论商品房预售合同中买受人的利益保护-(自动保存的)

论商品房预售合同中买受人的利益保护【论文摘要】随着市场经济的飞速发展，房屋销售传统的自建、现房销售已经无法满足国人日益增长经济文化需求，于是期房销售产生了。在期房销售的初期，期房销售制度发育并不完善，出现了很多侵害买受人权益的现象，作为社会弱势群体的买受人在很多情况下无法有效维护自身合法权益。完善、改革商品房销售制度，维护商品房交易公平公正，保护买受人合法权益对于现阶段中国社会经济文化发展至关重要，对此，笔者从商品房预售合同的定义、有效要件、国家相关政策、实践中的案例和问题等角度出发，探讨维护商品房预售合同中买受人的利益保护。【关键词】预售房买受人权益保护引言商品房预售是房地产开发公司在房屋竣工和交付使用之前销售的行为。1994年7月施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》全面规范城市房地产开发，正式确立了商品房预售制度。此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、以及新近颁布施行的《物权法》等，均对这一制度作了相应具体的规定。近二十年的发展表明商品房预售制度在我国商品房供给严重不足，建设资金匮乏的情况下对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。商品房预售制度在过去的近二十年里出现了很多问题，制度本身存在天然缺陷。首先，预售人把风险基本外移，把融资和销售融为一体，成为这一制度的最大受益人，严重扰乱社会主义市场经济秩序，成为困扰我国房地产业发展的严重问题。其次，商品房预告登记制度对预售人的义务规定不明，造成“一房二卖”、“一房多卖”的不良影响。另外，商品房预售在实践中，买受人对预售人更多意义上享有的是一种债权而非物权，大多数开发商在兴建楼盘开始就将其抵押于银行以便贷款，银行就该楼盘享有物权中的抵押权，而且，一旦开发商破产，依破产法第34

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条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；更依第28

条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。我国商品房预售合同的法律问题分析（一）商品房预售合同的定义、性质1.商品房预售合同的定义商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。eq\o\ac(○,1)商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同中的一种，预购人依据法律享有基于《消费者权益保护法》获得消费者公平交易权、知情权、自主选择权、安全权、监督权、求偿权等，依据合同取得合同权益，主要包括按其取得符合约定条件的合格商品房，并取得该房的所有权和处分权等当然物权。2.商品房预售合同的性质第一，预售房合同是本合同，不是预约合同。在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的坐落面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任都有明确规定eq\o\ac(○,2)，双方无须另外订立房屋买卖合同，即可按照本合同的规定直接履行并马上办理相关手续以达到双方交易目的。第二，商品房预售合同是一种远期交货合同，但不是分期付款合同。远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。原因如下：首先，标的物性质不同，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物，在合同生效后必须交付给买受方；但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中。其次，融资目的不同，分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。最后，付款期限不同，分期付款在接受标的物后支付价款，付款预售房合同在接受标的物前接受价款。第三，商品房预售合同支付的是对价金而非定金。由于预售合同中的标的物是一种在约定时间内建成的物，还不具备立即交付的现实条件，预售合同成立时已经生效，只是延迟了履行时间。因为合同已经发生效力，所以，预售合同中交付的不是定金而是对价金，交易已经进行。（二）、商品房预售合同的有效要件在中国传统观念中，房子是至关重要的，且房屋买卖交易金额较大，尤其是预售房合同中的标的物还是一种将来物，因此，严格预售房合同的生效要件对我国房地产业健康发展，满足人们购房需要，维护社会主义经济秩序和社会稳定意义重大。为了保护作为弱势群体的购房者，国家出台了一些列法律法规及行政管理办法，我国的《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》以及新近颁布的《物权法》都对商品房预售的条件有明确规定：预售方主体应为具有房地产开发经营资质的企业。具体要做到：经过批准设立并在工商行政管理登记注册；支付全部的土地使用权出让金，落实建设基地，取得土地使用权证书；取得建设工程规划许可证，开发资金达到总投资的25%以上；取得商品房预售许可证明，在《城市房地产管理法》实行前一审期间补办商品房预售证明。商品房预售合同的形式必须符合法律规定。根据我国现有法律有关规定，商品房预售合同采取书面形式，实践中主要由预售方事先拟定。《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。eq\o\ac(○,3)《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”eq\o\ac(○,4)预购方必须具有完全民事行为能力，预售房转卖预售商品房必须提交允许向境外销售的批准文件。无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。eq\o\ac(○,5)商品房预售合同的程序商品房销售必须具备形式要件，严格按照法定标准，具备经营资质的开发商向房地产管理部门提出申请并通过后向预购人出示“商品房预售许可证”后开发企业才能进行预售。预售方与预购方签订相关合同后，预售人在法定30日内报送县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案，所得款项用于有关工程建设，相关部门进行监管，房屋竣工后买受人凭证办理房地产过户手续，缴纳有关手续后交付使用。我国商品房预售制度问题研究商品房预告登记制度问题预告等级制度起源于普鲁士法，是指预先保全对于他人土地或建筑物权的取得、丧失或变更的请求权所做出的登记，意图在防止登记名义人对土地或者建筑物为妨碍保全请求权的处分，以保全请求人的权利。eq\o\ac(○,6)我国《物权法》第20条规定:“当事人签定买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”

我国的商品房预告登记制度在商品房预售合同登记制度有更加完善，在很大程度上保护了买受人的利益。第一，保全权利的效力。通过预告登记使债权以登记的方式记载下来并予以公示，使债权有了对抗第三人的效力。这种效力的实现不是通过事前禁止登记造成，而是采用了时候认定“处分相对无效”的做法使预告登记权利人的债权得以保全。第二，保全顺位的效力。预告登记的效力不仅在于能够保全请求权，还体现在能保全日后本登记的顺位，它具有排斥后序登记权利的效力，其本登记权利相对于预告登记后存在的权利具有了优先性。第三，破产保护的效力。如果开发商资不抵债，要执行其财产，买受人的预告登记可以对抗开发商的其他债权人，预告登记权人在此时提前具有了进行本登记后才享有的物权权利，而非商品房预售合同登记备案中的一般债权人，其其物权化特征更加明显，属于物权法向债权法的扩张。第四，警示的效力。此效力主要警示欲与不动长物权人进行不动产交易的第三人，使得第三人不得无视预告登记保全请求权的存在，并不得以不知情进行抗辩。此效力警示了第三人可能承担的风险，更大程度上避免了盲目交易和恶意串通的可能。尽管如此，商品房预售合同预告登记制度在还存在很多缺陷。第一，销售不规范问题。住房是非标准化产品，由于位置空间不同，每一套住房都是不同质的。购房者未验货就支付了全部房款或由银行代付了全部房款，这是一种不规范的交易方式。再加之我国房地产市场正处在发育阶段，法律法规、管理机制和管理功能不健全，房地产交易市场缺乏有效的规范。这种不规范的交易方式为不规范销售、违法违规销售提供了可乘之机。我国商品房销售中存在着虚假广告、定金圈套、合同欺诈等种种恶意违约和欺诈行为，极大地损害了购房人的利益，并引发了大量的法律纠纷。其次，造成不平等竞争和低效率竞争。期房销售制度降低了房地产业的门槛，开发商的实力、品牌、技术、战略都不十分重要，只要具备搞定地方政府和商业银行权势人物的能力，能够获得廉价土地资源和低成本的银行贷款，就意味着项目的成功。结果房地产业聚集着大量的中小房地产商，一些极差的房地产公司也活得很好，而具有实力、品牌、技术、管理的企业的竞争优势并不明显。产业没有形成优胜劣汰的机制，反而造成了特殊落后的企业经营模式。商品房预售资金监管问题近年来我国房价飞速上涨，房产供不应求，为谋取更大利益。开发商在自有资金不足的情况下盲目扩大生产规模，将预售房款挪作他用，或将已经预售额商品房进行再抵押后携款逃逸现象屡见不鲜。买受人交清房款后无房可住或无法按时办理过户手续。预售楼款监管的无政府状态已经严重扰乱房产经纪秩序，极大的损害了买受人的利益。所谓房地产交易资金监管是指房屋在买卖双方达成交易后，按照交易合同中达成的交易金额及完成交易所需的其他部分或者全部款项，存入由公证第三方开立的与全部或部分利益进行联合监管账户，并由第三方对交易过程中各款项按照各方确认的资金使用计划进行监督使用，以确保交易资金专款专用的行为。eq\o\ac(○,7)虽然《城市房地产管理办法》和《城市商品房预售管理办法》都规定了专款专用，但实践中资金监管依然是一个异常薄弱的环节，其中的处罚性规定大多不够具体，资金监管缺乏统一、规范、系统的操作规范。因此出现的各种问题依然是依赖各地方依据实际情况予以制定的监管措施和地方性规定。情势变更原则在商品房预售中滥用的问题变更原则，是指合同有效成立以后，因当事人不可预见的事情的发生或者不可归责于双方当事人的原因发生，导致合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则中的显失公平时，则允许变更合同或则解除合同的法理。eq\o\ac(○,8)我国原《经济合同法》中规定：“由于不可抗力或由于一方当事人无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行的，允许变更或解除经济合同。”这里的“无过失但无法防止的外因”即之情势变更问题。最高人民法院在对有关案件的司法解释中明确确立了这项制度。理论上，情势变更制度是正义价值在合同法中的体现，情势变更制度的确立有利于维护法律的尊严与权威，确立情势变更制度是发展市场经济的需要。但是在实践中，情势变更原则在预售房合同中滥用现象严重。这种滥用主要体现在对预售房合同当事人主张情势变更时的审查适用条件不严格上，在很大程度上破坏了合同的履行。预售房楼盘多重抵押问题房地产抵押是指抵押人以其合法拥有的占有范围内的土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债权履行的担保，债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房产和土地使用权拍卖所得价款中优先受偿。eq\o\ac(○,9)房地产抵押作为市场经济中的一种重要融资方式，且是一种比较容易履行的债权形式，在实践中被广泛应用，2013年中国房地产业巨头万科、保利、恒大等知名企业均广泛以抵押楼盘的方式进行融资。房地产行业作为一项巨大的工程性行业，对项目的专业性、规模性的要求比较高，且项目的建成需要较长时间，从规划到报批、审核、实建，投资与收入的运转过程漫长；因此，发地产开发公司的资金运转是制约其发展的一大难题。在实践中，一个预售房一般存在两重抵押：一是在建工程抵押，二十预售商品房贷款抵押。可是，由于一些房地产开发商的违规、违法操作，一个商品房可能同时出现了五重抵押：开发商将取得的土地使用权向银行抵押贷款；报批获准后以在建工程项银行抵押形成二重抵押；获得商品房预售许可证明后消费者又把自己的期房向银行按揭贷款买房形成三重抵押；整个楼盘建成后开发商又将楼盘登记在自己名下向银行抵押贷款形成四重抵押；以上四重均为一般抵押权，在项目建设过程中，开发商将项目发包给承包商，两者之间的工程款形成第五重抵押权。一方五重抵押无疑是容易产生纠纷的，一旦其中的一环出现问题，预售房的产权都将难以回归到作为弱势群体的买受人手中，楼盘的多重抵押不利于预售房合同的如约履行。商品房预售合同买受人利益保护的建议我国商品房预售制在房地产起步初期为扩大商品房供应规模、刺激房地产业发展起到了积极的推动作用。但由于我国现行预售制度存在根本缺陷，由此引发的风险和纠纷也频频出现，削弱了政府对房地产的宏观调控政策。鉴于此，为了我国房地产业的健康发展，维护市场经济秩序，平衡商品房供需；立足国情，借鉴海外和港台中比较成熟的措施，从我国现阶段商品房预售中出现的问题出发，笔者在此提出几点建议。完善房地产开发企业的管理制度根据笔者在第三章中对商品房预售制度的问题分析提出如下建议。第一，建立房地产市场的社会信用评价体系，市场经济是建立在信用体系基础之上的，必须为所有进入市场的主体建立信用记录，并建立高度的奖惩机制。在交易过程中一方违背诚实守信原则则公布于信用激励系统，公众可以迅速的获悉不良记录，这很好的保障了作为非专业人士的买受人的知情权和选择权的实现。二十一世纪是一个信息化网络化的时代，应充分利用这一现有的有利条件，建立健全商品房预售合同网上联机登记备案系统，实现交易全过程跟踪管理，这有利于扭转我国商品房预售无政府状态下房地产开发商一家独大的局面，政府、法院、公众、承购人均可以第一时间的了解商品房预售现状，从而浮动国家调控政策，多重抵押的现象也将有效控制；买受人在签订商品房预售合同后也可以更好的监督开发商在建过程中是否侵犯其对预售房的合法权益从而进行维护。第二，建立我国商品房预售的风险担保制度。在政府或其委托相关部门监督指导，建立商品房预售风险担保制度，不仅可以把整个商品房预售风险分散，而且也能很好的约束房地产开发商的违规违约行为，进而减少房产纠纷。加强监管力度，充分发挥国家宏观调控职能针对中国商品房预售现状中的“无政府”状态，本人对商品房预售制度的历史进行了深入的了解很分析，发现中国作为社会主义国家其实对商品房预售的干涉是不多的，在此提出几点个人建议。建立严格的审查制度。要建立和完善对商品房开发企业是否具备商品房预售资格预售条件的严格审查制度。eq\o\ac(○,10)尤其是商品房预售许可证和建设工程规划许可证的发放制度，严格掌握商品房预售条件。加强监管力度，建设商品房预售专项资金审核制度。政府或政府委托相关部门设立预售商品房专项资金审核制度，对房地产开发企业实行监控，开发商在进行预售商品房项目时必须向主管部门申报企业目前情况，主要是资金的运转。完善预售房款监管。商品房预售款项由购房人亲自存入监管账户，严格规范款项的使用，开发商除了可以提取符合规定的备用金外，账户内资金只能用于楼盘建设，工程用款方面要向主管部门报批，监管银行只能依据审批将款项转入施工单位账户。完善商品房预告信息公开制度完善商品房预告信息公开制度，既要保护隐私，又要有公示力度。建立安全便捷的预售商品房查询系统以便承购人查询，政府通过此种方式将信息公开化，有效降低信息不对称性，减少欺诈行为出现，最大限度的保护了买受人的合法权益。完善商品房预售登记公示制度。政府将涉及到的商品房开发过程汇总的所有审批文件和许可证