司法卷四分类模拟题模拟109

司法卷四分类模拟题模拟109论述题案情：

甲、乙国有独资企业与另外8家国有企业联合发起设立“国兴有限责任公司”，2004年5月，国兴公司依法登记（江南博哥）设立，注册资本为1亿元，其中甲以专利技术出资，协议作价金额1000万元；最大股东乙出资1500万元。公司成立后，由乙召集和主持了首次股东会会议，设立了董事会和监事会，据查，董事会中没有职工代表，监事会7人中只有1名职工代表。2004年8月，董事会发现，甲作为出资的专利技术的实际价额只有500万元，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即由甲补足差额：如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。2004年10月，公司董事长周某代表公司和周某妻子所在的嘉义公司签订了一份合同，高价购买了嘉义公司提供的原材料，给国兴公司造成了重大损失，公司监事会主席为此提议追究周某的法律责任。这时，国兴公司在广州设立的子公司“国强有限责任公司”在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以国兴公司是广州子公司的母公司为由，要求国兴公司承担违约责任。

问题：1.

国兴公司设立过程中有哪些不合法之处?为什么?正确答案：国兴公司在设立过程中董事会和监事会的组成不合法。董事会中应有职工代表；监事会成员不少于5人，职工代表比例不低于1/3。根据《公司法》第44条规定，有限责任公司设董事会，其成员为3人至13人；但是，本法第50条另有规定的除外。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。第51条规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

2.

国兴公司的首次股东会议由乙召集和主持是否合法?为什么?正确答案：合法。根据《公司法》的规定，有限责任公司股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。国兴公司的股东乙出资1500万元，是出资最多的股东。

3.

国兴公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?为什么?正确答案：不合法。根据《公司法》的规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额明显低于公司章程所定价额时，应当由交付出资的股东补缴其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任，而并非由其他股东按出资比例分担该差额。

4.

国兴公司监事会主席是否有权追究周某的法律责任?可以采取哪些措施追究周某的责任?正确答案：有权追究。可以要求周某为公司挽回损失，还可以向公司提议罢免周某的董事长职务，也可以到法院对周某提起诉讼。

5.

国兴公司是否应替国强公司承担违约责任?为什么?正确答案：国兴公司不应替国强公司承担违约责任。根据《公司法》的规定，子公司具有法人资格，独立享有民事权利承担民事责任。

案情：

永发股份有限公司于2013年1月1日发起成立，注册资本1000万元。公司发起人韩某、黄某、林某、魏某和孙某分别占有公司1%、3%、5%、15%和35%的股份。2014年3月2日，公司召开了董事会会议，会议由董事长谢某召集，董事兼总经理边某主持。会议通过以下决议：(1)为股东黄某向银行的100万借款提供担保；(2)因为董事郝某要购买住房，公司向其借款50万元，根据银行贷款利率收取利息：(3)用公司的60万资本公积金弥补公司的亏损；(4)签发一张金额为20万元的商业汇票清偿华夏公司的货款，付款人为建设银行。在表决过程中，董事楚某投了弃权票，董事吴某因病未出席，委托董事长谢某投了反对票。2014年4月2日，公司监事会因怀疑公司资金有被挪用行为遂聘请会计师事务所进行调查，发现股东孙某侵占公司财产100万元一直未归还。2014年5月3日，永发公司被工商行政管理机关吊销营业执照。2014年6月4日，林某提起清算之诉，法院判决黄某、林某和魏某共同对永发公司进行清算。2014年6月5日，股东韩某向法院起诉要求孙某向公司承担赔偿责任。黄某、林某和魏某在清算过程中发现永发公司资产不足以清偿债务，遂向法院申请破产清算。此时，股东黄某的出资根据协议尚有10万元未缴付。

问题：6.

永发公司2014年3月2日的董事会会议有何违法之处?股东对此可采取什么救济措施?正确答案：董事会会议的违法之处有：

(1)董事会应由董事长谢某召集和主持，不能由边某主持。依据是《公司法》第109条第2款，董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务：副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

(2)董事会无权决议为股东债务担保，此为法定的股东会职权。依据是《公司法》第16条第2款，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

(3)董事会不能决议向董事提供公司借款，公司法禁止公司借款给董事。依据是《公司法》第115条，公司不得直接或者通过子公司向东向董事、监事、高级管理人员提供借款。

(4)公司法禁止用资本公积金弥补亏损。依据是《公司法》第168条第款的规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司股本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

对上述违法决议，股东可以向法院提起无效之诉。

7.

上述董事会决议应由谁签名?董事楚某和吴某是否要对该决议承担责任?正确答案：出席会的董事应该签名。楚某需要承担责任，吴某不需要承担责任。《公司法》第112条第2、3款规定，董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

8.

监事会聘请会计师事务所调查的费用应由谁承担?正确答案：应该由公司承担。《公司法》第118条第2款规定，监事会行使职权所必需的费用。由公司承担。

9.

股东韩某向法院提起的诉讼是否合法?为什么?正确答案：不合法。因为股东提起代表诉讼的前提是用尽公司内部救济，应首先由公司起诉，公司不起诉才能允许股东起诉。《公司法》第151条规定

董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

10.

如果法院受理永发公司破产，股东黄某未缴付的10万元出资应如何处理?正确答案：该出资应视为到期，立即向公司缴付。依据为《破产法》第35条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

11.

如果在法院受理永发公司破产前建设银行已经对汇票付款，建设银行在永发公司破产后可以采取何种措施维护自己的权利?正确答案：建设银行可以向管理人中报破产债权。《破产法》第55条规定，债务人是票据的出票人的，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

案情：

国有企业川南商业大楼于2008年年初拟定改制计划：将资产评估作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人员(共4人)，45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元，该改制计划于同年2月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。

2008年3月，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元，增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年5月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。

2008年6月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在年初改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且3月公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。

问题：12.

宋某、周某、李某、王某在2008年改制时所取得的股权是否有效?为什么?正确答案：有效。股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得。

13.

川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法?为什么?正确答案：公司管理机构设置合法，公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。

14.

川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效?为什么?正确答案：无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。

15.

蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的50%?为什么?正确答案：不能。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让。按照公司法的规定，有限责任公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。

16.

川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任?为什么?正确答案：应由宋某、李某、王某、周某等4人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。

案情：

甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。

刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。刘某向M仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。

经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在30日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。

问题：17.

刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?正确答案：根据本案情况，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷。

18.

刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定?正确答案：仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。

19.

如何评价仲裁庭(委)在本案审理中的做法?理由是什么?正确答案：仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。

仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。

仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。

20.

刘某可以向哪个法院申请强制执行?何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决?对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作?理由是什么?正确答案：刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。

何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。

受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。

21.

如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理?理由是什么?正确答案：如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的。法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。

22.

如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷?理由是什么?正确答案：仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为，一方面，原仲裁协议和管辖协议都是无效的；另一方面，仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成协议方能申请仲裁。

案情：

A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10%，并且约定一旦因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足发生生产困难，其没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝。双方发生争议，甲公司提起诉讼。

问题：23.

如果甲并未向合同签订地C地法院提起诉讼，而是向离其较近的D地法院提起诉讼，而乙没有提出管辖权异议，并应诉答辩，D地法院是否具有管辖权?正确答案：D地法院具有管辖权。根据《民事诉讼法》第127条的规定，当事人未提出管辖权异议的，并应诉答辩，视为应诉人民法院具有管辖权。

24.

如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?正确答案：甲公司应当向被告