【完善女性平等就业权保护的对策（论文）8800字】

PAGE完善女性平等就业权保护的对策TOC\o"1-3"\u第1章导论 51.1选题的背景 51.2文献综述 5第2章女性平等就业权保护现状 82.1平等就业权的概念 82.2女性平等就业权保护立法现状 82.3女性就业平等权保护司法现状 92.4女性就业平等权保护执法现状 10第3章女性平等就业权保护的域外经验 113.1女性平等就业权保护域外经验总结 11第4章完善女性平等就业权保护的对策 144.1完善《就业促进法》 144.2举证责任的分配 144.3司法救济的合理性 154.4建立统一的行政主管机构 15结论 15第1章导论1.1选题的背景我国近年来经济的发展离不来企业公司的经营与追求利益最大化的目的驱使企业降低成本，提高效率。但劳动者在财力和信息获取方面天然相对弱势，为了平衡劳动者和用人单位之间的关系，我国出台了《劳动法》和《劳动合同法》。存续的劳动关系中，劳动者之间平等就业权与用人单位的用人自主权问题越来越突出，尤其是女性就业歧视现象，所以需要从立法司法和执法角度，通过法律的建构保护女性的平等就业权的法律体系，规制用人单位实施性别歧视的行为1.2文献综述性别就业歧视仍是我国在平等就业权建设方面亟需解决的问题之一，立法层面我国目前现存的对于反女性就业歧视的法律法规多为宣示性法规，欠缺适用性和可操作性。司法对于就业歧视的救济功能薄弱，如何借鉴国外立法和司法实践的经验层面完善我国就业市场上对于女性平等就业权的保护机制，是我们这篇文章要讨论的问题。（一）我国平等就业权保护的现状王理万指出法院目前的审查模式大方向上主要从三个角度考察：价值，事实以及客观现实因素。王理万：《就业性别歧视案件的司法审查基准重构》，载《妇女研究论丛》2019年第2期，第55页。潘宇昊表述了国内目前普遍的就业歧视现象包括：女性获得的就业机会更少，男女的退休年龄不一，以及男女同工同酬难以普及。主要问题在于以下几个方面:一是对于实施歧视行为的用人单位没有相应的法律责任追究机制；二是惩罚措施缺乏现实可操作性；三是行政执法机构的不明确；四是司法救济途径的缺失。潘宇昊：《女性就业歧视的法律分析》，载《南通大学学报（社会科学版）》2010年第4期，第52页。王理万：《就业性别歧视案件的司法审查基准重构》，载《妇女研究论丛》2019年第2期，第55页。潘宇昊：《女性就业歧视的法律分析》，载《南通大学学报（社会科学版）》2010年第4期，第52页。高远：《论女性平等就业权的法律保护》，载《法制博览》2018年第6期，第222页。（二）国外有关平等就业权保护的经验借鉴郝红梅介绍了欧盟关于平等就业权的保护：包括通过特定领域发布指令的方式完善立法体系并且涵盖就业的各个环节。对于平等就业权的保护有专门的执法机构，立法赋予其有权采取特定的措施。并且欧盟对于成员国关于反就业歧视的情况给予有效的监督。郝红梅：《欧盟对平等就业权的法律保障》，载《社会学》2012年第5期，第88页。贺东山介绍了一系列的欧盟反歧视指令以及他们具体的禁止性歧视的范围以及明确的抗辩事由。一是立法上禁止歧视的范围不断扩大，另一方面也覆盖了各个就业环节。贺东山：《我国反就业歧视立法的缺失及完善路径———以英国(欧盟)反就业歧视法律规制的环节和依据为鉴》，载《法学杂志》2015年第10期，第69页。谢增指出美国联邦法律禁止歧视的事由包括宗教、国别、种族、年龄等，并且很多州立法中禁止就业歧视的范围扩大到婚育情况、性取向以及政治面貌。郝红梅：《欧盟对平等就业权的法律保障》，载《社会学》2012年第5期，第88页。贺东山：《我国反就业歧视立法的缺失及完善路径———以英国(欧盟)反就业歧视法律规制的环节和依据为鉴》，载《法学杂志》2015年第10期，第69页。谢增毅：《英国反就业歧视法与我国立法之完善》，载《法学杂志》2008年第5期，第46页。（三）完善我国对女性平等就业权保护的建议陈璐认为应当完善相关的法律制度，在立法上明确就业歧视的范围和判断标准、合理差别对待的抗辩事由、举证责任等；也应当扩大对于女性平等就业权的保护范围，将建立劳动关系之前和解除劳动关系之后发生的歧视现象也纳入到法律的保护中来。同时明确用工单位的责任，对于违法行为予以规制和处罚。陈璐：《论女性平等就业权的保障机制》，载《法制与社会》2016年第21期，第53页。王昭袭认为就业歧视的判断标准可以有以下几个表现：同等条件下实施区别对待；差别待遇的原因与工作无关；这种区别对待是没有原因的。她认为我国目前反就业歧视法律制度中的问题包括立法语言过于原则化，反就业歧视立法的适用范围狭窄，法律救济途径欠缺。陈璐：《论女性平等就业权的保障机制》，载《法制与社会》2016年第21期，第53页。王昭袭：《反就业歧视的法律问题研究》，载《法制与社会》2021年第4期，第127页。（四）总结通过上述文献观点的梳理，我认为我国反就业歧视的完善路径可以从如下几点去讨论：(1)禁止女性就业歧视的范围应当扩大,目前我国立法上关于怀孕歧视的保护和用人单位对于跨性别者歧视的保护都没有明确的法律规定，立法保护的范围可以扩大到招聘阶段、岗前培训等环节。(2)详细规定涉及就业歧视的具体方式及其判断标准；目前由于立法层面上对于就业歧视标准认定的缺失导致无论是诉讼双方当事人还是法院都没有适当的法律依据，最后造成我国法院对于就业歧视的司法审查规制没有统一的法定标准。(3)抗辩事由的法定化。(4)举证责任的分配，由于就业歧视双方的地位和势力的不对等，立法上可以适当倾斜于弱者，由加害人承担主要举证责任，受害人证明自己因为性别遭受歧视的事实成立，剩下的举证责任转移给用人单位，证明歧视行为不存在或者属于合法抗辩事由，否则就应承担败诉的不利后果。(5)没有救济就没有权利。我国有关就业歧视的损害赔偿制度应当适用惩罚性赔偿制度，加大用人单位的违法成本，并应包含因为歧视导致的诉讼费、律师费、鉴定费、精神损害赔偿以及劳动者因为歧视遭受的损失。 

第2章女性平等就业权保护现状2.1女性平等就业权的概念平等就业权的保护在西方主要表现为两个方面，一是禁止就业歧视的立法司法实践，二是平等就业政策的推行。李雄认为由于平等就业权并不单纯的禁止就业歧视的系列法规的完善以及相关的保护内容，具有积极而特殊的功能和价值承载。女性平等就业权,是指国家在立法、执法和司法保层面保证女性劳动者在身份，求职机会和救济权利上从形式上享有和男性平等就业的权利,从实质层面上考量，立法、执法和司法都应发力禁止性别就业歧视，保护女性劳动者的平等就业权,李雄：《论平等就业权的界定》，载《河北法学》2008年第6期，第66页。李雄：《论平等就业权的界定》，载《河北法学》2008年第6期，第66页。2.2女性平等就业权保护立法现状（一）缺失专门性法律法规目前我国并未制定针对反女性就业歧视的专门性立法，对于女性就业权利的保护条款，散见于我国《宪法》、《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》和《就业促进法》，而这些法律条款具有宣示性、原则性的特点，在寻求司法救济中的可操作性较弱。（二）保护女性平等就业权范围过于狭窄我国立法层面也体现出了对于女性权益保护的重视程度，也出台了相应的法律法规去规制劳动力市场上的性别就业歧视现象，但除此之外我国对于目前涉及女性权益保护的法律法规当中，对于“性别歧视”或者是“女性平等就业权”含义的理解过于单一，比如跨性别者的劳动权利并未纳入到其保护的范围当中。同时现存法律法规对于女性就业权益的保护仅局限于建立劳动合同这一环节，就业前和就业后都未进行规制和保护；再者未将用人单位的性别歧视行为进行细化，就业中的性别歧视大致分为用人单位直接基于性别而对女性劳动者实施不合理的差别待遇，但同时更多的是用人单位隐形歧视的发生，如限制生育或者以女性生育会导致用人单位用工成本加大等理由拒绝录用或者辞退。由于没有明确的区分，间接性别歧视是否应受到法律规制，均变成法官自由裁量的内容。（三）合理差别事由尚未法定化“歧视”是指无理由的差别对待,承认男女之间个体之间因为生理以及客观现实要素的差异性是正当的，也是达到实质公平的要求。在此基础上由法律来确定合理的差别化事由在平等就业法的层面上，这种合理的差别化事由被称为抗辩事由“就业性别歧视”是指在求职过程中女性劳动者受到用人单位基于性别的不合理差别对待。法院对于性别歧视的审查模式一般先是确定性别歧视案件是否发生，二即是否有合理差别事由，这在相关法律法规中都没有适法依据。2.3女性就业平等权保护司法现状（一）司法审查基准混乱2018年最高人民法院增加了新的民事案由即“平等就业权纠纷”，在此之前，由于没有统一的司法审查基准，所以不同的就业环节出现的女性平等就业权的纠纷，司法审查基准也各不相同。在劳动关系建立之前，应聘和面试阶段女性劳动者遭受到就业歧视该如何寻求司法救济？虽然《劳动法》和《劳动合同法》保障劳动者的就业权但是其适用的前提建立在劳动者和用人单位之间劳动关系已然存续，但是在女性求职过程中所遭受的就业歧视通常是在用人单位和女性劳动者在建立劳动关系之前，用人单位直接因为劳动者的性别或者因为生育，男女体力差异为由对于求职者实施不合理的差别待遇，拒绝提供入职机会，此时劳动者的如果想要寻求司法救济在劳动法领域几乎没有相关的适法依据，在司法实践过程中，多以侵犯人格权纠纷的案由提起诉讼如“郭某诉杭州某烹饪职业技能培训学校案”。女性平等就业权纠纷司法审查基准的混乱导致女性的平等就业权难以得到有效的保护，降低了司法判决的公信力和法律的可预测性。（二）诉讼中原告举证难度较大《就业促进法》中赋予了劳动者可以因平等就业权收到侵犯而提起诉讼的权利，但后续的程序法和实体法的配套措施和依据都未及时跟上，这导致劳动者及时提起“平等就业权纠纷”，也仍要按照《民事诉讼法》关于诉讼主体、举证责任进行诉讼。根据《民事诉讼法》进行的民事纠纷，如合同、物权纠纷一般都产生于平等主体之间，所以根据“谁主张谁举证”的原则，但是在劳动争议纠纷中，如果仍旧坚持这一原则，那么女性劳动者的权利就无法得到有效的救济。在将劳动争议纠纷提交到法院的过程中，想要证明用人单位实施了直接或者间接的因性别而引起的就业歧视是比较困难的。一是因为用人单位歧视行为的隐蔽性，在就业市场当中，用人单位迫于法律法规的规制和舆论的压力，一般不会直接仅以性别为由拒绝录用或者辞退女性劳动者。二是，劳动者与用人单位之间存在人身依附关系，双方存在经济力量差距以及信息偏在，根据《民事诉讼法》规定将全部的举证责任归于劳动者一方，显然不符合《劳动法》以及《劳动合同法》对劳动者倾斜保护的立法理念。（三）财产赔偿方面仅限于实际经济损失女性劳动者因用人单位的性别歧视所造成的经济损失是比较难以量化，在实践中一般通过提出精神损害赔偿的诉讼请求获得财产方面更多的赔偿数额，但实际上精神损害赔偿的请求在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中要求精神损害赔偿的程度为“严重”，其第八条规定：“因侵权致人精神损害，须造成严重后果，人民法院才可以判令侵权人根据受害人请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”不可否认，就业过程中遭受性别歧视无疑会给女性劳动的精神造成一定程度的伤害，但是“严重”的标准也是很难以达到的。这就导致在就业歧视案件中，即使原告胜诉，可获得的金钱赔偿也是很少的。2.4女性就业平等权保护执法现状（一）没有专门保护女性就业平等权的执法机构劳动争议需要提交到劳动仲裁委员会申请仲裁，在不服仲裁结果的情况下可以向人民法院提起诉讼，但劳动争议适用的前提是劳动者和用人单位之间劳动关系的建立，显然女性劳动者在求职初期所受到的就业歧视就无法通过仲裁的方式寻求法律救济。此外，平等就业权纠纷在18年成为新的民事案由后，因遭受性别歧视的劳动者有了诉权的依据，司法诉讼程序为了追求公平会牺牲一些效率，这体现在从劳动者提起诉讼到接收到生效判决将会是比较长的时间段，劳动者与用人单位相比，除了寻求法律救济维护劳动者平等就业的权利，但更多的是获得赔偿并尽快投入下一段劳动关系当中。这个时候行政执法机构与司法机构相比的优势就凸显出来，在女性劳动者遭受就业歧视时先向行政执法机构寻求救济，有国家公权力机关介入，以中立的角色调查事实，收集证据，除了可以平衡用人单位和劳动者之间的不平等地位，也可以减轻劳动者的举证责任。另外还可以实质上起到案件分流的作用，减轻法院的立案压力同时又兼具时效性的优点。但我国目前在这方面的执法建设是十分缺失的。第3章女性平等就业权保护的域外经验3.1女性平等就业权保护域外经验总结（一）制定专门的法律法规进行规制欧盟关于女性平等就业权的保护是通过出台一系列的指南来贯彻其反就业歧视的政策，其中最早的是1957年的《欧共体条约》关于男女同工同酬的规定，其后为1976年的《男女平等待遇指令》，指令内容包括无论职业种类，无论就业环节，劳动者都不应当基于性别遭受不合理差别待遇。该指南对于男女平等就业做出了系统综合的规定，但是规定的内容过于原则化。所以欧盟在2002年制定了第2002/73/EC指令，在修改《男女平等待遇指令》的基础上区分了就业性别歧视中的歧视类型分为直接歧视和间接歧视，最大的进步即将“性骚扰”也规定为就业歧视的一种，并且明确界定了性骚扰的定义。郝红梅：《欧盟对平等就业权的法律保障》，载《云南大学学报(社会科学版)》2012年第5期，第88-93页。欧盟各国紧随其后，如德国在《欧盟指南》的系列下出台了《一般平等待遇法》。郝红梅：《欧盟对平等就业权的法律保障》，载《云南大学学报(社会科学版)》2012年第5期，第88-93页。美国《同工同酬法》是第一部禁止就业歧视的立法，主要的立法目的是为了实现在承认性别绝对生理性差异基础上的同工同酬，但由于立法目的单一，配套实行措施不健全等局限性，其实行的效果收效甚微。后续《1964年民权法》将“性别”与种族、肤色、宗教和来源国作为禁止就业歧视的法定事由，自此，美国开始逐渐建立起性别就业权平等保护的法律体系。英国《1957年性别歧视法》的进步之处在于规制的性别歧视问题不仅包括女性还包括男性以及变性人，其中受法律规制的环节包括招工过程中的性别歧视，包括直接歧视如招聘启事中注明男性优先，仅招男性等，或者是以对女性年龄或者是否生育作为入职的考量等间接歧视的行为。喻红术喻红术:《反就业歧视法律问题之比较研究》,载《中国法学》2005年第1期,第129页。（二）女性平等就业权保护范围广泛扩大范围包括两个方面一是扩大保护的群体，如欧盟保护的女性就业歧视的范围包括跨性别歧视以及保护的类型扩大到“性骚扰”；二是保护的范围扩充到就业的各个环节，包括就业前的招录阶段，签署劳动协议阶段以及劳动关系解除之后。这使得女性的就业权益无论在横向还是纵向都得到了全面的保护。美国1963年《同酬法》要求给予男女在相似的工作条件下同等的报酬，1964年《民权法》在《同酬法》的基础之上禁止在雇佣过程中，升职加薪时期考虑性别因素，同时也规定了性别歧视的范围包括职场上的性骚扰。英国在《性别歧视法》中也讨论了怀孕歧视和性别转换歧视的问题，并将其纳入到英国反就业歧视的保护范围中。（三）明确界定抗辩事由任何权利也都有其边界，平等就业权与用人单位的自主权如何平衡的问题就需要法律出手规制，如德国《一般公平待遇法》中就采用明确定义加列举的方式呈现出法定的抗辩事由，包括类型法定原则和实质决定性原则；决定性原则是指性别是特定某项工作的要求之一。类型法定原则中美国也有类似的规定即真实职业资格，雇主虽然客观上基于性别原因实施了区别对待的行为，但这种行为实质上需构成“经营本质的合理需要”。如月嫂等职业天然就由女性劳动者来担任，历史小说中的男性人物通过艺术影像也要找男性演员来担任，但是这种边界并不是无限度的，也是需要法律明确加以规定的。英国的《同酬法》也规定了“实质性差异”要求，当雇主主张劳工间有实质性差异而对职工因性别差别对待时，法院应当考量雇主需证明实质重大差异的存在以及实质重大差异是由非性别因素造成。英国也同样提到了“真实职业资格”，是否某种工作只能由特定的人来完成来保证工作的效果，可替代性较弱。英国也对那些情形构成抗辩行为了列举如男模特的工作（四）司法审查模式统一明确德国《一般平等待遇法》赋予了就业者申诉的权利即向申诉机构提出要求雇主停止歧视行为，包括骚扰和性骚扰的行为。在德国《一般平等待遇法》出台之前，德国法院一直依据普通的民事诉讼程序审理就业歧视案件同时确立了“补偿的满足性原则”以及“预防性原则”。英国有专门的就业法庭来受理劳动者受到歧视的诉求，如果劳动者无法在平等及人权委员会获得有效救济，就可以向就业法庭提起诉讼。（五）诉讼救济赔偿机制完善德国关于女性平等就业权保护中最有效的救济途径就是补偿请求权，其立法态度倾向于将劳动关系本质认定为是一种意志自由基础上的合意，所以当一方对合同的继续履行存在合意时，合同存续的必要性就受到了质疑，劳动关系就宣告破裂，这也是缔约自由的体现，劳动法只能通过金钱赔偿的手段对雇主形成威慑，向劳动者提供适当的法律救济。最高补偿金限定在该岗位3个月的工资。首先补偿金兼具惩戒和补偿性质，一方面补偿金是针对雇主歧视行为的司法惩戒，另外也是雇员在寻求法律救济过程中的成本的填补；同时本人倾向于认同劳动关系本质仍是一种合同关系，所以继续履行劳动合同与否不应由司法强制决定，而仍是遵循是市场自由的原则。在美国《民权法》第七章规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿两种救济方式；其中1964年的《民权法》只规定了补偿性救济的方式包括恢复雇主和雇员之间的劳动关系，雇主再实行类似歧视行为的禁止令，补偿原告的经济损失包括但不限于应得的工资收入，律师费用等。1991年修正案又加入了仅适用于直接歧视中的惩罚性赔偿的救济方式。法院判决原告胜诉后在英国通常有三种救济的方式：一是宣告原告应享有的权利，二是金钱上的赔偿，三是重新建立劳动关系或者执行复职等可以降低歧视带来的不利后果的特定行为。其中金钱赔偿的数额须于法院判定发生的损害相当，并且包括精神上的损害。英国的法院并不支持就业歧视案件中的惩罚性赔偿的请求饶志静：《英国反就业歧视制度及实践研究》，载《河北法学》饶志静：《英国反就业歧视制度及实践研究》，载《河北法学》2008年第11期第69页。（六）举证责任合理分配德国法上规定提起诉讼一方所要承担的举证责任在于提交推测性的证明歧视事实存在的证据，而后证明责任移转到被告方，其必须证明其行为并不构成法律上认定的歧视行为，不具有违法性。娄宇：《德国反就业歧视的法律规制研究》，载《德国研究》2014年第4期，第36页。德国《一般平等待遇法》的第娄宇：《德国反就业歧视的法律规制研究》，载《德国研究》2014年第4期，第36页。英国法律对于原告的举证责任的规定仅要求提供初步证据（primafacie）即原告提供的证据需要引起法官的合理推定争议事实的发生并很有可能做出有利于原告的判决，在此基础上，如果被告不能举证证明没有实施歧视行为，法院将支持原告的诉讼请求。（七）专门保护女性平等就业权的行政执法机构德国联邦反歧视局的职能在于协助就业者实现平等就业权，包括调解和解，咨询、信息提供等。美国的就业机会委员会根据1964年《民权法》第七章设立，与德国联邦反歧视局不同的是，其有专门的部门负责当地的法院诉讼；同时就业委员会也有解释法律和制定法规的权力，它所扮演角色是立法机构也是执法机构，负责管理、调查申诉。英国的平等及人权委员会依照《平等法》的规定履行提供意见资料和协助；发布用人单位需要遵循的守则、指南以及进行调查并可以在有需要的时候做出调解等。第4章完善女性平等就业权保护的对策4.1完善《就业促进法》我国目前有关女性平等就业权保护的立法现状在上文已有讨论，鉴于我国已经现存《就业促进法》，我认为无须另制定专门性的法律，可以将《就业促进法》作为主体，修改更多的是扩充保护女性平等就业权的内容，同时也要注意立法的具体化和可操作性。并辅之以相关的司法解释以及行政规章的出台，使得《就业促进法》中的保护女性平等权的内容可以更加实际地发挥作用。首先本人认为设立专门的审理就业歧视案件的法庭是有必要的，之所以我国尚未设立，一是法律体系的不完善，设立依据欠缺；二是在中国的现实土壤当中人们对性别歧视的敏感度较弱，维权歧视较为淡薄。但随着经济的发展，法律体系的健全以及人们意识的开化，迎合时代的需求，大量歧视案件可以通过司法途径获得良好的救济，就业市场上性别歧视的行为也能得到良好的扼制。目前首先需要做的是健全的法律体系，适法依据在某种程度上可以说是空白，对于法官来说无法找到适当的判案依据，只能援引上位法或者其他部门法进行判决理由的撰写；对于遭受就业歧视的女性劳动者来说，救济渠道和救济方式在实施操作中的困难，也难以让本人的权利得到有效的救济。抗辩事由的法定化也是需要在完善《就业促进法》中完成的任务，承认生理上的决定差异的基础上使得抗辩事由法定化是为了划定雇主行为的边界也是为了保护女性在就业过程中不因性别被歧视的权利。可以借鉴美国和与英国“真实就业资格”将“合理抗辩事由”以概括性定义的方式确定下来，同时对于在中国现实世界中比较常见的抗辩事由予以列举。4.2举证责任的分配根据以上域外经验的介绍和分析，无论是美国，英国还是其他国家，都会考虑到在女性平等就业权案件中，原告提起诉讼后，举证能力较弱，所以司法程序的设计上都是类似于英国的“初步证据”即可，由被告证明损害并未实际发生或者其行为并非法律上所禁止