司法卷四分类模拟题模拟115

司法卷四分类模拟题模拟115甲的父亲生前收藏有一幅齐白石书画真迹，且将此书画视为珍品慎重保存，从不外借。甲的好朋友乙是一位美术爱好者，他知道甲家收藏此书（江南博哥）画。2010年甲的父亲去世之后，到甲家从甲手中借走了此书画。甲多次向乙追要，乙在此种情况下向甲写下了证明：“本人大约在2010年从甲家拿了一幅画，据说是齐白石画的，当时由于不在意，不慎丢失，特此证明(什么时候找到，就及时归还)。”2011年乙以从甲处拿来的真迹为蓝本，找人临摹了此书画。同年5月乙以自己拥有该书画的合法所有权为由和经典画堂签订了一份买卖合同，约定以15万元的价格将齐白石的这幅真迹转让与经典画堂。2012年甲听亲戚说在经典画堂有一幅画和其父收藏的那幅一模一样，甲感到很奇怪，于是来到该书画店。当他确认该画正是他曾经借给乙的那幅时，就向该店的老板丙提出返还该画的要求，丙说是自己花15万元买来的不予返还，于是双方发生争议并诉至法院。经过法院指定的专业鉴定机构鉴定，发现争议的书画并非齐白石的真迹，只是绘制上乘的一幅赝品。于是，甲要求乙返还真迹，丙要求确认他和乙签订的买卖合同无效，要求乙返还15万元现金并且赔偿由此给其造成的一切损失。乙辩称从甲处拿来的就是赝品。

问题：1.

甲主张乙返还书画的权利基础是什么?如果该种权利基础遭到侵害，行为人应当承担什么责任?正确答案：甲主张乙返还书画的权利基础是所有权(物权)。侵害所有权(物权)所应承担的民事责任主要是停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等。

2.

在甲和乙的诉讼中，应当如何分配举证责任?正确答案：根据《民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼中对于举证责任适用“谁主张，谁举证”的原则。本案中，甲应该对自己拥有该书画的所有权和他借给乙的书画是真迹的事实性承担举证责任；乙应当证明他从甲处拿来的齐白石书画是赝品。

3.

法院是否可以确定乙和丙之间的买卖合同无效?为什么?正确答案：法院不可以确认乙和丙之间的买卖合同无效。因为根据我国《合同法》的规定，以欺诈手段订立的合同如果损害的是第三人的利益，该合同是可撤销和可变更的合同。只有以欺诈手段订立的损害国家利益的合同才是无效的。

4.

法院是否可以撤销乙和丙之间的买卖合同?为什么?正确答案：法院可以撤销乙和丙之间的买卖合同。因为该合同以欺诈的手段订立并损害了第三人的利益。

5.

如果乙转让给丙的书画是真的，丙是否可以取得该画的所有权?正确答案：丙可以取得该书画的所有权。因为丙在签订买卖合同时，并不知道乙没有该书画的所有权，他的行为构成善意取得。

6.

如果该买卖合同可以撤销，丙应在多长时间内请求法院予以撤销?正确答案：丙应当在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内提出请求。

2012年7月3日，甲公司与乙公司订立《货物买卖框架合同》，建立长期合作关系，其中约定：甲公司的销售人员在与乙公司交往过程中确定的合同，返款及其他涉及经济权益的所有民事行为，必须在甲方盖章后方能生效。迟延付款的违约责任为：如乙公司每逾期一日，应向甲公司支付逾期付款金额的1%作为违约金。合同签订后，甲公司于2012年11月期间，分4次向乙公司供货。甲公司向乙公司发送对账清单，根据该清单记载的内容计算，截至2013年3月31日，乙公司欠甲公司货款27万元，乙公司在该对账清单上盖章确认。乙公司采购货物后，应甲公司要求将货物转售给丙公司。因为丙公司没有及时向乙公司支付全部货款，故乙公司无法向甲公司支付货款。并且乙公司向丙公司转售的价格低于采购价格，产生差价损失7万元。乙公司通过邮件和甲公司的职员张某沟通，张某发邮件表示甲公司可以承担差价损失7万元，则乙公司只需向甲公司支付20万元的货款。

问题：7.

甲公司与乙公司之间是否成立买卖合同关系?正确答案：甲公司和乙公司成立买卖合同关系。《买卖合同解释》第1条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。甲公司供货，乙公司接收，并且乙公司在该对账清单上盖章确认，表明甲公司和乙公司之间成立买卖合同关系。

8.

甲公司和丙公司之间是否成立合同关系?如果因为货物质量问题，丙公司是否可以要求甲公司承担违约责任?正确答案：甲公司和丙公司之间没有买卖合同关系，因此货物质量问题，丙公司只能找乙公司承担违约责任，而不能要求甲公司承担违约责任。本案中存在两个买卖合同，分别是甲公司和乙公司之间，乙公司和丙公司之间的买卖合同。依据合同相对性原理，丙公司因为货物质量问题，只能找乙公司承担违约责任。

9.

丙公司未向乙公司支付20万元的货款，则乙公司是否可以据此抗辩甲公司的请求权?正确答案：乙公司不能以此作为抗辩。甲公司和乙公司之间，乙公司和丙公司之间的买卖合同是相互独立的两个合同，之间没有任何关系。因此丙公司是否支付乙公司货款，和乙公司按期支付甲公司货款是没有任何关系的。

10.

张某是否可以代表甲公司同意乙公司要求减少的7万元货款的要求?正确答案：张某不能代表甲公司做出承担7万元货款的承诺。《货物买卖框架合同》中约定：甲公司的销售人员在与乙公司交往过程中确定的合同，返款及其他涉及经济权益的所有民事行为必须在甲方盖章后方能生效。对于甲公司是否承担减少的7万元货款的问题，乙公司和张某只有邮件往来，并没有经过甲公司盖章的书面协议，因此不构成表见代理，张某不能代表甲公司作出承担7万元货款的承诺。

11.

乙公司是否可以请求法院降低合同中约定的违约金金额?正确答案：可以请求降低违约金。《买卖合同解释》第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照《合同法》第114条第2款的规定处理。《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中约定的迟延付款的违约责任为每逾期一日，应支付逾期付款金额的1%作为违约金。远远高于实际损失，因此乙公司可以要求法院请求降低违约金金额。

与乙(19岁)一天下午在集市上闲逛，发现一头母猪在街边躺卧。甲对乙说：“去逗逗它。”乙便拾起一石块向母猪砸去。母猪被砸中后负痛跃起往前猛冲。这时60岁老太太丙正在街上行走，见母猪向她冲来便往街边急闪，将街边一陶瓷摊推翻，损失价值1000元陶瓷。另外，丙老太太由于躲闪不及而被母猪撞倒在地摔伤右腿，花去医药费、住院费等共计2000元。

问题：12.

丙老太太因躲闪母猪而撞翻陶瓷摊的行为属于什么性质的行为?是否应当承担民事责任?正确答案：丙老太太因躲闪母猪而撞翻陶瓷摊的行为属于紧急避险行为，不应当承担民事责任。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险所造成的损害后果，由引起险情发生的人承担赔偿责任，如果危险是由于自然原因引起的，紧急避险人不承担或者承担适当的民事责任。因此丙老太太对于其因紧急避险行为造成的损害不承担民事责任。

13.

甲和乙的行为属于什么性质的行为?应如何承担民事责任?为什么?正确答案：甲和乙的行为属于共同侵权行为，应由甲和乙承担连带责任。根据《民法通则》第130条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第148条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，共同侵权人对其造成的损害应当承担连带责任。

14.

若当地习惯于动物放养，丙老太太摔伤右腿所花去的费用应由谁承担?为什么?正确答案：若当地习惯于动物放养，丙老太太受伤的费用因由甲和乙共同承担。根据《民法通则》第127条的有关规定，饲养的动物由于第三人的过错致人损害的，第三人应当承担民事责任。因此，本案中母猪撞伤丙老太太是由于甲指使乙用石块砸猪所致，甲和乙应当承担连带责任。

15.

若乙当时9周岁，丙老太太受伤的费用应由谁承担?为什么?正确答案：若乙当时9岁，丙老太太的损失应由甲承担。因为根据《民通意见》的有关规定，乙为无民事行为能力人，依《民通意见》第148条第2款的规定，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，该教唆、帮助人为侵权人，应当承担民事责任。因此，甲应单独承担民事责任。

16.

若乙当时13周岁且无个人财产，丙老太太受伤的费用应由谁承担?应如何分担民事责任?为什么?正确答案：由甲和乙的监护人共同承担。甲应承担主要责任。因为乙当时13岁，属于限制民事行为能力人，根据《民法通则》的有关规定，限制民事行为能力人致人损害的，由监护人承担民事责任。而教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

17.

陶瓷的损失应由谁承担?为什么?正确答案：由甲、乙和猪的管理者与饲养人共同承担。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。另外，根据《民法通则》关于动物致人损害的规定，猪的管理者与饲养人由于对猪疏于管理，也应承担相应的民事责任。

18.

若乙用石头砸猪是由于母猪追咬其而实施的，则丙老太太受伤的损失应由谁承担责任?为什么?正确答案：由猪的管理者与饲养人承担民事责任。因为乙用石头砸猪是由于该猪追咬其而实施的，则乙的行为是合法的紧急避险行为，并不存在过错，此时，根据《民法通则》第127条的规定，应由动物饲养人或者管理人承担民事责任。

2011年3月1日，甲将其所有的商铺出租给乙公司用作餐厅经营。甲乙双方约定租赁期限为10年，租金为每月1万元。双方约定如果乙公司在本合同项下租赁物开设店面的，或租赁物周边的经营环境发生重大变化影响乙公司餐厅的正常营业，乙公司应该提前3个月书面通知甲后可以解除合同。

问题：19.

如果2013年甲将该商铺转卖给丙，并办理了过户，丙公司是否有权要求乙公司搬离其商铺?正确答案：丙公司无权要求乙公司搬离其商铺。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。因此甲将商铺出售给丙后，甲和乙公司之间的租赁合同不受影响。

20.

如果甲将房屋出售给丙时，未告知乙公司，则乙公司可否请求房屋买卖合同无效?正确答案：乙公司不可以请求房屋买卖合同无效。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》)第21条规定：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。据此，虽然甲侵犯了乙公司的优先权，但乙公司不可以请求房屋买卖合同无效。

21.

如果乙公司经营不善亏损，经营1个月后给甲发出10日内解除合同的通知，则通知到达甲方时该租赁合同是否解除?正确答案：该租赁合同没有解除。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”该法第93条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中双方约定如果乙公司在本合同项下租赁物开设店面的，或租赁物周边的经营环境发生重大变化影响乙公司餐厅的正常营业，乙公司应该提前3个月书面通知甲后可以解除合同。但乙公司要求甲在10日内解除合同，违反了双方关于解除合同的条件约定，因此通知到达甲方时该租赁合同没有解除。

22.

如果房屋内出现大面积渗水现象严重影响乙公司的营业，甲迟迟不予维修，则乙公司如何维护自己的利益?正确答案：乙公司可以自己维修，维修费用由甲承担。《合同法》第221条规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响