公司并购中的七大问题及对应解决方案

公司并购中的七大问题及对应解决方案企业并购涵盖股权并购与资产并购两种形式。通常而言，企业并购特指收购方取得目标公司超过半数股权的交易行为，而低于此比例的股权交易则被视为股权转让，不构成严格意义上的企业并购。鉴于税务负担等因素，资产并购往往最终采取股权并购的形式，因此本文将重点讨论股权并购，并附带探讨其他并购形式，以供学习与交流之用。本文将着重阐述股权并购过程中出现的复杂问题，对于普遍性问题则不予详述。一、员工安置问题员工安置在公司并购过程中占据至关重要的地位，其不仅关乎员工的个人福祉，也对目标企业的平稳过渡及社会秩序的维护具有深远影响。因此，收购方必须对员工安置工作给予高度重视。通常的做法是全面接纳目标公司的所有员工。相较于私营企业，国有企业员工对企业的依赖性较强，这在国有企业收购时尤其需要谨慎处理。这些员工往往对企业及国家抱有深厚的依赖感，他们将个人的生存与荣誉几乎完全寄托于企业之上，并对企业提出较高要求，期望企业能够提供全面的社会保障，包括养老、医疗、失业、住房、工伤等“五金”福利。相比之下，许多私营企业甚至未能为员工提供“三金”福利，更遑论“五金”。对于有国企背景的员工而言，一旦其利益受到损害，他们可能会选择上访或进行静坐示威，这无疑会给企业及政府带来巨大的压力。因此，对于此类员工的安置工作必须细致入微。以下是一些基本原则，供参考之用。1.原则上，所有员工将被接收，其原有的薪酬及福利待遇将保持不变，并将提供一个过渡期，通常不超过两个月，以确保收购过程的顺利进行；2.过渡期结束后，所有继续留任的员工需通过竞争上岗，并重新签署书面劳动合同；3.对于2008年1月1日《劳动合同法》实施前以及该法实施后至收购基准日之前未签署书面劳动合同的情况，目标公司需补签书面劳动合同，以规避可能产生的双倍赔偿责任；4.收购方原则上不会主动解雇任何员工，以避免可能产生的经济补偿金支出；5.对于特殊员工，例如处于“三期”（孕期、产期、哺乳期）的女职工，以及工伤或工亡员工，将给予特殊考虑，以确保企业稳定及收购过程的顺利推进。二、债权债务问题在债权问题上，目标公司的原始股东通常会表现出较高的关注，且一般不会产生争议。然而，债务问题则是最常出现的争议点。在通常情况下，收购方与原始股东会在股权收购协议中明确约定：基准日之前的债务由原始股东承担，而基准日之后的债务则由新股东（即收购方）承担。此类约定实际上意味着目标公司将自身的债务转移给了原始股东或新股东，从而形成了一份债务转让协议。然而，债务的转让必须得到债权人的同意。因此，若未获得债权人同意，此类约定在法律上是无效的。尽管如此，即便对外部而言该约定无效，它在新旧股东及目标公司之间仍然具有一定的法律约束力。在实际操作中，收购方通常会通过要求原始股东或第三方提供担保的方式来加强这一约束。或有债务，是收购方关注的另外一个债务问题。实务中有以下几种处理方式：1.分期支付股权收购款项。即，在签订股权转让协议时支付首笔款项；完成工商变更登记手续后，支付第二笔款项；余款则作为潜在债务的担保。2.确定免责期限及免责额度。例如，可约定自基准日起两年零六个月期间，若未出现标的金额低于X万元的潜在债务，则原股东可免除责任。设定免责额度旨在反映收购方的诚意；而两年的免责期限考虑了诉讼时效，六个月则作为过渡期。3.规定潜在债务承担的计算公式及比例。需要明确的是，原股东所承担的潜在债务通常以其各自获得的股权收购款项为限。企业与员工之间产生的债务问题亦需谨慎处理。由于多种原因，企业可能向员工借款，或员工名义上持股实为借贷，或存在内部债券等情况，这些问题必须得到妥善解决，否则容易导致非法集资的风险，甚至可能触犯刑事犯罪。三、土地、房产问题在公司收购的实践中，收购方通常对目标公司的土地、房产等重要资产或其经营许可手续如许可证、资质证等表现出浓厚兴趣，否则不会轻易进行收购。尽管目标公司的净资产可能为零或负数，收购方仍可能愿意支付高价，其目的在于通过股权收购的方式，大幅减少土地增值税、房产税、营业税等税费负担，并简化资产收购过程中可能产生的巨额税费，同时确保目标公司的平稳过渡。在实务操作中，土地和房产通常遵循“房地一体”的原则，即房产证与土地使用权证登记为同一人。然而，实际情形中往往出现“房地分离”的情况。尽管“房地分离”并不违反法律，但如何处理房与地之间的使用权问题值得深入探讨。在处理方式上，实务中有的选择“回赎”方式，有的则维持现状。此外，还需关注土地的具体用途是商业还是工业，土地的剩余使用年限，以及土地上是否存在抵押等问题。上述提及的土地均为国有土地，而农村集体建设用地在公司收购中则构成另一复杂问题。依据《土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地使用权原则上不得出让、转让或出租用于非农业建设，除非符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业因破产、兼并等情形导致土地使用权依法转移。这意味着，除非特殊情况，农村集体建设用地不得对外出租或流转。其原因在于，农村建设用地是无偿划拨取得的，未经依法征为国有建设用地之前，不得流转以获取收益。该法第八十五条特别指出，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业使用土地的，适用本法；但法律另有规定的，从其规定。然而，在实践中，为降低成本，私营生产型企业往往选择租赁农村集体建设用地，有时甚至租赁非建设用地，且租赁期限往往长达五十年或更久。河南省针对农村集体建设用地的流转问题，根据实际情况作出了突破性规定。《河南省国土资源厅关于进一步加强和规范农村集体建设用地使用管理的暂行意见》(豫国土资发【2009】52号)明确，在符合特定条件下，农村集体建设用地可以依法流转，即可以租赁方式作为生产厂地使用。这些条件包括：土地利用总体规划确定的城市（含县城）建设用地范围外，符合乡（镇）土地利用总体规划和乡（镇）、村规划；符合产业政策和区域经济发展要求；经依法批准或依法取得；权属明晰，界址清楚，持有合法的土地权属证书；不得改变土地集体所有性质，不得擅自改变土地用途，不得损害农民合法权益。此外，土地对外出租需经各农村集体经济组织村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意。在满足上述条件的情况下，农村集体建设用地可以作为目标企业的生产厂地。关于租地期限超过二十年的问题，一般采取两种方式解决。第一种方式是分别订立一份20年的租赁合同和两份附期限生效的租赁合同，即“202010”的方式。第二种方式是采取联营方式，即农村集体经济组织与目标企业签订联营合同，目标企业一次性或分期支付联营费。对于非上市企业，第二种方式是可行的，但对于拟上市企业则通常不建议采用，原因在于上市企业对土地使用有严格要求，且该方式会增加拟上市企业的关联方，从而人为增加企业上市的难度。近年来，煤炭经营许可证、药品经营许可证、网吧经营许可证等经营许可证的审批变得尤为困难，而通过收购股权的方式，收购方能够顺利实现其预期目标。四、股权收购价格在股权收购交易中，支付价格可能表现为平价、低价、溢价或零价格转让。在实际操作中，部分工商行政管理机构对股权转让价格不进行干预，允许转让双方根据真实意愿自行决定。然而，大多数工商行政管理机构基于“注册资本未经法定程序不得增减”的原则，要求股权以平价转让，否则将不予办理变更登记手续。为应对这一问题，实践中通常会准备两份股权收购协议，一份用于工商登记，另一份由股东保留。工商登记所用的协议通常为平价转让，而股东保留的协议则可能为低价、溢价或零价。尽管如此，提交给工商登记机关的协议中通常会包含如下声明，以确保两份协议之间的衔接：“本股权收购协议仅用于办理工商登记之用。在股权收购过程中，双方可达成补充协议，若补充协议与本协议内容不一致，则以补充协议为准。”工商登记机关通常不会对这一特别条款提出异议。股东保留的股权收购协议中，亦会在“鉴于条款”中明确指出：“本协议为提交给工商登记机关的股权收购协议的补充协议，若两者内容存在不一致之处，以本协议为准。”关于上述两份“阴阳”合同的法律效力，目前尚存争议。笔者认为，在内资收购的情形下，“阴”合同反映了当事人的真意表示，并未侵害第三方的合法权益。尽管该合同不具备对抗第三方的效力，但在当事人之间应具有法律约束力，不能仅因“协议未经备案”而判定其无效。对于外资收购而言，上述“阴”合同则被视为无效合同。因为“阴”合同作为“阳”合同的补充协议，对股权转让价格进行了实质性的变更，违反了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》（法释〔2010〕9号，自2010年8月16日起施行）第二条的规定，属于绝对无效的条款。该司法解释第二条明确指出：“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议，若不构成对已获批准合同的重大或实质性变更，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款所述的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。”为防止国有资产流失，在外资收购的情况下，审批机关（商务局）依据《外国投资者并购境内企业的规定》的要求，通常会要求提交目标企业的资产评估报告、净资产审计报告、法律意见书，并通过“招拍挂”程序，以确保以公允价格收购目标企业，否则不予审批。五、外资并购中注册资本的计算问题关于注册资本，在资产并购的情形下，其确定过程相对简单，与所有新设立的外商投资企业相同，该并购后新设外商投资企业的所有中外投资者的出资总额，即构成企业的注册资本。然而，在股权并购的情形下，由于目标公司的法人资格得以保留，注册资本的确定过程则较为复杂。在此，需区分三种不同情况：首先，若外国投资者仅购买目标公司原股东的股权，而未参与企业的增资，则目标公司仅发生股东及企业性质的变动，其注册资本保持不变。因此，并购后新设外商投资企业的注册资本即为其变更登记（由境内公司变更为外商投资企业）前的注册资本额。其次，若外国投资者不仅购买目标公司原股东的股权，还单独或与其他投资者共同认购目标公司的增资，尽管股东变更不影响企业注册资本额，但目标公司因增资而使所有者权益（净资产）增加。因此，并购后新设外商投资企业的注册资本应为“原境内公司注册资本与新增资额之和”。外国投资者与目标公司原其他股东应基于目标公司资产评估，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。最后，若外国投资者不购买目标公司原股东的股权，仅认购目标企业的增资，则目标公司因该部分增资而使注册资本相应增加。因此，并购后新设外商投资企业的注册资本亦为“原境内公司注册资本与增资额之和”。特别指出，在境内公司（目标公司）为股份公司的情况下，若其以高于票面价值的方式“溢价”增发股票，其注册资本即股本总额应为原公司注册资本额与增发股票的票面总值之和。即在该情况下，《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的“增资额”应理解为股份公司增发股票的票面值，而非“溢价”值。在外资并购中，注册资本的计算直接关系到外方能够汇入的增资并购款项的数额，因此具有极其重要的意义。六、外资并购中的关联交易问题在涉及外资并购的交易中，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，交易双方有法律义务披露关联关系。在向审批机关提交材料时，双方需提供不存在关联关系的声明及法律意见书，作为必要文件。在准备法律意见书过程中，必须进行详尽的尽职调查，参照企业上市的相关要求，并依据《公司法》、《企业会计准则第36号——关联方披露(2006)》以及其他相关法律和行政法规，全面揭示所有可能的关联关系。通常，关联关系可能涉及股权、协议、人事安排等方面。对于法人股东，必须追溯至自然人股东；对于自然人股东，则需追溯其三代以内的直系血亲、旁系血亲及姻亲关系。同时，要求收购方、目标公司及其股东、董事、监事、高级管理人员出具不存在关联关系的书面保证。律师需审查目标公司的全部工商档案，并要求收购方提供经中国驻外使领馆认证的全部工商注册档案。若交易双方存在关联关系，则必须予以披露，并严格遵守国家关于税收、外汇管理的相关法规；若不存在关联关系，则应出具相应的法律意见书，以确保审批流程的顺利进行。七、税收问题公司并购中，主要税收包括以下几个方面：1、关于营业税，《财政部国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）明确指出，“股权转让行为不征收营业税”。尽管在2009年左右，国家税务总局曾计划对股权转让征收营业税，并要求工商登记机关予以配合，然而由于多种原因，该政策并未得到实际执行。2、至于所得税，若股权转让存在溢价，则需征收个人所得税或企业所得税；若为平价、低价或零资产转让，则不存在所得税问题。内资并购的所得税问题通常较易处理，而外资并购则相对复杂。特别是当外国投资者并购原外国投资者的股权时，不仅涉及外汇汇出问题，还可能引发国际重复征税的问题，因此律师需提前进行周密策划。一些企业采取“因私用汇”、设计费、双向抵销等非法手段规避税收、逃避外汇监管，此类行为应予以禁止。3、在股权收购