科学、合理的解决冲突的方式，但并非任何正当理由，均需要以法律法规作为处理冲突的基础。举个例子，如果利益的正当所有人，在法律对其有所保护的条件下，决定了不再对其利益受到损失的行为追诉，此时法律就失去了原本的作用以及理由，去保护利益。在这种由法律保障的利益情况下，各种纠纷会因为利益的冲突，使法律产生价值判断的问题。在处理有冲突的事件时，应当郑重考虑利益衡量，将不同的利益顺序、位阶等各种影响，均考虑在内。通过利益衡量的方式，得到的最终效果在大多数情况下就是平衡的利益，但是利益平衡的秉持的信念则是以法律为基础的，公平正义的价值观，它在这个过程里有着举足轻重的作用。为了能够对利益平衡的实质进行充分的掌握，就应该充分了解利益的体系以及格局。在一个社会中，有着会和政治、经济以及文化不一样利益的个人或者是群体，但也会有利益差异以及表现出不一样关系的利益系统。正是上述，组成了现代社会的利益体系。在这个利益体系中，每个利益的个人或者是群体都有比较安定的联系。通常情况下，社会环境比较完整的条件下，不同的利益系统是具有对立性，同时又具有统一性的安定系统，是社会的一个安定剂。正是这种比较安定的利益系统让利益形成了安定的格局，同时利益系统也对这种安定的格局进行了保护。在这种环境下，不同的利益主体均会参与进利益的分配中，所以不同主体就有了相当程度上的联系，这种方式的利益平衡，对不同的利益主体进行平衡以及协调有着十分重要的影响。通过平衡的方式是为了可以维系整个社会利益系统以及格局的安定，使冲突的情况大大减少。但是需要注意的是，只能在一定的程度上得到平衡。由于政治等方面的改变，这种平衡随时都可能会被打破，从而会有新的冲突出现。因此从实质来说，所谓的利益平衡只是按照某种准则来对其进行取舍以及权衡，而在进行上述取舍以及权衡的时候，往往就会有冲突产生。而利益的冲突仅仅依靠其不同的主体之间的调整是做不到的，只能依靠法律的规章条例进行调整。换而言之，没有冲突就没有平衡，也就不会有为了其平衡而进行的调整。（二）商标战略问题自从我们国家改革开放后，以市场方向作为发展的主体方向，并且由于全球的经济逐渐有了融合趋势，我国各种标志的作用也越来越重要。商标作为一种具有特定含义的标志，对不同厂家的区分有着重要的作用，是一个公司的代表和其经营方式等方面具象化的产物。在现代的商业斗争中，不像过去那种可以用简单的价钱或者是质量水平来竞争，更多的是依靠一个企业的品牌效应，以及其带来的各种产权方面的竞争。就如创意文化专家约翰.霍金斯所说：“在未来的世界中，商业的斗争不再是所谓的人民币与美元这二者的斗争，而是不同国家所拥有的商标以及产权的竞争。”我们国家的发展越来越迅速，经济水平也越来越高，而这些具有特定含义的标志也被各个企业以及我国政府逐渐所重视起来。商标不仅可以使公司自身的各项能力得到提升，同时也会对一个地区的核心竞争力有着相当重要的影响，它不仅是一种知识产权，作为市场消费里的重要步骤，在加快经济发展，提升经济水平方面有着难以忽视的利好作用。通过对商标进行深层次的了解，不但可以对其实质进行更加充分的了解，并对其更加有效地开展自身的效用有着费仲重要的帮助。在我党十七大的召开中，就提到了我国需要通过自身的创新，来对我国经济的发展进行推动。除此之外，笔者认为还需要正视以市场经济为主，提高企业的经营水平，保护各种类型的创新产品以及成果，施行商标保护策略，从各个方面对我国的品牌进行法律上的保障。改革开放以来，我国逐渐由计划经济向市场经济转型，从曾经基本封闭的状态向着经济全球化发展，我国经济格局正在逐步发育和成长。现今我国处在市场经济环境中，其经济特点就是，消费者的需求在很大程度上会影响市场，消费者们拥有了更加理性的消费理念，这也导致了我国由原来的卖方市场转变为买房市场，从而使消费者的消费选择增多。为了使消费者的需求得以满足，生产者们对于产品的追求开始不仅仅停留在数量上，而是更看重于产品的质量，借此来建立商标品牌，从而使自身企业的市场份额不断扩大。当某个地区或企业越意识到商标品牌的重要性，这就可以说明其所占用的市场份额越大，其生产的产品拥有越高的附加值以及越强的市场竞争力。如今的市场环境下，知识、品牌经济以惊人的速度成长为使经济得以发展的主导动力，故而，企业在发展战略中必须融入知识产权战略，其主导力量为商标战略，从而促进企业基于实体经营，同时建立企业的品牌，以达到建立国际品牌的目的，进一步推动企业全面发展，从而推动国家经济转型。从全球的经济发展而言，整个市场提供商品的实力已经逐渐比实际的消费者所需要的产量高，并且进入世贸组织后，各种国际级别的大企业也向中国这块大蛋糕涌来，国外先进国家的企业从过去简单的产品售卖，变成了依靠其品牌的售卖，通过这些公司的品牌效应来向中国消费者售卖产品，从而形成对我们国家市场的侵占。如今不同国家之间的交易，从过去的质量、价格变成了品牌效应的竞争，如果没有让众人肯定和脍炙人口的品牌，那么企业所拥有产权价值就无法得到提升，那么公司就很难有共同一致的努力方向，其竞争力就很难达到标准。例如国际知名企业马斯的总裁就讲过这么一句话，其拥有的各种实物设备等的价值总和，也不及公司品牌的零头。对于我们国家而言，不进行各方面的发展，就很容易受到国外的倾轧，而不能发展出具有我们特色的品牌标志，同样会受到国外品牌企业的倾轧，这是经过了一代人的实践所证明的定理。随着“中国制造”逐渐占有了各大国家的市场时，增强品牌本身的影响已经逐渐成为了我国经济发展的一个重要方向，可以说国家经济的发