刑法分类模拟题85

刑法分类模拟题85案例分析题1.

王某，男，33岁，前苏联人，副驾驶员。1985年12月19日，被告人王某与机长黄某等机组人员，在原苏联境内驾驶47845号安一（江南博哥）24型民航客机，执行某市民航局101/435航班任务。当飞机飞到东经118°09′00″，北纬52°40′00″上空时，被告人趁领航员上厕所之机，以机舱出机械故障为由，将机械师骗出驾驶舱，随即锁上驾驶舱门，扭动自动驾驶仪，持刀威逼驾驶飞机的机长黄某向中国方向飞行，机长被迫改变航向，19日14时30分许，该机降落在我国黑龙江省某县某乡农田里。

问题：王某能否适用我国刑法?正确答案：能。本案涉及我国刑法的空间效力问题，被告人王某虽是外国人，但我国司法机关有权对其犯罪行为行使司法管辖权。因为：第一，王某劫持航空器，已违反我国参加的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的通知规定，“如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关涉外事件，应按我国法律，并结合上述三个公约的有关规定处理”，同时符合我国《刑法》第9条所规定的中国应承担条约义务的范围，“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”第二，我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的、除法律有特别规定的以外，都适用本法。”第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”王某不是享有外交特权和豁免权的外国人，有关刑事责任问题，不需要通过《刑法》第11条之规定解决，即不属于“法律有特别规定的”情况，王某的犯罪行为虽始于我国领域之外，但其犯罪结果却发生在我国领域以内，依照我国的有关规定，属于在我国领域内犯罪，所以，应适用我国刑法，依法追究其刑事责任。[考点]刑法的空间效力

被告人甲某(系某外国公民)于2004年6月潜入我国驻该国大使馆内行窃，被我国大使馆工作人员乙某发现，为逃脱追捕，甲某用刀将乙某刺伤后逃走。甲某在该外国法院被以盗窃罪判处3年监禁。甲某于2007年6月被释放，并于2009年7月进入我国境内旅游，被我公安机关抓获。

问题：2.

甲某的盗窃行为已经被行为地国家定罪处罚，还能否再适用我国刑法追究其刑事责任?如何定罪处罚?正确答案：可以。根据《刑法》第10条的规定，即使经过外国刑事判决，仍然可以适用我国的《刑法》追究刑事责任，不受外国审判的影响。甲某应该是转化的抢劫罪。但是因为其在外国已经受过刑罚处罚，所以可以免除或减轻处罚。

3.

若2009年7月甲某在我国旅游期间因盗窃他人财产、数额巨大而被逮捕归案，才知道其上述犯罪事实，则某甲是否属于累犯?如何处理?正确答案：不是累犯。我国不承认外国的刑事判决，所以不存在前罪刑罚执行完毕或者赦免这个条件。应该以盗劫罪和抢劫罪数罪并罚，对原来的抢劫罪，可以免除或者减轻处罚。[考点]外国刑事判决的效力；累犯；转化型抢劫

4.

2010年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与他人预谋，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使他人对公关先生进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。关于本案，辩护人提出，刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指“妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。而法院认为，卖淫就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性或者男性从事性交易的行为，也应认定为卖淫。对卖淫作如上界定，并不违背罪刑法定原则。

问题：如何理解罪刑法定原则?正确答案：刑法的客观解释、扩张解释，没有违反罪刑法定原则。

(1)明确性是罪刑法定原则的基本内容之一。但刑法的绝对明确性只能是一种理想追求，不得以法无明确规定为由对那些刑法明文规定而仅缺乏明确性的犯罪行为不予定罪处罚。

(2)正确地解释法律规定，使刑法解释起到阐明立法精神，补救立法不足的功效。

(3)在贯彻罪刑法定原则时不能机械地、仅仅从形式上去理解和适用刑法的罪刑规范，而应在形式合理性的范围内尽量从实质上去理解罪刑规范，以寻求实质的合理。

(4)法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。

(5)不能将“有利于被告人”作为解决刑法解释争议的最高标准。罪刑法定只是禁止类推解释，因为类推解释违背了预测可能性原理，而不是禁止对被告人不利的解释。对被告人不利的扩张解释，只要解释的结果没有超出刑法用语可能具有的含义，没有超出国民对该用语的可预测性，就应当是合法、合理的，没有违背罪刑法定。将组织卖淫罪中的人解释为包括男人和女人没有违反预测可能性原理，符合罪刑法定，也符合社会形势的变化对卖淫一词含义的影响。

判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障之间求得平衡，而不可能在任何场合都作出有利于被告的解释。[考点]罪刑法定原则；刑法的解释；扩张解释；类推解释

5.

案情：被告人王某于2009年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上有500元人民币，王某欲取300元。在取款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是吐出3000元，使王某大为意外。王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出3000元。此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币2万元，占为己有。案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪。

那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢?正确答案：王某第一次获得3000元人民币，是操作失误所致，具有不当得利性质，但后来他明知自动取款机发生故障，还多次取款，这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。由此可见，王某的行为已经触犯刑法，构成犯罪，应当追究刑事责任。[考点]犯罪的特征

6.

贾某，男，24岁，平日里好勇斗狠，崇尚暴力。2008年5月13日，贾某手头缺钱，便计划趁晚上夜深人静的时候从过路人手中抢一些首饰。当天晚上，刘某下班后回家，刚好经过贾某的“地盘”。贾某抡起手中的木棒向刘某的头上砸去，刘某当即晕倒。贾某把刘某身上的财物洗劫一空后便逃离现场。李某下班经过此地，看见有一人晕倒在地，头部还在流血。于是赶紧将刘某抱到公路旁边，并伸手去拦过往的出租车。出租车司机杜某停车后看见刘某头部都是血，怕沾上官司又赶紧开车离去。出租车司机傅某停车后，李某将刘某抱上车后，自己并未上车，也未付钱，并转身离去。傅某非常气恼，但还是发动车辆向医院驶去。半途中傅某越想越怨，便将车开到偏僻的地方，并将刘某从车中抱出放在地上。第二天刘某被人发现时已经死亡。

根据以上案情，请分别分析贾某、李某、杜某和傅某的刑事责任。正确答案：首先，一般来说，对于家庭成员以外的人，普通公民都有选择是否参与救助的自由。选择不予救助并不会招致法律责任。其次，一旦参与了救助，就存在了一种先行行为，从而也就有了一种作为义务。但是这种作为义务的内容并不一定就是救助到底，是否履行了这一义务主要取决于两点内容：(1)通过行为人的参与，被救助人的处境变得更好还是更糟；(2)行为人的参与是否排除了其他人救助的可能性。最后，对于犯罪行为能否作为先行行为，不能一概而论。一般认为，若刑法就某犯罪规定了结果加重犯，则加重结果可得到评价，因此先前的犯罪行为不会招致避免加重结果发生的义务；若刑法未对某犯罪规定结果加重犯，也未规定有加重结果时成立另一重罪，则在先前行为导致另外的法益处于危险状态时，犯罪行为可作为先行行为。因此：

(1)贾某构成抢劫罪，但并不构成故意杀人罪。首先，贾某用木棒打击刘某的头部，是为了劫取其身上的财物，这种暴力行为也是抢劫罪的构成要件所能包容的；其次，贾某打击刘某头部的行为并不会导致其被法律赋予救助义务，也不会导致其成立不作为的故意杀人罪。一般来说，犯罪行为不宜作为引起作为义务的先行行为，因为这样可以避免定罪的混乱，同时也更符合常理。

(2)李某不构成犯罪。李某参与了对刘某的救助活动，但不能仅仅依此认定其已被法律赋予了救助到底的义务。实际上，通过李某的参与，原本处于偏僻角落的刘某最终到了傅某的出租车上，应当说她的处境已经得到了明显的好转。另一方面，李某的救助也没有排除其他人救助刘某的可能性，恰恰相反，依照一般人的看法，刘某遇救的可能性实际上被大大提高了。由此可见，不能认定李某成立不作为的故意杀人罪。

(3)杜某不构成犯罪。因为杜某并未参与对刘某的救助活动。法律也并未规定出租车司机必须对受伤的人进行救助。所以我们可以从道义上谴责杜某，可以投诉杜某拒载，但绝不能认定杜某构成犯罪。

(4)傅某构成不作为的故意杀人罪。傅某参与了对刘某的救助，尽管参与的方式多少有些不自愿。但通过傅某的参与，刘某的处境变得更糟，同时他的救助也剥夺了其他人救助刘某的机会，所以应认定其未能履行其先行行为引起的作为义务，已经构成了不作为的故意杀人罪。[考点]不作为的义务来源；抢劫罪；故意杀人罪

7.

吴某，男，45岁，为减少继承父亲遗产的法定继承人的人数，以便分得更多的遗产，便极力怂恿其兄乘坐飞机出差。为达到此目的，吴某甚至自己掏钱为其兄购买飞机票，因为最近一段时间，民航客机频繁出事，吴某便希望通过让其兄乘坐飞机而飞机失事，从而达到杀死其兄的目的。其兄为吴某表面的热情所动，遂乘坐飞机外出。果然，飞机因遇到强烈风暴坠毁，其兄也死于空难。吴某突然良心不安，于是到公安机关自首，以致案发。

对于此案，公安机关内部就能否立案发生了分歧。一种观点认为应当立案侦查。理由在于：在此案中，行为人有故意杀人的主观罪过，又实施了一定的行为，而被害人又因为听了吴某的怂恿乘坐了飞机并发生了死亡结果，吴某的行为与其兄的死亡之间存在因果关系。所以，吴某的行为符合故意杀人罪的构成要件，应当立案。

另一种观点认为不应该立案。理由在于：吴某的劝导行为并不必然导致被害人的死亡，被害人的死亡纯属意外，因而吴某的劝导行为并不是被害人死亡的原因，二者之间并没有刑法上的因果关系。

请对此予以分析。正确答案：在本案中，被告人吴某主观上虽有致其兄死亡的意图，但在客观上并没有采取杀人行为，而是意图通过飞机失事使其兄死亡，因而不存在刑法中的行为，不构成犯罪。

这道题涉及如何理解刑法中的实行行为。我国刑法理论通说认为，犯罪的实行行为，是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为，但这只是从形式上回答了什么是实行行为。犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险程度极低，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成为实行行为。因此，所谓的杀人行为，并不包含偶然导致死亡结果发生的一切行为。也就是实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。[考点]犯罪的实行行为

8.

被告人邹某，女，31岁，某县幼儿教师。一天，被告人邹某带领14名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某(男，5岁半)失足掉入路旁粪池。邹见状惊慌失措，但不肯跳入粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某(男，16岁)路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿，探测粪池深浅，测得粪池水深约75公分(半人深)，但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高声呼救。最后，农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。

问题：请分析邹某、田某的刑事责任。正确答案：这是一起涉及不作为的案件，被告人邹某对幼儿李某具有救助义务，这是职务上的义务，教师的职责要求她跳入粪池积极抢救。而田某作为一名过路人，没有特定的作为义务因而不构成犯罪。[考点]不作为犯罪的成立条件

9.

陈某和其妻子经常争吵，但是其妻子又不愿意与其离婚，陈某遂萌生往其妻子饭里下毒杀害其妻的念头，但是又不忍心杀害自己的儿子。所以陈某将儿子送到相隔300里的父母家。并嘱咐儿子千万不要回家。陈某回家后在饭菜里下了毒就出去了。其儿子不愿意在奶奶家呆，遂偷偷跑回家。陈某儿子和妻子共同将有毒的饭菜吃下，均因中毒死亡。

问题：

陈某对其妻子和儿子死亡结果发生的主观心态分别是什么?为什么?正确答案：陈某对妻子的死亡持直接故意的主观心态，对儿子是过于自信的过失。

首先，陈某主观上认识到其下毒行为会杀害自己的妻子，并希望这一结果发生，并且实施了足以杀死其妻子的行为，由此可见对于其妻子的死亡陈某有直接故意的主观心态。其次，陈某为避免将其儿子毒死，专门将其送到离自己家很远的父母家，并且叮嘱其不要回家，由此即可推断出陈某并不希望毒死其儿子，并且采取积极的措施避免这种结果发生，是过于自信的过失。[考点]直接故意与过于自信的过失

10.

被告人李典，男，30岁，无业。2000年夏，被告人李典与被害人续某合作发行武侠小说《失魂引》一书。该书发行后，续某按照约定将印刷发行费转到某印刷厂。印刷厂将其中的5万元转到李典及其女友经营的长安新兴书社，李典家人将钱取出。但李典对此次与续某合作获利分配十分不满，并对续某怀恨在心。2008年4月中旬的一天晚上9时许，被告人李典拿着尖刀来到续某家欲对续某实施报复，因续某不在家才作罢。同年4月28日下午2时左右，被告人李典再次携带尖刀窜入续某家，向午睡刚起的续某腹部连刺两刀后逃离现场。续某被送往医院抢救，因腹主动脉被扎断致失血性休克抢救无效而死亡。

另查明，被告人李典先后于2003年至2008年在H省精神病防治院、J医院被诊断为精神分裂症并住院治疗。2008年5月20日，T市司法精神病鉴定委员会对李典进行了司法精神病鉴定，认定李典实施犯罪行为时为精神分裂症不完全缓解状态，有部分责任能力。

问题：李典构成何种罪，是否应负刑事责任，如何处罚?正确答案：李典构成故意杀人罪。李典对其故意杀人的行为应当负刑事责任。由于李典犯罪时精神状态处在精神分裂症不完全缓解状态，控制能力削弱，有部分责任能力，依法可以从轻或者减轻处罚。

(1)被告人李典的行为构成故意杀人罪，应受刑事追诉

在主观方面，李典出于报复、泄愤而故意杀害他人，具有主观恶性。李典虽患有精神分裂症，认识能力和控制能力有所削弱，但并不等于完全不能辨认和控制自己的行为。他对自己的杀人行为的性质和将造成被害人死亡的后果是有认识的，并且积极追求这种危害结果的发生，因此被告人李典在主观上是有罪过的。根据我国《刑法》第18条第3款的规定，被告人李典应对其所犯故意杀人罪承担相应的刑事责任。

(2)对被告人李典可以从轻或减轻处罚

被告人李典患精神分裂症，属限制刑事责任能力的精神病人，根据《刑法》第18条第3款规定，可以从轻或者减轻处罚。[考点]限制刑事责任能力人的刑事责任

11.

胡某开车去某国际会议中心开会，正想将车停到院内的收费停车场时，同车的朋友李某说：“你从前面路口有拐可以将车停到员工的停车场，那边是免费的。”胡某便听从了李某的建议。但在胡某右拐之后发现保安甲正站在拐角处，甲看到胡某后示意其将车停到外面的收费停车场，胡某试探性的一踩油门向甲冲了过去，甲连忙向旁边躲开。胡某看这招奏效非常得意。前行一段后胡某又发现保安乙拦住了去路，于是故伎重施，一踩油门又冲了过去，乙也躲向了旁边。快到停车场时，胡某又看到保安丙站在前面，胡某心想：前两个保安见我加油门都躲开了，第三个应该也一样吧。于是又加大油门冲了过去。丙则在心里嘀咕：这种人我见多了，吓唬谁啊!我就不信你敢撞我。结果丙并没有躲闪。待胡某觉悟过来，保安丙已被撞死。胡某气恼之极，跳下车指着丙的尸首大叫：“你怎么这么傻啊?你怎么不躲呢?哎!”后胡某主动去公安局自首。

根据以上案情，请判断胡某作案时的主观罪过，并叙明理由。正确答案：胡某的主观罪过为过于自信的过失。理由如下：

(1)根据刑法理论，犯罪的主观罪过包括故意和过失两种。其中故意又可分为直接故意和间接故意，过失又可分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。直接故意即明知行为会发生危害结果而希望结果发生，间接故意指的是明知行为可能发生危害结果而放任其发生；疏忽大意的过失也即应当预见、能够预见危害结果可能发生而没有预见，最终危害结果发生；过于自信的过失指的是已经预见行为可能导致危害结果发生，但由于高估自己能力或低估结果发生的可能性，最终致使危害结果发生。结合本案，首先，胡某并不希望保安丙死亡，这从其下车后的举动也可得到清晰说明。所以直接故意这种主观罪过可以被排除在外。其次，胡某已经预见到其加大油门的行为有可能致使保安丙死亡，因为汽车撞到人可能会死，加大油门汽车很可能会撞到前面的人，这些都是显而易见的。所以疏忽大意的过失也可被轻松排除。所以胡某作案时的主观罪过要么是过于自信的过失，要么是间接故意。

(2)过于自信的过失与间接故意有以下共同之处：行为人对危害结果的可能发生都有认识，行为人都不追求危害结果发生。二者还有许多不同之处：首先，尽管都有认识，但过于自信的过失心理状态下，行为人只是认为结果可能发生，但往往认为概率很小，间接故意的心理状态下则不同，行为人往往认为结果很可能会发生；其次，过于自信的过失心理状态下，行为人在意志上是反对危害结果发生的，而间接故意的心理状态下，尽管不主动追究，但危害结果的发生也不是行为人所明确反对的。结合本案，胡某依据保安甲和保安乙的举动来预测丙的举动，应当说还是有一定根据的，正是基于这一预测，胡某轻率地加大油门向保安丙冲了过去，胡某显然过分低估了自己这一行为的危险性，他并没有对现实的情势形成比较客观的认识。另外，尽管胡某没有刹车，但那只是因为其反应不及，而非其故意使然。从胡某下车后悔十艮的表现可以看出，对于丙死亡这一结果胡某是坚决反对的。这些都说明胡某的主观罪过更接近于过于自信的过失。

(3)综上所述，尽管胡某在前面有人的情况下不但不停车，反而还轻率地加大油门，但不能单纯的依此认定胡某的主观罪过为故意。而应综合胡某一连串事前和事后的行为来判断其微妙的主观心态。通过以上分析笔者更倾向于过于自信的过失这一结论。[考点]过于自信的过失与间接故意的区别

12.

纪某在14岁之前盗窃各类财物总计约7,000余元。14岁生日那天，纪某邀集几个朋友到一饭馆吃饭。饭后回家途中，纪某看到一行人手拿一个提包，即掏出随身携带的弹簧刀将持包人刺伤把包也抢走，包内有手提电话一部、现金5,000余元。第二天纪某出门游逛，见路边停着一辆吉普车，即设法打开车门，将车开走。行驶途中，因操作生疏，将在车站候车的3人撞倒，二死一伤。纪某不仅未停车，反而加大油门逃走。当日下午，纪某将汽车以2万元的价格卖出，后被抓获。

请对纪某的上述各行为从刑法角度进行分析并说明理由。正确答案：(1)纪某在14岁之前盗窃7,000余元财物的行为不构成犯罪。《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，才应当负刑事责任。承担刑事责任的法定最低年龄是14周岁，纪某在未满14周岁时实施的盗窃行为不作为犯罪处理。

(2)纪某在14周岁生日当天持刀抢劫行人提包的行为不构成犯罪。这涉及有关责任年龄计算的问题，应当从过完生日的第2天开始计算，所以纪某在过生日当天仍认为是不满14周岁，其虽然持刀将行人刺伤并将包抢走，符合抢劫罪的客观要件，但是未达到负刑事责任的法定年龄，不作为犯罪处理。

(3)纪某偷开汽车，因疏于驾驶而导致撞死撞伤他人的严重后果的行为符合盗窃罪和交通肇事罪的客观要件，其在发生事故后驾车逃逸的行为，属于交通肇事罪的加重情节。纪某偷开汽车，由于驾驶技术不熟练，而导致危险结果的发生，其并不希望或者放任会出现危害公共安全的结果，所以不构成以危险方法危害公共安全罪，应以更通肇事罪论处。但上述两个犯罪不属于刑法明确规定的已满14周岁承担刑事责任的8种犯罪的范围之内，因此不作为犯罪处理。

(4)对于纪某上述不构成犯罪的行为，刑法规定：因不满16周岁不予刑事处罚的，应当责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。[考点]刑事责任年龄对具体犯罪认定的意义

13.

某日，罗某开车出去游玩，途中看到路边女子王某向其招手。王某告诉罗某自己的脚扭了，不能走路，希望能带她一程。罗某见王某颇有姿色，心生歹意，便满口答应。待王某上车之后，罗某谎称要先去办点事，实际上却将车开到郊区非常偏僻的山脚下。罗某见周围没有房屋，便开始对王某动手动脚，并要求与王某发生性关系。王某意识到自己的处境非常艰难，只好假意应允，但告诉罗某此处不够隐蔽，被人发现不好，要求到山上去，罗某应允。待罗某搀扶王某上山之后，王某发现半山腰有一个粪坑，大概有两米深，心生一计。王某让罗某停下，指着粪坑旁边的一块平地说：“山上太陡了，就这块还平整，就这吧。”罗某看情况确实如此，就答应了。罗某在王某的催促下开始脱衣服，这时王某用尽全力撞向罗某，将其撞到了粪坑里。之后王某又举起旁边的一块石头向罗某砸去，然后逃离。罗某被石头砸晕，并在粪坑中被淹死。

根据以上案情，请回答：王某是否应当承担刑事责任?为什么?正确答案：王某的行为构成正当防卫，不用承担刑事责任。具体理由如下：

(1)首先，王某进行防卫时存在不法侵害。所谓“存在不法侵害”，是指“不法侵害已经开始尚未结束”。罗某在王某将其推进粪坑之前犯意已经完全暴露。尽管王某答应与罗某发生性行为，但这只是一种缓兵之计，并非王桌的真实意思表示。从案件的具体情况可以推测，若王某不答应罗某的请求，罗某必然会实施强奸行为。因此，这时罗某的行为已经严重威胁到王某的人身安全，构成对王某的不法侵害。王某将罗某推下粪坑后又用石头砸他，那么后行为发生之时罗某的不法侵害是否已经结束了呢?从自然意义上讲确实是这样，因为罗某在粪坑之中，自然无法加害王某。但正当防卫要件中的“不法侵害”更应当从其规范意义上来认识和理解。从案件的具体情况看，王某脚扭了，根本跑不快，而粪坑只有两米，罗某爬上来只需要很少的时间，可见王某的安全仍处在严重的危险之中。若认定此时不法侵害已经结束，从而剥夺王某进行正当防卫的机会，那就迫使王某必须忍受这种危险，这不符合正当防卫制度的初衷，也不符合刑法的任务和目的。因此应认定此时不法侵害仍在继续，王某仍有正当防卫的机会。

(2)其次，王某先是将罗某推下粪坑，后又用石头将其砸晕，并最终导致其死亡。但即便如此，王某的防卫仍未超过必要限度，仍不构成防卫过当，无需承担刑事责任。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，对于强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，即使造成伤亡后果，也不应一概认定防卫过当。当然，这一条文也不能被简单地理解为“只要是针对这些暴力犯罪进行防卫就不可能过当”，是否过当仍应结合案件具体情况进行分析。在本案中王某身处险境，且脚上有伤，周围也不可能有人援救，那么她唯一可能采取的方法就是击倒罗某。法律不可能期待王某在当时的情形下还要顾念罗某的生死，并恰当的调整打击力度，所以尽管王某的行为与罗某的死亡之间有刑法上的因果关系，王某也不用为此承担刑事责任。[考点]正当防卫的成立要件

14.

某待业青年张某经常在某中学外游荡，并纠集了几名学生鬼混。一日，张某向一高二学生卫某(17岁)索要保护费遭拒绝，遂扬言要教训卫某。当晚下自习时，张某纠集同伙余某、胡某手持木棍等再次向卫某要钱，被卫拒绝。张某即用木棍击打卫某，并将木棍打折，见卫某还手，余某、胡某也开始对卫某进行殴打。卫某见对方人多势众，就捡起路上的一块砖头，吓唬说：“你们敢再打!”张某立即高喊：“你们也去找砖头，把包里的砍刀也找出来。”当余某从包里拿砍刀时，卫某用砖头朝余某砸去，余随即倒地不起。张某和胡某赶紧放下砖头等凶器来看余某，卫某怕张某报复，在张某等询问余某时，从余某的包里拿出砍刀朝张某连砍了几刀。后经法医鉴定，余某构成重伤，张某构成轻伤。

问题：对卫某的行为如何处理，说明理由。正确答案：首先，卫某对余某的行为成立正当防卫。张某等人正在进行的不法侵害已构成抢劫行为，由于目的没有达到，张某等三人就对卫某进行殴打。后见卫某要反抗，就准备找危害性更大的凶器，不法侵害并没有中止，而是十分紧迫，已经严重地危及到卫某的人身安全。所以，卫某针对余某实施的行为应属《刑法》第20条第3款规定的情形，是适时、适当的。不应对余某重伤的结果承担责任。

其次，卫某对张某的行为构成故意伤害罪。因为在卫某将余某砸倒在地后，张某和胡某已经放下凶器来看余某，停止了不法侵害。此时张某的行为属于防卫不适时，成立故意伤害罪。[考点]正当防卫的条件；防卫不适时

15.

某县女干部王某下乡做群众工作，在回来路上遇到歹徒张某，此时天色已近黄昏，周围荒芜无人，王某应张某要求，将自行车交给了他，但同时告诉张某打气筒是借来的，请求他不要拿走。趁张某蹲下看车之时，王某抡起打气筒朝歹徒脑门一击，歹徒昏倒在地，王某趁机逃跑。由于天色太晚，王某不敢继续赶路，便投宿于附近的一户人家。户主对王某的遭遇深表同情，并安排其女儿与其同睡，王某睡于床塌外侧。张某清醒过来后回家，听其母描述，得知王某竞投宿到其家。为阻止王某报案，张某决定杀人灭口。王某难以入眠，刚好听到了张某和他母亲的一段对话。于是王某将已经熟睡的张某的妹妹推到床的外侧，自己则睡到内侧。半夜，张某摸黑进了房间，对准床塌外侧即砍。结果导致其妹妹死亡。王某趁张某处理尸体时逃走。

根据以上案情，请分析王某的刑事责任。正确答案：王某的行为构成紧急避险，王某不用承担刑事责任。具体原因如下：

(1)根据法律的规定，紧急避险必须具备以下条件：必须有实际危险发生；实际危险必须正在发生；主观上必须是为了保全合法法益；必须系不得已而为之；不得超过必要限度。在本案中，张某已经决定杀害王某，实际危险已客观存在；且王某与张某妹妹调换位置之时这种危险正在发生；王某之所以这么做完全是为了保全自己的性命；另外王某所采取的牺牲张某妹妹保全自身性命的做法是迫于无奈，周围的环境也无法给她提供一个更好的避险方法。由此可见，紧急避险的起因条件、事件条件、主观条件和补充性要件都已得到满足。

(2)所谓“不超过必要限度”，对于紧急避险而言，就是要保全的法益不得小于要牺牲的法益。本案属于以他人生命换取自己生命的情形，所以满足了这一基本要求，因为生命都是等价的。诚然，生命杈有其特殊之处，为了保全自己的生命而剥夺他人的生命在道德上确实不值得提倡，但是法律并不能苛求公民无私、高尚，这也是法律与道德重要的区分点。在本案中，王某身处险境，生命危在旦夕，法律不可能期待她做出更好的选择；另外，尽管王某有放任张某妹妹死亡的故意，但杀人的实施行为是由张某自己完成的，应当是张某为其妹妹的死亡负责，而非王某。总之，王某的行为完全符合紧急避险的全部要件，不应承担刑事责任。[考点]紧急避险的成立条件

16.

甲某与乙某同做服装生意，甲某因赌博无力还债而萌生杀人劫财的念头，遂于某日以做生意为名约乙某让其准备15万元去外地进货，并声称为防止意外，不得将此事告诉任何人。当晚，甲某开车将乙某骗至一无人地段，趁乙某熟睡之机，即取出事先准备好的放在车上的绳子欲将熟睡的乙某勒死，然后将其随身携带的15万元劫走。但因害怕事发后被发觉而放弃了杀人劫财的念头，于是往回返。后又对乙某谎称有服装供货商暂时无货才返回家的。事隔数日，甲某又因敲诈乙某50万未遂而被公安机关抓获，遂主动交代了上次欲劫财杀人的事实。

问题：全面分析甲的行为并对其行为进行定性?正确答案：甲某犯有抢劫罪(中止)和敲诈勒索罪(未遂)。

甲某为了劫财实施杀人行为，根据《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，以抢劫罪论处。甲某为谋财采用恐吓的方法，勒索他人数额巨大的财物，其行为已构成敲诈勒索罪。甲某因敲诈勒索被抓获后，如实供述了司法机关尚未掌握的抢劫罪行，应以自首论，依法可从轻或者减轻处罚；甲某在抢劫的实施阶段自动放弃犯罪，且没有造成损害，属犯罪中止，依法应当免除处罚；甲某因意志以外的原因致敲诈勒索未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。甲某犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。[考点]犯罪中止的认定；自首

甲身为国有建筑公司经理，为公款出境旅游而向国家官员行贿3万元违规办理出国手续。在国外，甲某赴赌场赌博，赢得5万元，回国将一半赌资赠与福利院。后来，因甲某在施工中偷工减料，造成其承建的一座桥梁坍塌，损失近500余万元。为逃避制裁，甲某找到任某公司经理的同乡乙某商议对策，恰逢乙某因偷逃巨额税款被追查，乙某提出让甲某先到其在边境的一远亲家暂避。行前乙某交甲5万元作路费，并请甲某将自己真实的财务凭据一并带走隐藏。甲某走后，乙某恐其难逃法网，遂命其弟丙某带刘、黄二人在途中将甲某干掉。丙某闻言色变，说此举恐有杀身之虞，劝乙某放弃。乙某诡称只要将自己的一亲笔信带给刘、黄二人，并随其找到甲某，不必丙某动手。丙某默许，于是乙某当着丙某面写了信，并给丙某3万元，打发丙某上路。丙某在途中将乙某的信交给刘、黄二人，假说自己另有急事，一切事由可与乙某直接联络，遂于中途下车。刘、黄二人寻到甲某，欲施毒手，经甲某苦苦哀求并当场给二人现金4万元，遂放过甲某。二人返回后谎称事毕，按事先约定各从乙某处得“劳务费”1万元。后甲某被捕。

根据上述案情，请回答下列问题(涉及有关具体犯罪时，如果有未完成形态，请指出属于何种停止形态)：17.

甲某的行为触犯了什么罪名?正确答案：甲某触犯的罪名有行贿罪、工程重大责任事故罪、包庇罪。

就甲某的行为而言，其为达到个人目的而向有关人员送礼达3万元，违规办理出国手续的行为，属于行贿性质，构成《刑法》第389条的行贿罪；其在国外赌博的行为，根据《刑法》第303条的规定，赌博罪的犯罪构成主体必须是赌头或者赌棍，而且必须出于以营利为目的。再者，根据《刑法》第7条的规定，中国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。而且甲某既非军人，也非国家工作人员，赌博罪法定最高刑为3年以下有期徒刑，所以甲某赌博行为依法不认为构成犯罪或者依法可以不予追究。甲某作为建筑公司经理，在施工中偷工减料，违规建筑，造成其承建的一座桥梁坍塌，损失近500余万元的行为，构成《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪；甲某遇到涉嫌犯罪的乙某后，将乙某账簿凭据带走隐藏，属于明知是犯罪的人而为其隐匿罪证、销毁罪证，构成《刑法》第310条规定的包庇罪。

18.

乙某的行为触犯了什么罪名(倒卖许可证和走私文物的行为另行处理)?正确答案：乙某的行为触犯的罪名有窝藏罪、故意杀人罪，其中故意杀人罪属于未遂形态。

就乙某的行为而言，其遇到涉嫌犯罪的甲某后，为甲某提供隐藏的处所、提供隐藏逃匿的费用，构成《刑法》第310条规定的窝藏罪；其决定杀害甲某后，命其表弟丙某带刘、黄二人具体实施杀人行为，但由于具体实施杀害甲某的刘、黄二人自动放弃而未得逞，这是乙某意志以外因素造成的，应当属于故意杀人罪未遂。

19.

丙某的行为是否构成犯罪?如不构成，请说明理由；如构成犯罪，请说明构成何罪。正确答案：丙某的行为也构成犯罪。因为其明知乙某的杀人犯罪故意并负责为其传递信息，应当构成故意杀人罪，属于未遂形态。

丙某明知乙某的杀人故意与具体计划，虽然有些不太情愿参与，但还是负责为其传递了该犯罪信息，与乙某构成故意杀人罪的共犯。其在买施犯罪过程中，虽然自动退出，但并没有阻止另外两名共同犯罪行为人刘、黄去实施故意杀人行为，故意杀人罪的法定结果没有出现是由于具体实施杀害甲某的刘、黄二人自动放弃而未得逞，这是丙某意志以外因素造成的，应属于故意杀人罪的未遂形态。

20.

刘、黄二人的行为是否构成犯罪?如不构成犯罪，请说明理由；如构成犯罪，其触犯的罪名是什么?为什么?正确答案：刘、黄二人的行为构成犯罪。接受乙某的意图追杀甲某的行为构成故意杀人罪。因为其正着手实施故意杀人行为，后在被害人哀求下自动放弃，属于故意杀人罪的中止形态。而二人各从乙某处得“赏银”1万元的行为构成诈骗罪，因为其虚构事实、隐瞒真相而骗取财物。

21.

甲某尚未捐出的2.5万元赌资是否应当追缴?为什么?正确答案：不应当追缴。因为根据《刑法》第303条关于赌博罪的规定以及《刑法》第7条关于属人管辖原则的规定，其赌博行为依法不认为构成犯罪或者依法可以不予追究。[考点]行贿罪、赌博罪、故意杀人罪、工程重大责任事故罪、包庇罪、窝藏罪、诈骗罪等具体犯罪构成；总则性的共同犯罪；刑法适用空间效力；故意犯罪停止形态

2004年9月间，被告人甲某找到被告人乙某为他开汽车，两次由外地购进假冒的红塔山牌香炯900条，在倒卖时被某工商所查获。该所依法将甲某尚未卖出的假红塔山牌香烟600条、赃款4万元以及运烟的汽车扣押，并罚款1万元，责令甲某于月底前交清罚款。甲某拒交罚款，并与乙某预谋将被扣押的汽车偷开回来。同年9月24日晚12时许，甲某携带尖刀、手铐与乙某一起翻墙进入某工商所院内。因大门上锁无法将汽车开走，二人经商量，遂由乙某负责给被扣汽车加油并注意周围动静，甲某从被扣押的汽车内拿出斧子、手电简直奔二楼所长办公室要大门钥匙。值班的副所长丙某被惊醒，当即起身，甲某见状便大叫：“别动，扒下，把脸蒙上。”这时，丙某趁机抓起被子朝甲某捂去，甲某挥斧将被子刮破，砍在办公桌上，丙与甲边搏斗边呼喊，结果致丙某轻微伤。甲见势不好，扔下斧头下楼和乙某一起逃跑。

根据上述案情，请回答下列问题：22.

甲某与乙某到外地购进假冒的红塔山牌香炯进行倒卖的行为是否构成犯罪?正确答案：甲某与乙某到外地购进假冒的红塔山牌香烟进行倒卖的行为构成犯罪，应定非法经营罪。

甲某与乙某两次由外地购进假冒的红塔山牌香烟900条进行倒卖，属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，严重扰乱市场秩序的行为，构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。[考点]罪与非罪；非法经营罪

23.

甲某和乙某到工商所偷汽车的行为构成何罪?二人在犯罪中的地位与作用如何?犯罪形态如何?正确答案：甲某和乙某构成抢劫罪。因为被扣押的汽车虽为甲某所有，但已被扣押，处于国家机关管理之下，依法已是公共财产。甲乙预谋偷走而实际上用暴力劫取之，已构成抢劫罪。

在共同犯罪中，甲某是主犯、乙某是从犯。甲某与乙某本来共同预谋的是将被扣押的汽车偷开回来，但在具体实施盗窃汽车的行为时，因大门上锁而无法实现偷开的目的，二人临时起意，决定以暴力手段强行要来钥匙，并由甲某具体买施该行为，而乙某予以帮助。可见，二人由共同的盗窃故意转化为共同的抢劫故意，并实施了共同的抢劫行为，应当构成抢劫罪的共犯。在买施共同的抢劫犯罪行为中，甲某一直起着起意、组织、策划和具体直接实施犯罪行为的作用，应当属于主犯，而乙某的行为属于帮助行为，起看次要的辅助的作用，属于从犯。

二人抢劫行为属于犯罪未遂。由于在实施抢劫的过程中，遭到抵抗而未能得逞，对被害人的伤害行为也是一般性的轻微伤害，所以属于抢劫的未遂形态。[考点]抢劫罪；共同犯罪；犯罪未完成形态

2007年2月12日，王某、刘某、姜某伙同他人为勒索赎金5万元，持刀绑架高某，在绑架的过程中遇到高反抗，刘某和王某遂将高某当场刺死，但是姜某在此过程中没有动手。2007年3月24日，三人为勒索赎金4万元，还绑架韩某，但是姜某仅仅参与了购买犯罪工具，至于具体的绑架过程并没有参与。在绑架韩某期间刘某将韩某强奸。2007年2月16日，三人还伙同他人持刀入户抢劫郭某现金500元及其身份证；2007年3月1日三人抢劫白某现金200元等物；2007年3月9日，三人持械抢劫王某手机等物。在这三起抢劫案件中，姜某主要负责看风，王某、姜某直接实施抢劫行为。

根据以上案情，请回答以下问题：24.

在绑架过程中，因高某反抗而将其杀死的行为应当如何定罪量刑?正确答案：根据《刑法》第239条的规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，构成绑架罪，在绑架的过程中，杀害被绑架人，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。由此可以看到，在绑架的过程杀害被绑架人的，属于绑架罪的一个加重处罚情节，对于该故意杀人行为，不再以故意杀人罪定罪量刑。所以在本案中因高某的反抗而将其杀死的行为仍然构成绑架罪。

25.

在绑架的过程中，对于刘某强奸韩某的行为应当对三人如何定罪量刑?正确答案：应当对刘某以绑架罪和强奸罪数罪并罚。

三人共谋绑架韩某，已经成立绑架罪的共同犯罪。但是在此过程中，刘某按照自己的意愿将韩某强奸，已经触犯了刑法关于强奸罪的规定，构成强奸罪。由于刘某的行为超过了三人共谋的范围，因而该行为属于实行过限，其他二人对该行为不承担刑事责任。因而应当对刘某以绑架罪和强奸罪数罪并罚。

26.

对于三人实施的行为应当如何定罪量刑?正确答案：定罪：王某的行为构成绑架罪、抢劫罪，刘某的行为构成绑架罪、强奸罪、抢劫罪，姜某的行为构成绑架罪、抢劫罪。

被告人王某、刘某、姜某实施绑架犯罪两起，抢劫犯罪四起，在绑架犯罪过程中致一人死亡，犯罪手段残忍，后果严重，其行为分别构成绑架罪、抢劫罪。至于刘某在绑架犯罪过程中强奸一人，构成强奸罪。但这一行为不属于三人共同犯罪的内容，超过共同预谋的范围，属于实行过限，因而其他人对该行为不承担刑事责任。

量刑：被告人王某在两次绑架犯罪中提起犯意，在预谋和实施犯罪时均起主要作用，在抢劫犯罪中也首先提起犯意，在实施抢劫时起主要作用，系本案主犯，应对所参与的绑架、抢劫犯罪的全部后果负责。根据刑法的规定，在绑架的过程中，杀害被绑架人，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。因此应当依照法律规定对王某判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

被告人刘某积极参与绑架犯罪的预谋和实施，在绑架高某的犯罪中用刀刺高某颈部，致高某死亡。在绑架韩某犯罪中强奸被害人，积极参与四起抢劫犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。应对所参与的绑架、抢劫犯罪的全部后果负责，并对其实行过限的强奸罪独立承担责任。根据刑法的规定，在绑架的过程中，杀害被绑架人的处死刑，并没收财产。因而应当对王某判处死刑，并没收财产。

被告人姜某参与两起绑架犯罪和四起抢劫犯罪，其中在绑架高某时没有动手，绑架韩某犯罪时只参与了犯罪预备，在抢劫犯罪中是共犯，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，应从轻处罚。[考点]共同犯罪；抢劫罪；绑架罪；犯罪停止形态；量刑制度

27.

2008年5月，甲、乙二人入室行窃，正在客厅翻找钱物时，户主丁某(女)外出回家。甲某怕丁某叫喊，立即捂住丁某的嘴将其摁倒在地，乙某从地上捡起一个酒瓶朝丁某头上砸了一下，见酒瓶破碎后，又从厨房拿了一把菜刀，用刀朝丁某的背部连砍两下，致使丁某当场昏迷。在乙某接着翻找钱物时，甲某将丁某拖到卧室，对丁某实施了强奸。尔后，二人携带物品及现金人民币110元仓皇逃走。被害人花去医疗费、护理费、营养费5200元，经法医鉴定构成轻伤。甲某曾在1998年因犯盗窃罪而被判处5年有期徒刑，2003年刑满释放。另外甲某主动交待曾经在1998年3月诈骗他人数额较大的财物的行为的犯罪事实。

问题：用刑法有关知识全面分析本案。正确答案：(1)甲乙二人入室盗窃当场使用暴力将丁某打成轻伤，应当转化为抢劫罪。

(2)甲在共同犯罪之外实施了强奸的犯罪行为，属于实行行为过限，应当独立承担强奸罪的刑事责任。

(3)甲乙二人在共同犯罪中都是积极主动实施暴力行为，都是主犯，均对抢劫罪负全责。

(4)甲乙二人属于入户抢劫依法应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并应处罚金或者没收财产。如果被判处无期徒刑或者死刑。还应当剥夺政治权利终身。

(5)甲乙二人在犯罪过程中给被害人造成了人身伤害和经济损失，应当赔偿。如果甲乙二人的财产不足以同时承担民事责任和缴纳罚金的，那么应当优先承担民事赔偿责任。

(6)甲刑满释放后5年之内又犯抢劫罪，属于累犯，应当从重处罚。

(7)甲某主动交待的诈骗他人财物的行为不能数罪并罚，因为该行为已经超过追诉时效。[考点]共同犯罪；转化型抢劫：共同犯罪实行行为过限；共犯中主犯的认定；累犯；追诉时效

28.

甲某认为妻子与其离婚，是岳母丁某从中挑拨所致，遂产生杀死丁某及其家人后劫持飞机逃往国外之念，并得到了乙某的赞同。之后，甲乙二人购买催泪枪一支，并将催泪枪分解伪装，进行了两次劫机试验。同时又准备了毒药“砒霜”，用于杀害丁某及其家人。甲乙二人决定于1988年11月11日晚，杀死丁某及其家人后劫持北京的飞机，将飞机劫持到台湾。11月9日，由甲出资，乙去长春购买两张飞机票。后来，乙某感到害怕，独自一人到公安机关报案。公安机关接到报案后，将甲某抓获，阻止了事态的进一步发展。

问题：对甲乙二人如何定罪处罚?正确答案：对于甲某：(1)甲为了实行故意杀人罪和劫持航空器罪而准备工具，制造条件的行为，已经构成故意杀人罪、劫持航空器罪；(2)甲因为意志以外的原因(乙的告发)而未能着手实行犯罪，因此所犯二罪均系犯罪预备；(3)对于甲所犯故意杀人罪(预备)与劫持航空器罪(预备)应当分别定罪量刑，实行数罪并罚；(4)甲在该犯罪预备过程中起主要作用，是共同犯罪的主犯；(5)鉴于甲所犯二罪均处于预备阶段，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。

对于乙某：(1)乙与甲共同进行了故意杀人罪和劫持航空器罪的准备活动，因此也构成故意杀人罪和劫持航空器罪；(2)乙在共同犯罪活动中，自动放弃了犯罪预备活动，并且有效地阻止了犯罪的着手实行，成立犯罪中止；(3)乙属于犯罪中止，并且因其犯罪中止没有造成损害后果，依法对乙所犯二罪，应当免除处罚；(4)此外，乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；(5)乙还具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。[考点]共同犯罪；犯罪预备；犯罪中止及其处罚

2006年7月某日晚，徐某和赵某在街上闲逛，徐某对赵某说，今晚没有事干，找个妞玩玩去。二人走到电影院门口时，见一姑娘站在那里，便上前找姑娘搭话，没被理睬。徐某乘机在姑娘脸上摸了一把，立即遭到了姑娘的痛斥。徐某不仅不知趣地走开，反而与姑娘对吵，赵某亦从旁帮忙。后来在围观群众的劝解下，二人才悻悖离去。二人行至不远处，又遇到一女学生甲某，徐某提出要与甲某交个朋友，甲某说自己还是个初中一年级学生，还小而不想交朋友，徐某说，不交朋友，玩玩也行，随即扭住了甲某的胳膊，架着甲某朝附近的一个建筑工地走去，赵某见状，也跟在后边走。到建筑工地后，徐某将甲某按倒，图谋奸淫，甲某不从。徐某对站在旁边的赵某说，还站着干什么，帮个忙。赵某过来帮着将甲某按住，徐某将甲某奸淫，徐某奸淫完毕，叫赵某对甲某奸淫，赵某说，算了吧，但遭到徐某的嘲笑。赵某觉得丢面子，于是也将甲某奸淫，事后查明，甲某当时的年龄为13岁零9个月。

根据上述案情，请回答下列问题：29.

对徐、赵二人在电影院门口实施的行为如何认定?并请说明理由?正确答案：二人属于一般寻衅滋事行为尚不构成犯罪，因为情节显著轻微，危害不大，不应当认为是犯罪。

徐某与赵某第一个行为即在电影院门口故意挑衅、猥亵妇女，是徐某惹是生非，寻求精神刺激的表现，其性质属于寻衅滋事者强制猥亵、侮辱的行为，但综合案情，徐某遭到对方痛斥以及围观群众的劝阻时，没有继续实施，也没有造成严重后果和其他严重性的情节，根据《刑法》第13条关于犯罪概念的规定，可以认定徐某、赵某的行为并不符合犯罪的特征。犯罪具有三个基本特征：一是刑事违法性；二是严重的社会危害性；三是应受刑罚处罚性。徐某、赵某的行为并不具有严重的社会危害性，也不应受刑罚的严厉处罚，而应根据《刑法》第13条但书的规定，可以认为属于情节显著轻微、危害不大的，应当不认为是犯罪。[考点]犯罪；罪与非罪

30.

徐、赵二人对甲某实施的行为应如何认定?正确答案：徐、赵二人构成共同犯罪，即为强奸罪。徐某与赵某强行强奸幼女甲某的行为，应当从以下几方面分析：第一，甲某明确告诉对方自己尚小，是初中一年级学生，而且事后已查明，甲某尚不满14周岁。根据一般人经验，初中一年级的学生一般也不会超过14周岁的，所以可以认为徐某、赵某主观是应当明知对方是不满14周岁的幼女或者已经明知对方可能是不满14周岁的幼女；第二，徐某与赵某对甲某采用暴力手段，强行与其发生了性关系，而且徐某与赵某是共同的、相继地对甲某施暴，属于轮奸性质，共同犯罪肯定是成立的，即徐某、赵某构成强奸罪的共犯。[考点]共同犯罪的认定

李小虎由于失业，整天无所事事。在酒桌上听到在某国有银行上班的同学王帅抱怨单位工资太低，待遇不好。李小虎遂提出与王帅合作抢其工作所在的银行，事成之后五五分成。王帅表示同意。某日，李小虎伙同并不知情的张老大、赵老三手持假枪到达银行后，大喊抢劫，并挟持当日值班经理，要求王帅将钱装入口袋。王帅将现金装入口袋后，李小虎等人离开现场。后李小虎被当地警方抓获。在公安机关工作人员的讯问下，李小虎揭发了王帅与自己合谋抢劫银行的所有事实。

根据上述案例，回答下列问题：31.

李小虎和王帅的行为应如何定性?正确答案：王帅与李小虎构成贪污罪的共同犯罪。本案属于内外勾结共同贪污的情况。李小虎虽然不具有贪污罪主体的身份，但是，王帅属于国有金融机构的工作人员，他在本案中利用职务上的便利，伙同外部人员李小虎共同窃取国有金融机构的财产。根据刑法理论的基本观点，不具有特定身份的人与具有特定身份的人共同实施身份犯罪时，不论作用大小，皆构成身份犯的共犯。这是因为，此类犯罪的完成，离不开身份犯的特定身份，身份犯通常起决定作用。此外，《刑法》第382条第3款也作出明确规定，对于非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪共犯论处。因此，对于银行或其他金融机构的国家工作人员与外部人员勾结，利用本人职务便利，骗取本单位资金的，不管有无参与分赃，只要双方具有共同犯罪故意，即应按贪污罪的共同犯罪处理。因此在本案中对于李小虎也应当以贪污罪论处。李小虎在本案中的“抢劫”行为只不过是为了掩盖其与王帅内外勾结窃取公共财物的罪行的一种手段。因此本案不属于抢劫罪。

32.

张老大和赵老三应当如何定性?正确答案：张老大和赵老三构成抢劫罪(未遂)。与李小虎