【刑法中的正当防卫问题探究：正当防卫限度的探究10000字（论文）】

刑法中的正当防卫问题研究—正当防卫限度的探究目录TOC\o"1-2"\h\u31895摘要 116583关键词：防卫限度，正当防卫，防卫过当，私力救济 27418一、防卫限度的现状分析 210374（一）、防卫限度的现状 25670（二）、防卫限度认定存在的问题及原因 32668二、防卫界限刑法规定的解析 527732（一）、对“明显超过”和“必要限度”的理解 626596（二）、对“明显超过必要限度”的解读 814609（三）、对“重大损害”的认识 917120三、防卫界限在司法实践中的认定 104764（一）、防卫限度的认定原则和标准 1027740（二）、防卫限度在司法实践中的界定 114848（三）、防卫限度在司法实践中的必要性 126055四、结语 139304参考文献 13摘要随着社会的不断发展，教育水平的不断提高，我国公民的法治观念正日益增强。从不懂法、不用法、不守法，逐渐走向有法可依，有法必依，知法守法的法治文明社会。防卫权作为公民的私力救济权，在公民受到不法侵害、公力救济不及时的情况下，是自我救济的一种关键的法律规范问题。当下防卫权的认定，以及防卫限度逐渐显露出与社会发展脱节的问题。正因如此，防卫限度问题已经属于研究的关键内容，该问题也属于认定防卫行为是否满足适格要求的重要内容，同时属于认定行为是否存在过当的重要内容。有关正当防卫的界限问题，在刑法的20条第2款中，仅用“明显超过必要限度造成重大损害”一词带过。这就导致法学界对此依旧众说纷纭，争论不已。为此，本文从防卫限度实际情况进行分析，研究“于欢案”具体情节，摸索防卫界限在实际案例判断里面遇到的问题，结合法律条文里面的“明显超过必要限度造成重大损害”开展进一步讨论。在文章结尾处考虑上文分析的防卫限度限制以及相关的法律规定内容，浅谈防卫限度在我国司法实践中的认定，并对此提出观点与思考。关键词：防卫限度，正当防卫，防卫过当，私力救济一、防卫限度的现状分析（一）、防卫限度的现状如今，正当防卫涉及到防卫限度的具体学说理论，各学派的学者们有着不同的看法，对于防卫限度的认定也必定存在着一定的讨论。在理论界国内围绕防卫限度相关问题得到的学说也有很多，比如基本相适应说、相当说以及必需说等内容。其中学者们当前认同度较高的是基本相适应说和相当说。其实，对于防卫限度的认定研究，每一种学说都有它独特的合理价值，但每一种学说也都会有它自身存在的局限性。由于各学说的观点影响力都能够对司法实践产生助力，所以不能轻易否定某一学说，也不能过于信仰某一学说。为此，我们需要对关于防卫限度进行系统的梳理并认真仔细地去分析研究，以便于更好地为司法实践做合理指导。在实践层面，从立法的本意来看，我国设立正当防卫制度的主要目的是为了公民在遭遇到不法侵害时，且公力救济不及时时，能够主动地和这些不法侵害行为进行斗争，借助私力救济手段去保护公民个人在法律上的权利不受到不法侵害行为的侵害。在正当防卫时超过了所允许的限度，其应当具有一定的合理性。所以在防卫限度的把握判断上不应当以“上帝视角”严格要求防卫人行使防卫权。但是，在中国司法实践中，审查员在辩护边界的确定上往往有两种倾向：第一种是倾向是将“单纯制止”行为认定为防卫。根据这种观点，辩护人所采取的防御行为仅旨在制止违法行为，要求防御行为和违法行为在行为强度和侵权后果上相对应。例如，就于欢一案，二审法院认为，于欢用小刀抵制非法袭击，但由于不法分子没有携带武器，所以考虑到不存在更强程度的迫切性因此判断于欢拿刀具进行抵制不符合必要限制的规定，明显超出限制界限；在第二种倾向里面，是由于防卫人造成过错者的死亡造成，将被视为过度防卫，因此，防卫者应承担刑事责任。事实上在审判的过程中，当法官作出防卫行为的裁决时，特别是在防卫者要保护利益远不及被防卫者或防卫行为对被害人造成严重伤害或死亡时，防卫行为很大程度会被认为是超出防卫范围的过度防卫。山东省高级人民法院在第二次关于于欢辱母案的判决中，首先断定于欢用刀刺伤是防卫行为。在判决书中认定侵害行为属于非法行为，不过不属于紧急行为，强度程度低。于欢拿起刀进行捅刺导致有死伤的结果的发生，这样的行为使得于欢的捅刺行为超出了必要的防卫极限，导致了防卫过当的行为构成。法院虽然确定了于欢的防卫行为，但欠缺考量了于欢在进行防卫行为时的主观要件上对其防卫行为的影响。笔者认为我们国家对于防卫限度的问题上还比较保守，在防卫限度的确定上，还缺乏对整体且多角度的衡量标准。在1997年的《刑法》修订里面对于正当防卫所在范围进行了扩大，促进公民遇到不法侵害的时候能够主动地行使个人防卫权。防卫者在与不法侵害人的相比之下，防卫者是处于被动且弱势地位的，使用防卫者再采取的防卫行为上可能存在过激的因素。因此对防卫者来说，防卫限度的界定过于苛刻，这样很容易使一些原本的正当防卫最终定性为防卫过当，这是由于超出了法律认定里面防卫权具体的界限。而这种情况并不能帮助防卫者对个人进行有效保护，同时也不能帮助促进公民行使个人防卫权。（二）、防卫限度认定存在的问题及原因1、防卫限度认定存在的问题首先，认定正当防卫限度相关规定没有达到客观一致。“防卫限度，是指防卫行为允许对不法侵害者所造成的损害的范围要求。正当防卫是一个质和量的统一体，超过了必要的限度，这种行为就由正当行为变成了非法行为。”[[]赵秉志.高铭暄刑法思想述评[M].北京:北京师范大学出版社.2013：187.]而且防卫者针对违法侵害开展相应防卫行为的时候，假如超出了防卫本身规定的必要限度，[]赵秉志.高铭暄刑法思想述评[M].北京:北京师范大学出版社.2013：187.第二，判断正当防卫唯结果论的情况。在具体案例里面，由于被结果论主义观点影响，部分法官在认定防卫限度的时候投入更多精力在防卫行为导致的损害是怎样的，没有关注案子里面防卫行为具备的影响。举例来说，如果防卫者甲对被防卫者乙实施防卫行为导致被防卫者乙死亡或者受到严重伤害，此类案件法官的主要思考的就是防卫者开展的防卫行为有没有超出规定的防卫界限，是否属于防卫过当，特别是导致实施不法侵害行为者死亡的案件中，需并据此判断防卫者的防卫行为。把被防卫者死亡的侵害行为归结于防卫者的过失导致。并断定防卫者的防卫行为明显超出了防卫范围，所以构成了正当防卫超出了必要的限度。这样的观点其实存在一些问题，一方面，它忽视了实施防卫行为的正在受到不法侵害者实施侵害行为的实际要素；另一方面，它没有考虑到防卫者的合法利益正在被不法侵害者实施侵害，结果论的方法很明显比较片面的。第三，案情比较敏感的正当防卫情况选择保守解决。一些触发社会公众讨论和案子本身敏感的情况下，由于更具争议性和敏感性的案件会引起公众的参与讨论和实时的关注，导致司法机构会对这样的案件进行保守的审判，以免引发大规模的抗议行为或其他社会的舆论。在这种情况下，司法机构通常采取的谨慎态度，不敢轻易认定正当防卫行为。2、防卫限度认定存在问题的原因首先，法典里面的说明比较简单。刑法里面涉及到防卫限度判断的规定限度就是这句话“明显超过必要限度造成重大损害”。在具体审判里面，因为上述规定在实际审判中很难形成统一的辩护标准。“必要限度”很难详细说明，这会引起法官参与审判有关辩护行为发生的案子时会按照原来的官方指导案例以及个人工作积累的审判经验进行审判，部分法官更关注衡量造成的损害后果是怎样的，部分法官不仅关注行为要件也关注损害结果，所以各种不一样的认定标准就产生了不一样的审判结果。第二，缺少对防卫状况的客观判断。防卫人面对违法侵权行为时，侵权行为对其的心里压迫及周边环境对其的影响，常常会对防卫者造成一定程度的恐慌心理，使得防卫者在思维上、意志判断上受到一定的影响。在这样的情况下，防卫者在这样的环境中，通常难以对防卫行为的严重程度和可能会发生的损害行为进行判断，防卫者选择与非法侵权基本上相互包容的防卫行为。其中防卫的实际情况一般在客观认定里面只借助后续侦查得到的各类有关资源去模拟案件当时的情况，进行拼凑得到案件事实，然后判断防卫者处于该种情况下会选择实施什么样的防卫行为。因此这种方式很难通过将案件事实恢复为客观标准，不能根据案件的具体情况来判断防卫界限，从而最大程度地反映防卫的合理界限。第三，衡量损害的规定比较简单。实际上违法行为给辩护人造成的损害有两类具体内容：首先是客观方面，是违法行为对辩护人权益的实际损害。第二部分是主观方面，非法侵权行为可能会损害辩护人的权益，但并未被辩护行为所阻止。法官在权衡损失时，常常把防卫者在具体事件里面的损害和开展防卫行为导致的真实损害开展对比分析，而漠视这是不法分子可能会对防卫者造成的严重损害，由于防卫者阻止了侵害行为所以侵害行为才没有发生，这部分也是防卫行为合理性的重要基础。综上所述，笔者认为正当防卫需要建立详细具体的防卫限度标准体系。从法律的本意来看，正当防卫是法律鼓励和保护公民的正当合法行为，不能因为界限的模糊而被认定为防卫不当。所以明确防卫限度的标准统一有助于司法机关在处理案件时，针对不同案情依法作出判断，使得“以正义对非正义”恰到好处，让人民群众感受到公平公正，实现社会效果和法律效果的最大融合。以案件发生视角，判定防卫限度。在案件发生时，当时的紧张气氛，以及防卫人受刺激的程度都会使得防卫人，在紧张、惧怕的情景中，加大防卫的力度，以防止被防卫人的加倍报复行为。在司法审判中，审判人员应当站在防卫的当时视角来看待防卫限度，来全面判断。二、防卫界限刑法规定的解析（一）、对“明显超过”和“必要限度”的理解1、对“明显超过”的理解第一，“明显”这个字的意思很明确，容易看到和感觉到。“明显超过”意味着它们之间存在很大的差距。至少有人可以通过常识和经验来明确判断。1997年的《刑法》修正案中之所以加上“明显超过”这个词，是因为我国对于防卫行为的认定过于谨慎，也就是说对于防卫的行为应当比不法行为小。在刑法修正案中将“明显”两字加在“超过”前作为修饰。对于这种情况。有学者认为：即“明显”的标准体现了事物的范围以及界限需要明确，可以得到公众的广泛认可，所以司法人员判断过当情况需要基本趋同，假如司法人员判断防卫是否和“明显超过必要限度，造成重大损害”相符合一致的时候出现比较激烈的不统一，每个人想法都不同，这个时候需要得出“不明显”的判断。[[]游伟，防卫权、正当性及限度——对正当防卫问题的研究[J]，政治与法律，1999（1），14-19]部分学者觉得“明显超过”实际上包含了两部分：1、不法侵害行为显然不存在紧迫性，但是防卫人选择实施了紧迫的防卫方式，换句话说，防卫行为本身显然超出了应当包含的急迫程度。[[]刘长峰，论正当防卫[D]，北京，中国政法大学，2006,24[]游伟，防卫权、正当性及限度——对正当防卫问题的研究[J]，政治与法律，1999（1），14-19[]刘长峰，论正当防卫[D]，北京，中国政法大学，2006,242、对“必要限度”的理解关于防卫限度的讨论应当以“必要限度”为核心。在我国刑法学界有些学者否定防卫界限在质方面有着明显不同，表明：“正当防卫和防卫过当只存在着防卫方式以及由此而产生的结果在程度上的差别。这是一种量的差别，它不能改变二者在防卫性质上的一致”。[[]尹向兵：《“防卫不适时”的提法是错误的》，载《西南政法大学学报》，1980（4）]97年刑法已经修改出台了新的防卫限度，有关的理论学说也一定要及时更新，部分学者将“防卫限度”当作“必要限度”，这种想法显然说明对于防卫限度的认定并不清楚。有关“必要”的解释，在字典中是解释为“不可或缺”的意思。在词典中“限度”可能够理解为“要求里面的最大或最小数量或者某种程度”。而“限度”处于防卫限度的判断里面很明显不可以直接理解为一个最小限度，因此现实实践中的“限度”应当解释为防卫者在进行防卫过程中，行为条件不超过最严重的后果的范围。而且一定要结合防卫者开展防卫行为的时候实际主观想法和心理条件相结合判断。“这里面必要限度”的特征如下。第一，防卫行为的客观性。一些普遍的不法侵害行为，因为这种行为力量很弱，通常不会导致很危急的紧迫性。此时，防卫者本身的心理情况以及思考水平并不会被影响。所以，防卫者开展防卫去捍卫个人合法权益所需要的时间条件和准备条件是足够的。防卫限度有客观的基准，普通民众也明确认识了这个基准。例如，王五徒手欺负和自己同龄且健康的李二，此时防卫者李二对防卫必要限度应当有明确的认识，这种情况中李二是否会受到高度的危险伤害无法确定，产生重大损害是有可能的，如果此时李二拿着刀对王五实施防卫，他开展的防卫行为很明显超过规定的限度了。所以，客观性的存在很重要。另外，假如不法侵害行为本身很猛烈，给防卫者的本人和财产安全带来损害，而且防卫者具有高度紧张的心理和精神倾向，容易陷入恐慌或造成过分的反抗行为。在司法审判的过程中陪审员按照后面的主观情况认定防卫者开展的防卫行为是否超出规定的必要限度，这样对防卫者来说是不公平的。一定要恰当的结合防卫者开展防卫时候的主观想法及心理条件，来保证认定的公平。例如，赵、钱、孙、李四个混事青年看到高中生小张一个人在，就想欺负小张。小张胆小腼腆，看到以上四人开始空手欺负他，心里就害怕，情急之下拿出了包里刚从超市买来的水果刀作为防卫工具。小张拿着刀胡乱挥舞意在吓退这几个小混混，小混混不但不害怕，还向前逼近，最终造成二名小混混重伤。此时，根据正常人的思维，赵、钱、孙、李的伤害行为只是为了欺负小张，不一定会给小张带来伤亡的侵害意思，小张用水果刀将其中二人刺成重伤从客观上是明显超过必要限度的。客观情况能代表实际情况吗？在司法判断中必须要考虑到小张在案件发生时的主观意志状态。事实上胆小内向的小张在面对赵等4人的欺负行为时候，本身已经陷入严重的紧迫以及惊险状态。所以此刻小张开展的防卫行为，不能仅因为小张持刀而直接判断防卫行为已经超过规定的必要限度。所以，一定要结合主观性条件。第二，防卫的相对性。在判断防卫限度是应当考虑到防卫限度判断的相对性。例如，对于社会理性者来说，多人与单人殴打的危险性显著区别。徒手殴打和持械的危险性也不同。有学者觉得：“防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一。仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当”。[]尹向兵：《“防卫不适时”的提法是错误的》，载《西南政法大学学报》，1980（4）[]卢云华：《试论正当防卫过当》，载《中国社会科学》，1984（2）因此，防卫限度一定要按照非法侵害行为本身具有的危险性进行判断。而且，防卫者开展的防卫行为在不法侵害行为面前属于一种非主动的被逼迫实施的行为，假如防卫者行使防卫权的过程中，如果不法侵害的危害性降低，并不会导致个人相关权益受到损害的基础上，防卫者开展的防卫行为实际力度需要对应降低。假如非法侵害行为已经被制止了，没有发生，防卫行为也会被中止。如果甲用刀切乙，乙用刀防卫，甲切下后，甲没有继续非法侵害的能力。此时，乙的防卫行为将被中止。因此，必要的限度是相对性的，必须通过非法侵害行为明确界定而发生相应的变化。（二）、对“明显超过必要限度”的解读首先“明显超出必要限度”代表实施防卫行为本身的界限。目前理论界和实务界对防卫行为的要求都比较严格，反映在教科书中。防卫人开展防卫行为的时候，一定要清楚了解行为对象、时间条件、迫切性、力度、方式、作用结果等很多内容。国内刑法里面要求防卫权属于每一个公民拥有的一项基本权利，不过尽管去申请了司法救助，处于一定条件下主动的行使个人防卫权去防御不法侵害。但是，实际情况里面假如防卫人时间不充裕或者条件不允许，根本不能进行司法救助。在这样不利的环境下，要正确识别不法侵害行为本身具有的危险程度，恰当管控防卫行为，让其可以采取合理的防卫途径以及手段，避免不恰当的损害。部分强者带来侵害对处于不利的防卫者实施防卫行为设置了一定的实施障碍，使得防卫者的人身及财产安全得不到有效保护。背离了防卫权的设立初衷。面对非法侵害时候所处的周围条件，借助事件发生后的客观分析以及直接对比两方的力量强度，根本不可以正确认定防卫本身是否是超过必要限度的防卫行为。司法从业者不应该以完全理性人发生不法侵害行为时的防卫行为为参考标准，应当以理性人在不利条件想要保护个人权益的实际选择当作根据，理性人是不是可以选择该种防卫手段有没有处于心理紧张和害怕而想要去进行防卫行为的这种可能性，处于不法侵害环境中有没有想过可以利用其他的防卫手段等作为考量。判断防卫行为是否超出必要时，一定要去对比不法侵害方以及对应的防卫方各自的实际损害情况。综合考虑，因为非法侵害行为导致的损害包括了给防卫人带来的损害，在现实里面产生的和并没有产生的损害彼此之间因为出现了防卫行为制止结果，陪审员在对比损害结果时，不能无视这一部分。否则，在面对非法侵害行为的现实危险性时正当防卫行为的正当性就会被无视。因此从理性的角度研究，如果防卫手段或另外的防卫手段里面也能够选择防卫人，不过，让防卫人因为防卫方式的选择而导致自身的不利，所以防卫者没有必要让步给非法侵害者而损害自己的权益。（三）、对“重大损害”的认识首先“重大损害”在概念上属于防卫结果的具体界限。当前涉及到“重大损害”内容的判断，一共有三类主流观点。首先第一类观点觉得这不属于一个绝对量，需要把不法侵害行为大概产生的和防卫人现实产生的损害这两部分对比分析后获得到的一个相对量。[[]高铭暄，刑法专论[M]，北京：高等教育出版社，2006,427]而在第二类观点里面：重大损害只是在说人身损害，因为正当防卫本质上是对于不法侵害的阻止，而且阻止面向的是侵害者的身体开展的。[[][]高铭暄，刑法专论[M]，北京：高等教育出版社，2006,427[]侯国云，新刑法对防卫过当的修改[J],云南法学，1998（2），11,[]许海波，谈新刑法对正当防卫限度的放宽[J]，政法论丛，1998从观点一角度分析，概念不详细就会造成一定的不确定，会给司法实践带来不利影响。而且该观点涉及要审判人利用自由裁量权，需要其具备较好的工作素养，另外审判认定的不统一也会导致相同案子最后出来不一样的审判结果；从观点二角度分析，内容又过于狭窄。如果财产保护不得当，同样有可能造成重大损失。综上所述，本文更倾向于第三种观点。最后，还有重要的一点需要注意，防御界限里面的财产严重损害指的是当作犯罪方式的那部分财产，不法者另外的合法财产不可以进行损害。因此，在辩护人进行防御行为的过程中，只要不会导致不法行为者受到严重伤害或死亡，或者在捍卫其财产方面，就不会导致重大财产损失。如果辩护人此时的行动明显地超出了必要的限制，则应认为该辩护人的防御行动超出了辩护限制，构成了过多的辩护。三、防卫界限在司法实践中的认定（一）、防卫限度的认定原则和标准目前，我国刑法界提出了为了充分实现刑法修订的目的，从而更好地保障防卫权的实施需要对防卫限度规定作出扩张解释，目的是鼓励公民能够有效实施防卫权。那么，如果辩护边界的定义过于宽松，会否产生滥用辩护权？“不法侵害必须具有紧迫性，这是防卫起因的量的特征，在不法侵害对法益造成危害的紧要关头，通过国家机关保护法益己经来不及，只有靠自力救济，也因此，正当防卫成为不得己甚至可以说是一种必然选择。”[[][]陈兴良，正当防卫论[M]，北京，中国人民大学出版社，2006,69作者觉得，在防止滥用辩护权的同时，我们应该更多地关注另一个问题：由于非法侵权者已经实施了侵权行为，因此，如果以侵犯知识产权为由的标准，他的自身权益就必须受到一定程度的限制。维护辩护人的权益同样适用于保护犯罪者的权益，对维护者和整个社会显然是不公平的，难以达到特殊预防和一般目的。面对非法侵权，公民对辩护权的享受是由于人权的意义。笔者认为，对于正当防卫边界的界定，国家可以明确规定审判机关处理的适用规定，也就是在辩护人角度进行思考，掌握这里面的核心内容。第一就是掌握防卫人个人主观动机处于防御界限判断里面体现的具体作用，尽可能思考防卫人行为的因果关系，从而掌握行为以及结果的实际状态，用来保证这两方面属于并存关系而不属于从属关系，因此可以最大范围内地捍卫防卫人的相应权益。（二）、防卫限度在司法实践中的界定根据上述防卫限度的分析，关于防卫限度的认定，全体可以根据常识认定，尽可能思考防卫者相应权益，结合法律方面以及社会方面带来的效果。全面细致研究防卫事件是很重要的。首先，有必要全面讨论防卫事件，陪审员必须查明防卫行为的原因和结果，决定防卫者为何实施防卫，防卫者主观的防卫动机以及防卫导致的损害大于不法侵害导致的损害结果有没有恰当性依据。结合防卫人处于接连侵犯中不断积累的危险。另外不法侵害行为本身的力度逐渐提高的情况，整个阶段里面危险性会跟着非法侵害行为本身的力度的提高随之变大，防卫人本身具有的的紧张、害怕程度随之也会变得更激烈。所以，在实际案件审判阶段，涉及到防卫的判断，陪审员一定要全面分析该事件的各个方面因素。其次，放下身段为防卫人员考虑。对于不法侵犯者来说，在进行的不法侵害行为是事先准备的是准备充分的，相对于此防卫者处于过度劣势的，如不采取必要的防卫措施，侵害导致的损害后果可能比防卫行为所导致的损害更大。此时，权益保护的观点出发，在对防卫行为有没有超过规定限度进行判断的时候，审判员本身判断原则需要倾向防卫方。假如防卫人开展的的防卫行为是本能的应急反应，在慌张、害怕、杂乱的环境下可以恰当阻止违法侵害。不会导致不合理损害发生的防卫行为既是是违反常识，也是对基本的法理的叛逆。因此，在测定防卫界限时，陪审员会再次考虑弱势的防卫者的利益。在主动开展非法侵害的阶段，还有不法侵害者开展实际的侵害行为前，一定会了解防卫者开展的抵御行为会使得个人权益造成一定范围的损害。而且，防卫行为本身和不法侵害属于彼此冲突、彼此矛盾的两部分内容，在它们之间做选择，很明显谁正义就选谁。另外，97年刑法里面进行修改防卫限度，实际上是为了增大防卫限度，降低防卫人需要承担责任的压力。所以，从促进支持非法侵害者和行使防卫权的观点来看，在司法实践中关于防卫限度的判断存在不一致的时候，应该选择对防卫者更有利的判断。最后，要考虑造成的各种后果。在市民的法治观日益高涨的情况下。现在，有些裁判员存在轻视社会影响的审判结果，争论性的事件变得难以被承认，16年发生的辱母杀人案属于比较经典的案例。想要避免上述问题的产生，陪审员应当具备在实际处理案子的时候要重视结合社会效果的审判形式。具体是指，既要关注案件本身的法律效果，也要关注审