司法卷四模拟题模拟262

司法卷四模拟题模拟262一、1.

材料一：在电视剧《人民的名义》中，“丁义珍”式窗口引起了热议。4月19日，某地网友向《问政》反映，在当地的房管局房产交易（江南博哥）中心也存在这样的现实版“丁义珍”式窗口。

材料二：据第六次全国人口普查显示，全国无户籍人口大约1300万。之所以这么多无户籍人口，其中很大部分原因是很多地方将新生儿落户与缴纳社会抚养费相捆绑。

问题：

根据以上材料，结合依法行政的总体要求，谈谈坚持人民主体地位原则对推进法治政府建设的意义。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400字。正确答案：1．依法行政，是指行政机关在党的领导下，依法行使行政管理权和依法执行法律。行政机关的权力的设立、取得、运行和监督都必须依法进行；以合法性原则为基本指导，坚持法定职责必须为、法无授权不可为、违法行为必追究。

2．人民是依法治国的主体和力量源泉，人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。

3．法治政府是政府依据宪法法律设立、政府权力法定、政府决策和行为严格依据法律程序进行并对其后果承担相应责任的政府，即“职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”。坚持人民主体地位原则对推进法治政府建设提出了更高的要求：

(1)法治政府是有限政府，其权力受到法律的界分和限定，不能超越法律的界限运行；

(2)法治政府是责任政府，有权必有责，有责必承担；

(3)法治政府是人民政府，以人的基本自由和权利为依归；

(4)法治政府是程序政府，一切重大决策和行为活动都必须通过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定；

(5)法治政府是阳光政府，实行信息公开，赋予社会大众广泛的知情权和参与权，以民主决策和民主监督来实现公开公正、保障政府的政治特色；

(6)法治政府是诚信政府，应当自觉维护法律权威、自觉履行职责、为政令畅通、政民和谐奠定基础。

二、1.

案情：乙在超市捡到失主甲遗失在该超市的取包牌后，拿着取包牌从超市的保管人员那里将甲存放在寄存处的一只皮包取出(内有价值5万元的财物)。

甲在知道具体情况后，便找好友丙共谋，声称想要教训教训乙，但甲事实上想杀乙。第二日晚上，甲和丙将乙绑至一小屋，对乙一顿猛打。丙担心出事，就劝甲到此为止。甲不听劝，丙不再继续参与，先行离开。

在乙不能动弹时，甲以为乙已经死亡(实际上是昏迷)，为了毁灭证据，将乙埋在了荒地里。事后查明乙是被埋在土地里窒息而死。

甲回到小屋时，发现乙掉落的手提包(内有2万元现金)，甲据为己有。

问题：

请根据《刑法》相关规定与刑法原理分析甲、乙、丙的刑事责任(要求注重说明理由，并可以同时答出不同观点和理由)。正确答案：(一)甲的刑事责任

1．致乙死亡的行为属于“事前的故意”：

(1)成立故意杀人罪既遂。依据：概括故意。

(2)成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，数罪并罚。依据：两个行为两种罪过。

2．关于拿走乙掉落的手提包的行为的性质：

(1)死者不能占有其身前财物，甲成立侵占罪。

(2)死者能够占有其身前财物，甲成立盗窃罪。

(二)乙的刑事责任

超市的保管人员具有处分权限，即交付皮包的权限。乙实施了欺骗行为，使超市保管人员认为乙为皮包的所有人，因而将皮包交付给乙，使甲受有损失，成立诈骗罪。

(三)丙的刑事责任

甲以杀人的故意、丙以伤害的故意共同对乙实施暴力行为，依据部分犯罪共同说，二人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。丙在着手后，劝甲停止殴打乙，但未有效阻止甲的行为，并未发生脱离。根据部分实行共同责任原则，丙也应对乙的死亡承担责任。丙成立故意伤害罪，适用致人死亡的法定刑。

三、案情：周某系H省Y市原副市长，在担任副市长职务期间，涉嫌贪污贿赂被H省检察院立案侦查，后该案交给Y市检察院进行处理。在侦查过程中，周某趁办案人员不注意，拿着假护照逃至国外。经查，其财产主要变现成了房产，其虽然居住在Y市，但在M市有两套别墅，G市有一座庄园，家中还有古玩字画名表奇石估值约2亿元。检察机关向法院申请启动了违法所得没收程序。

问题：1.

在本案中，哪个法院具有管辖权?正确答案：Y市中级人民法院。《刑事诉讼法》第281条第1款规定，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。

2.

法院受理检察院没收违法所得申请后，应当在哪些地点发布公告?正确答案：根据《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第12条第1款的规定，公告应当在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民法院的官方网站刊登、发布，并在人民法院公告栏张贴。必要时，公告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地或者被申请没收财产所在地张贴。

3.

周某的前妻由于离婚之后心情抑郁，在环游世界，在二审期间得知消息，认为部分房产系自己合法所有，向法院提出申请要求参加诉讼，法院应当如何处理?正确答案：根据《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第18条的规定，利害关系人非因故意或者重大过失在第一审期间未参加诉讼，在第二审期间申请参加诉讼的，人民法院应当准许，并发回原审人民法院重新审判。

4.

法院作出生效没收违法所得裁定后，被告人周某被抓回国，被检察院起诉至原法院，合议庭成员是否需要变更?正确答案：《高法解释》第522条第1款规定，没收违法所得裁定生效后，犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议，人民检察院向原作出裁定的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。

四、案情：上海炒房一族，耿某与幸某按份共有一套房屋，各占50%，登记在耿某名下。双方同意在房屋出卖前，将该房屋出租给陈某，租期三年。进过耿某、幸某的同意，陈某对房屋进行装修。装修结束后，经营过程中，因生意红火，陈某擅自对房屋门面进行了扩建。租期结束，装修物现有价值1万元。

后两人产生纠纷，幸某办理了异议登记。异议登记后的第三天，耿某将房屋市场价出卖给田某，并去不动产登记机构办理过户登记。

问题：1.

如果幸某将自己的份额转让，陈某是否有优先购买权?为什么?正确答案：陈某没有优先购买权。[解析]《物权法解释(一)》第12条规定，按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。份额对外转让，有优先购买权的主体是其他按份共有人，而不是承租人。所以承租人陈某没有优先购买权。

2.

如果陈某未经耿某和幸某同意，擅自装修，则应如何处理?为什么?正确答案：出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。[解析]《合同法》第223条第2款规定，承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

3.

陈某经耿某和幸某同意装修，若租赁合同无效，则应如何处理?为什么?正确答案：未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。[解析]《城镇房屋租赁合同解释》第9条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

4.

陈某经耿某和幸某同意装修，若租赁合同因出租人违约导致合同解除，应如何处理?为什么?正确答案：承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失。[解析]《城镇房屋租赁合同解释》第11条规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附舍的装饰装修物的处理没有约定的，因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。

5.

陈某经耿某和幸某同意装修，租赁合同到期，陈某是否可以要求出租人补偿装修费用?为什么?正确答案：不可以。[解析]《城镇房屋租赁合同解释》第12条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。

6.

耿某和田某到不动产登记机构申请过户登记，登记机构是否准许过户?为什么?正确答案：应当准许过户。[解析]《不动产登记暂行条例实施细则》第84条规定，异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的，应当予以办理，但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。

7.

田某是否能取得该房屋的所有权?为什么?正确答案：不能。[解析]根据《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。根据《物权法解释(一)》第16条规定，具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：(1)登记簿上存在有效的异议登记；(2)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；(3)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；(4)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；(5)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。耿某是无权处分，而田某知晓该永恒存在异议登记，属恶意，即使办理了过户登记，不符合善意取得的构成要件，故不能取得房屋的所有权。

五、案情：住所地为甲市A区的精神病人李某闯入当地向阳花幼儿园，对园内4岁的小明施以殴打，造成小明身体多处骨折。小明的母亲陈某向法院起诉，要求李某及向阳花幼儿园承担小明的住院费、医疗费等金钱损失共计5万元。

案件审理过程中，陈某向法院提交小明在医院期间的相关诊断书、处方、医药费发票，以及事发当天目睹了李某殴打小明的老师张某的证言；李某的监护人林某向法院提交了看门大爷郑某的证言，证明是小明挑衅的语言刺激到了李某，从而导致其精神病发作及殴打事件的发生；向阳花幼儿园负责人王某向法院提交事发当日园内的监控录像，证明园内各安保措施正常，小明趁老师不备偷跑至幼儿园门口才遭遇李某，园方已尽安全保障义务。法院综合各方陈述及相关证据，支持了原告3.5万元的医药费请求，由李某赔付。

一审判决生效一个月后，陈某以幼儿园提供的录像经过剪辑，园方实际上存在重大过失为由申请再审，法院受理了其再审申请并裁定再审。再审中，陈某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求。

问题：1.

根据上述事实，试分析小明、陈某、李某、林某、王某及向阳花幼儿园在本案中的诉讼地位。正确答案：小明为本案原告，陈某为其法定代理人。李某、林某、向阳花幼儿园为本案共同被告。王某为幼儿园的法定代表人。[解析]本问考查当事人

无民事行为能力人、限制民事行为能力人仅是没有诉讼行为能力，但其仍有诉讼权利能力，可以自己的名义起诉、应诉。由于小明为无民事行为能力人，其母可作为法定代理人为其主张权利。根据《民诉法解释》第67条，无民事行为能力人造成他人损害的，该无民事行为能力人和其监护人为共同被告，故李某、林某为共同被告。对于无民事行为能力人在幼儿园学习生活期间遭受人身损害的，幼儿园应证明自己已尽到教育管理职责，对该无民事行为能力人的人身损害无过错，否则应承担责任。故向阳花幼儿园同为被告，王某作为幼儿园负责人，在法律地位上当属法定代表人。

2.

就本案相关事实，由谁承担证明责任?简要说明理由。正确答案：陈某承担李某对小明有损害行为、小明的损害状况等事实的证明责任；林某承担小明具有挑衅行为事实的证明责任；向阳花幼儿园承担园方已尽安全保障义务的证明责任。[解析]本问考查证明责任

根据《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《民诉法解释》第91条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对于幼儿园的安保义务，法律采过错推定原则，故各当事人应当对其各自主张承担证明责任。

3.

陈某可以向哪个(些)法院申请再审?申请再审所依据的理由是什么?正确答案：陈某可以向甲市中级法院申请再审。再审案件原则上向原审法院的上级法院提出，本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为：原判决认定事实的主要证据是伪造的，足以推翻原判决。[解析]本问考查再审的申请及再审事由

根据《民事诉讼法》第199条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。本案并不符合向原审法院申请再审的情形，故应由上级法院再审，即甲市法院。根据《民事诉讼法》第200条第3项之规定，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，当事人可以向法院申请再审。

4.

再审法院应按什么程序对案件进行再审?对于陈某增加的再审请求，法院应如何处理?正确答案：再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。

再审法院对陈某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理；且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。[解析]本题考查再审审理程序及再审中增加诉讼请求

本案中作出生效判决的原审法院是基层法院。可见，再审程序的法院级别有所提高，适用提审。根据《民事诉讼法》第207条第1款之规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此，本案的再审应当适用二审程序。

根据《民诉法解释》第405条第1款的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条又规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。故针对本案中当事人新增的诉讼请求，再审法院也不得告知另行起诉。

六、案情：张三、李四、王五三人原为公务员，由于工资太低，遂决定自主创业，拟设立东方亮新能源开发有限公司，决定出资300万，出资比例约定为3:2:1。三人打车前往房屋出租中介去租办公地点，在滴滴快车上拼车时遇梁山公司董事长赵六，四人一见如故，聊起了近况，赵六看到东方亮公司的潜力，十分赞赏，决定梁山公司向其出资500万。2012年8月8日，公司办理了登记手续并领取了营业执照。此时，梁山公司已缴纳出资500万，张三实缴60万，王五实缴30万。梁山公司委派秦七担任公司法定代表人。鉴于东方亮公司口碑不错，朱八想加入，但是又觉得自己家财万贯，树大招风，遂和其弟朱九签订协议，出资50万，由朱九作为公司出资人。经过梁山公司、张、李、王一致同意，朱九成为公司股东，但未办理股东名册的变更登记。2014年4月开始，梁山公司、张、李、王四位股东在经营策略等方面发生了重大分歧，每次开会都争得面红耳赤，各自坚持自己的主张毫不退让，朱九对此事不关己高高挂起，公司无法作出任何有效决议。秦七觉得早起的鸟儿有食吃，遂将东方亮公司的500万资产转入梁山公司，张、李、王发现后大怒，决定采取一定的措施。而朱八则主张出资的50万是其向东方亮公司的借款。

问题：1.

东方亮公司成立时各股东的出资是否符合法律规定?若不符合，法律效果是什么?正确答案：东方亮公司成立时，梁山公司的出资符合法律规定，但是张三、李四和王五未按期足额出资，根据《公司法》第28条第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此就出资而言，张、李、王应当补缴出资，并向梁山公司和朱九承担违约责任。

2.

朱八和朱九、东方亮公司之间是什么关系?正确答案：朱八和朱九签订了代持股协议，朱八为实际出资人，朱九为名义股东。朱九在法律上是公司的合法股东，朱八则可根据股权转让的相关规定变更为真正的股东。

3.

朱八的借款主张能否成立，为什么?正确答案：虽然股东名册没有变更登记，但是根据《公司法解释(三)》第24条及其他相关规定，股东资格的判断应当综合考虑出资状况、当事人的真实意思等进行。朱八与朱九之间存在合法有效的代持股协议，且经公司其他股东一致同意，在法律上朱九是公司的股东，50万元的出资也是在朱九名下。根据诚实信用原则及实际情况，朱八不能否认自己是实际出资人而主张借款关系。

4.

张、李、王能否通过诉讼来维护自己和公司权益?若能，能够提起哪些诉讼?正确答案：可以通过诉讼来维护自己和公司权益。张、李、王可提起的诉讼有：第一、鉴于公司无法作出决议，陷入僵局，可以向法院请求解散公司。根据《公司法》第182条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”第二，由于梁山公司转移公司资产，损害公司及其他股东利益，如果相关内部机构怠于起诉，张、李、王可以根据《公司法》第149和151条的规定，以自己名义提起股东代表诉讼。第三，直接起诉，根据《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

七、案情：某区城管局执法人员彭某以田某擅自在某道路边占道经营影响市容为由，扣押了田某经营用的海尔314型冰柜1台、手推车1辆及遮阳伞1把等物品，并于第二天向田某出具了物品扣押单。田某不服向某区政府申请行政复议，某区政府逾期未作任何答复。田某认为某区城管局的扣押违法，向法院提起行政诉讼，请求法院撤销扣押，返还物品并赔偿损失。田某提交的证据包括物品扣押单和证人陈某关于执法人员彭某扣押田某冰柜1台(冰柜内有待售食品)、手推车1辆及遮阳伞1把等物品的证言。