国家统一法律职业资格考试主观题模拟题283

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题283一、

【案情】

事实一：2020年10月，被告人李某、王某合谋以介绍高薪工作为诱饵（江南博哥），将同村妇女周某带至江苏某县宾馆，并对其许诺：“你先好好休息，明天我们来接你去厂里。”当晚，李某、王某二人以1万元的价格将周某卖给当地村民刘某后乘车逃走。

事实二：2020年11月，李某、王某二人以1.3万元的价格，将同村郭某卖给江苏某地村民卢某做小妾，卢某将郭某带回家后遭到其妻的强烈反对。郭某既怕回家无法交代，又担心留在卢家被其妻殴打，故要求卢某将其再转卖他人。卢某遂将以1.5万元的价格将郭某转卖给同村张某。

事实三：为了防止郭某逃跑，张某强迫郭某与其办理了结婚登记，并将郭某反锁在屋中，多次强行与郭某发生性关系。

事实四：经查明，郭某已经于2019年年底在四川老家登记结婚。

事实五：郭某向公安机关报案后，公安人员来到张某住处控制了张某，欲带郭某离开。张甲见状，迅速召集同村不明真相的群众一起将警车团团围住，张乙、张丙趁场面混乱将警察打倒在地，三人将郭某抢回后藏匿。

【问题】1.

事实一中，李某、王某二人的行为应当如何认定?说明理由。正确答案：事实一中，李某、王某的行为构成拐卖妇女罪。二人在主观上具有拐卖的故意，客观上实施了拐卖的行为，被害人周某虽然是被骗走，但是本案中并不存在“基于认识错误而交付财物”的情况，所以不构成诈骗罪，只构成拐卖妇女罪。[考点]拐卖妇女罪，诈骗罪，被害人同意，期待可能性理论，收买被拐卖妇女罪的罪数问题，重婚罪，聚众阻碍解救被收买妇女罪，妨害公务罪

[解析]

法理透析：

1．认定李某、王某二人行为构成拐卖妇女罪还是诈骗罪，关键在于区分以下两点：第一，犯罪的目的。拐卖妇女是以出卖为目的，而诈骗罪则是以非法占有他人财物为目的。事实一中，李某、王某通过出卖周某的方式非法获利，且在实质上已经完成了出卖行为。这一行为区别于问题2中以贩卖周某为幌子，骗取刘某财物的行为。第二，行为的方式。拐卖妇女、儿童罪的行为表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等一行为或多行为。诈骗罪客观方面表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使公私财物所有人、管理人产生认识错误，信以为真，并“自愿”地将公私财物交给犯罪分子。事实一中，收买方刘某对收买周某、支付对价的事实不存在认识错误，李某、王某通过拐骗、贩卖周某的方式获取了金钱利益。第2问中，李某、王某二人虚构了将周某卖与刘某的事实，刘某对此信以为真而支付了对价，李某和王某的行为符合了诈骗罪的行为要素。

2．这一问题涉及被害人承诺的拐卖行为是否成立拐卖妇女罪的问题。被害人承诺，又称被害人同意，在某些情况下可以成为刑法上排除犯罪的正当化事由。被害人同意的正当化条件是：(1)同意的主体必须是能够理解同意内容和同意意义的人。不能理解同意的内容和意义或者对同意的内容和意义有误解的人作出的同意，是无效的同意。同意必须由被侵害人的主体本人作出，代理人作出的同意无效。(2)被害人的同意必须是被害人本人出于真心、真诚的承诺，受他人欺骗作出的同意无效。(3)被害人同意必须存在于侵害行为实施的当时，在侵害行为之后的表示的同意无效。(4)被害人的同意只在被害人有权自由处置的个人利益范围内有效。被害人虽然没有现实的同意，但可以推定如果被害人认识到该事态就会同意的，称为推定的同意。

一般认为，在拐卖妇女的场合，即便行为人得到被拐妇女的承诺，且拐卖行为对该妇女本人没有实际损害，因拐卖行为对社会公序良俗和秩序危害巨大，行为人仍应成立拐卖妇女罪。

3．本题考查了收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪、强奸罪如何处罚的问题。对于收买被拐卖的妇女的罪数问题，《刑法》第241条第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”《刑法》第241条第3款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。”因此，行为人收买被拐卖的妇女又有强奸妇女、非法拘禁行为的，三罪应当并罚。

4．最高人民法院在有关重婚罪的批复中规定，对妇女因陷入困境而重婚的，不认为是犯罪。这包括：(1)因为被拐卖而流落外地与他人重婚的；(2)因为逃避包办婚姻而流落外地重婚的；(3)遭受家庭虐待而流落外地重婚的；(4)因为生活所迫，逃荒要饭，流落他乡重婚的。

重婚罪是指有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。

5．聚众阻碍解救被收买妇女的，仅对首要分子张甲成立聚众阻碍解救被收买的妇女罪，张乙、张丙作为积极参与者构成妨害公务罪。

聚众阻碍解救被收买的妇女罪与妨害公务罪主观方面均出于故意，实质上都妨害了公务。两罪应当从以下几点区分：其一，主观方面的认知程度不同。聚众阻碍解救被收买的妇女罪行为人不仅必须明知其阻碍的对象具有国家工作人员身份，而且应当确切认识到自己正在阻碍解救被收买妇女的公务活动。妨害公务罪行为人主观上只需明知自己是正在阻碍国家机关工作人员执行公务，至于公务内容则不要求明确知悉。其二，行为的方式。聚众阻碍解救被收买妇女罪客观上表现为聚众阻碍，如果只是单个人实施或者纠集一二人阻碍则不构成本罪，至于阻碍的方法是暴力、威胁或者其他方法则不限。而妨害公务罪客观方面表现为以暴力威胁方法阻碍国家工作人员执行公务。其三，犯罪的主体。聚众阻碍解救被收买的妇女罪的主体必须是起聚众作用的首要分子，非首要分子只能构成妨害公务罪。所谓首要分子是指具体实施组织、策划、纠集、指挥行为的人员。

2.

事实一中，如果李某、王某二人以1万元价格将周某卖给刘某后，随即回宾馆带周某一起乘车逃走，二人的行为应如何认定?正确答案：李某、王某构成诈骗罪，二人在主观上具有诈骗的故意，具有获取财物的目的，在客观上欺骗刘某，使刘某基于会买到周某这一错误的认识而支付财物，然后又带周某逃逸，符合诈骗罪的构成要件。

3.

事实二中，卢某经郭某同意将其转卖的行为如何认定?正确答案：卢某经郭某同意将其转卖的行为仍构成拐卖妇女罪，因为郭某对其被转卖这一行为，不在其“被害人承诺”的权限范围内，该罪的客体为公民的人格尊严，即公民的人身不可以被当作商品出卖，这一权利不属于被害人承诺可以放弃的范围内，所以郭某的承诺在此处是无效的，不能阻却卢某行为的违法性，卢某仍构成拐卖妇女罪。

4.

事实三中，张某的行为应如何认定?正确答案：张某的行为构成了收买被拐卖妇女罪、强奸罪、非法拘禁罪，三罪应当并罚。本案中张某的行为分别符合《刑法》的三个犯罪的构成要件。其一，张某明知郭某是被拐卖的妇女而收买，符合收买被拐卖妇女的行为。其二，张某将郭某反锁在屋内，非法剥夺了郭某的人身自由，属于非法拘禁的行为。其三，张某在郭某不同意的情况下与其强行发生性关系，应当依照强奸罪定罪处罚。

5.

事实四中，郭某的行为是否构成重婚罪?正确答案：郭某的行为不构成重婚罪。郭某因在四川老家已经登记结婚，而又与当地村民张某结婚，形式上符合了重婚罪的构成要件。而郭某作为被拐卖的妇女，在被拐卖而流落他乡的困境中没有选择的自由，所以即使在形式上具备了重婚的特征，仍不认为是犯罪。

6.

事实五中，张甲、张乙、张丙的行为应如何认定?正确答案：张甲的行为构成聚众阻碍解救被收买的妇女罪，张乙、张丙的行为构成妨害公务罪。张甲在本案中看到公安机关解救郭某后，召集了村民及张乙、张丙进行阻碍解救工作，并藏匿郭某，起到了组织、策划及指挥作用，是首要分子。张乙、张丙虽然积极参与该行为但因其不是首要分子，不能成为聚众阻碍解救被收买的妇女罪的主体，只能按照妨害公务罪定罪处罚。因此，张甲的行为构成聚众阻碍解救被收买的妇女罪，而张乙、张丙的行为则构成妨害公务罪。

二、

【案情】

苏某，男，1990年10月出生，精通电脑，熟练使用QQ、MSN、微信等网络通信工具。

事实一：苏某在网络世界告知网友自己是女生。2020年6月有一男网友张某与苏某结识，聊了几天后，张某表示要“追求”苏某，苏某当即表示同意“交往”。在一周“甜蜜恋爱”后，苏某表示需要拍一套超级写真集寄给张某，但经济紧张，张某随即汇款1万元给苏某。苏某花1万元拍下个人写真。张某之后上网每每问及此事，苏某甚是反感，随手将自己拍的写真发给张某，张某知道苏某是男的后，非常生气，要求苏某返还1万元，苏某说：“我也没说我就是女的，我说拍写真，这不给你写真了不是?”

事实二：2020年4月苏某与其发小郭某共谋在网上以香港特别行政区“六合彩”摇出的号码组织他人竞猜赌博，四处联系购买人员并约定按1:40比例进行赔付，至2020年7月5日被抓，苏、郭二人共组织“六合彩”赌博32期，涉赌金额人民币66万余元，获利人民币5.5万余元。

事实三：苏某与朋友赵某从一小批发市场购进明知是病死的速冻鸡并开网店进行销售，邀请并告诉其同学朱某、郑某作为网店客服联系买家，一周后销售款共为7万元，之后购买者陆续出现食物中毒现象，警方介入并控制了四人。

事实四：苏某是黑客，一日攻破某电信公司防火墙进入该公司的后台操作系统，对日常运作的参数进行篡改，以致该公司运营下的若干用户通信系统瘫痪，造成经济损失2万元。此外苏某还发现仇人田某在公司也有开通电信业务，于是获得田某的账户和密码后，多次用此账号上网，给田某额外增加电信资费3500元。

事实五：苏某是微博大V，粉丝千万。他与李某有仇，为报复李某，他在微博上声称李某多次去豪华酒店开房嫖娼。该微博发出后迅速传开，他的粉丝纷纷转发此微博，3小时后转发达6000余次。

【问题】1.

根据事实一，苏某的行为构成什么犯罪?苏某最后的辩称是否成立?正确答案：根据事实一，苏某构成诈骗罪，苏某的辩称不成立。本案中，正是因为苏某隐瞒自己的性别，捏造自己是女性这一虚假情况，使张某陷入错误认识，认为自己交到一个“女朋友”，从而依苏某所言处分自己的1万元人民币，即张某处置自己财产与苏某隐瞒真相的行为之间具有刑法上的因果关系，符合诈骗罪的犯罪构成要件。

虽然苏某最后把自己的写真照片给了张某，但是张某对于自己给“女朋友”钱的这一个目的是不可能实现的，正是因为苏某的欺骗而使被害人张某作出错误处分财产的行为，这是对苏某辩称不构成欺骗的最有力的反驳，所以苏某成立诈骗罪。[考点]诈骗罪，赌博罪，非法经营罪，生产、销售有毒有害食品，生产销售不符合安全标准的食品罪，生产销售伪劣产品罪，法条竞合，共犯，破坏计算机信息系统罪，盗窃罪，诽谤罪

[解析]

法理透析：

1．诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗(既遂)的构成条件是：行为人实施欺骗行为→对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失，即诈骗罪的具体构成要件为在以非法占有为目的基础上，使用欺骗方法骗取数额较大的财物的行为。

2．非法经营罪，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪是指以下四类行为：(1)未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；(4)其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。赌博罪，是指以营利为目的的聚众赌博或者以赌博为业的行为。成立赌博罪，一般表现为两种：一是聚众赌博，纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。

3．生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。生产、销售有毒有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。根据2013年4月28日通过的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：……属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的……所以苏某等人明知速冻鸡是病死鸡而销售的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。根据《刑法》第149条第1款的规定，生产、销售第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照第140条的规定定罪处罚。这是一项特别规定，《刑法》第140条是关于生产、销售伪劣商品犯罪的普通犯罪，第141条至第148条是关于生产、销售伪劣商品犯罪的特别法条，这就存在法条竞合情形。在一般情况下，发生法条竞合时，应按特别法优于普通法的原则处理，但此处规定了重法优于轻法的处罚原则。

4．根据《刑法》第286条的规定，破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。2011年8月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定，破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第286条第1款和第2款规定的“后果严重”：……违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的……

盗窃罪的行为对象是财物，包括有体物和无体物的。2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪处罚。

5．诽谤罪是指捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。该罪的构成要件是指行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，散布捏造的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。2013年9月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第246条第1款规定的“情节严重”：……同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的。

2.

根据事实二，苏某与郭某二人的行为是否构成非法经营罪?正确答案：根据事实二，苏某与郭某两人构成赌博罪。本案中，苏某和郭某两人的行为并不涉及发行、销售彩票，而是以营利为目的，聚众利用香港特别行政区“六合彩”开奖信息进行赌博且涉赌金额高达66万余元，符合赌博罪的构成条件，所以他们构成的应是赌博罪而不是非法经营罪。

3.

根据事实三，苏某、赵某等人的行为构成什么犯罪?正确答案：根据事实三，苏某和赵某明知其所销售的是病死鸡仍销售，并且造成食用者中毒的后果，因销售金额达7万元而构成生产、销售伪劣产品罪，所以苏、赵两人的行为同时构成生产、销售有毒有害食品，生产、销售不符合安全标准的食品，生产、销售伪劣产品三个罪，按照特别法优于一般法、重法优于轻法的处罚原则，最后对苏、赵等人应定销售有毒有害食品罪，其中朱、郑两人是共犯。

4.

根据事实四，苏某的行为构成什么犯罪?正确答案：根据事实四，苏某的行为构成破坏计算机信息系统罪、盗窃罪。本案中，苏某破坏该电信公司的计算机系统并造成2万元的经济损失，主客观均符合该罪的构成要件，后果严重，显然构成该罪。本案中，苏某窃取田某的上网账号并使用从而增加田某额外电信资费3500元，符合盗窃罪的犯罪构成，成立盗窃罪。

5.

根据事实五，苏某的行为构成什么犯罪?正确答案：根据事实五，苏某的行为构成诽谤罪。本案中苏某出于报复故意在网络上对李某进行诽谤以诋毁败坏其名誉，并且该信息被转发超过500次，所以苏某成立诽谤罪。

三、1.

【案情】

甲预谋杀害李某，便送给李某一袋大米，并叮嘱其要尽快吃完，李某欣然接受，但实际上甲在大米中掺入了慢性毒药，若李某每日食用，两个月内就会死亡。刚好乙也要杀李某，于是每天诅咒李某出门被车撞死，并且坚信坚持诅咒两个月李某就一定会被车撞死。丙、丁也共谋杀死李某，打算开车伪装成交通事故撞死李某。两人约定两个月后的一天行动，那天丙开来一辆车，丁见这辆车并不是丙的车就问丙车是从哪来的，丙要丁不要过问。实际上丙为了摆脱嫌疑，事先偷了一辆车，以免警方调查到自己。丙、丁按计划实施，但在车辆撞上李某时，戊从远处一枪击中李某，李某身亡。事后查明，李某在被撞时当场身亡，当戊击中李某时其已经死亡。但法医也发现，李某已经深度中毒，若不被撞死，一周内也会毒发身亡。

【问题】

甲、乙、丙、丁、戊是否构成犯罪?如果构成，构成什么犯罪?如果不构成，请说明原因。正确答案：甲构成故意杀人罪未遂。甲在主观上具有杀人的故意，客观上实施了杀人的行为，虽然也发生了李某死亡的结果，但是李某的死亡并不是由甲的行为造成的，所以甲对李某的死亡不负责。虽然李某即使不被撞死，一周内也会毒发身亡，但是这一结果并未实际发生，所以甲只构成故意杀人罪未遂。

乙不构成犯罪。乙主观上具有杀人的故意，但客观上并未实施危害行为，因为虽然乙诅咒李某被车撞死，李某也的确被车撞死，但是诅咒这种方式并不能真正地危害到李某的身体健康，乙的行为不符合故意杀人罪的客观方面，所以不构成犯罪。

丙构成盗窃罪和故意杀人罪，在故意杀人罪中与丁成立共同犯罪，应当数罪并罚。丙为了防止自己被发现，事先盗窃了车辆作为犯罪工具，符合盗窃罪的构成要件，而且不能与故意杀人罪构成牵连犯，应当独立构成一罪。丙在主观上具有杀人的故意，客观上实施了杀人的危害行为，也造成了李某死亡的结果，构成故意杀人罪既遂，且在事前与丁共谋，与丁构成共同犯罪，应当与盗窃罪一起数罪并罚。

丁构成故意杀人罪，与丙构成共同犯罪。丁在主观上具有杀人的故意，客观上实施了杀人的危害行为，也造成了李某死亡的结果，构成故意杀人罪既遂，且在事前与丙共谋，与丙构成共同犯罪。

戊构成故意杀人罪未遂。戊在主观上具有杀人的故意，客观上也实施了杀人的危害行为，但是因为击中李某时，李某已经身亡，应为对象不能犯，所以只能构成故意杀人罪未遂。[考点]共同犯罪，不能犯，交通肇事罪，故意杀人罪

[解析]

法理透析：

1．不能犯的问题。题中乙的行为属于方法不能犯，因为乙所实施的“谋杀方法”，在客观上无论如何也不能伤害到李某的人身健康，在刑法的构成要件上，不能满足实施危害行为这一客观要件。与此类似的还有行为人试图用面粉把人毒死，或者用某种迷信的方式杀人，都属于这种情况。因为不能满足客观要件，即行为人的行为尚未着手，也没有对他人产生危害的可能，所以这种情况只能认定其不构成犯罪。

而戊的行为属于对象不能犯，因为李某已经死了，不能再死一次。但是戊已经实施了危害行为，其他原因导致戊没有成功。相似的还有一些认识错误的情况，例如，以为目标没有死但实际上已经死亡，仍然杀害的情况，或者把男性当成女性而强奸的，都属于对象不能犯的情况。

2．危害结果是否实际发生的问题。题中甲的行为涉及这一问题，当甲送给李某大米时，已经着手，但是结果尚未发生，据法医所说，李某即使不被撞死，一周内也会毒发身亡，虽然这是必然结果，但是这一结果并未实际发生，所以甲不能成立故意杀人罪既遂，因为其犯罪行为已经开始实施，所以应当是故意杀人罪未遂。此处也可以用介入因素来理解，即丙、丁撞死李某的行为切断了甲的行为与李某死亡的因果关系，可以得出相同的结论。

3．交通肇事罪。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《交通肇事解释》)第3条规定：“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”所谓交通肇事逃逸就是行为人在交通运输肇事中具有以下情形并因逃避法律追究而逃跑的行为：(1)死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；(2)死亡3人以上，负事故同等责任的；(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的；(4)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的；(5)无驾驶资格驾驶机动车辆致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的；(6)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的；(7)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的；(8)严重超载驾驶致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的。

本案中，丙、丁的行为之所以不构成交通肇事罪，是因为丙、丁对李某的死亡结果具有故意的心理，而交通肇事罪的主观方面是过失，在这一点上一定要弄清楚。丙、丁的犯罪行为只有在客观方面符合交通肇事罪，主观方面并不符合，也就是说有时候即使行为相同，但是主观方面不同，仍有可能构成不同的犯罪。

四、1.

【案情】

甲(18周岁)、乙(17周岁)、丙(15周岁)三人与李某一起打麻将，由于在李某身后安装了针孔摄像头，共赢取李某5万元。但是李某仅带现金3万元，在支付3万元后，写下了2万元的欠条。李某在起身离开时发现乙身上的摄像设备，要求他们归还欠条，乙见事情败露，夺门而逃，甲、丙使用暴力将李某打成重伤后离开，甲、丙拿着李某的欠条将2万元改成了20万元，并找到丁(17周岁)告诉丁“李某欠自己20万元，要回钱后给丁手机一部”，丁听从甲、丙安排，将李某的女儿翠花(16周岁，丁以前的同学)约出来后与甲、丙一起将其关押，并打电话要求李某偿还欠款20万元。甲、丙发现翠花很漂亮，准备强奸翠花，正要实施奸淫行为时被丁发现，丁苦苦哀求甲、丙，“翠花是我的心上人，不要强奸。你俩实在控制不住，猥亵即可”，甲、丙对翠花实施了猥亵、侮辱行为。翠花对丁终日破口大骂，丁遂向甲、丙提出“不如杀了翠花”的建议，甲、丙与丁遂将翠花捆绑后扔进湖里。甲、丙继续向李某索要财物。甲随后找到乙，并告知其绑架翠花向李某索要钱财的事实，要求乙将其信用卡给甲，以便李某将钱打入卡中。李某将5万元转入甲指定的账户，但由于女儿突然回家而报案。事后证明，丁在发现真相后提议杀翠花是为了让翠花逃跑，并在将翠花推进湖里之前将其身上的绳索割断，翠花因此而逃命。

【问题】

分析案例中甲、乙、丙、丁犯罪的行为?正确答案：1．甲、乙、丙三人设赌博骗局赢取李某钱财的行为属于诈骗行为，被识破后，乙逃跑，乙仅成立诈骗罪，数额5万元(3万元现金，2万元债权，即财产性利益)，与甲、丙在诈骗的范围内成立共犯，甲、丙为了保护已经取得的财物(包括财产性利益)不被追回，即为了窝藏赃物而将李某打成重伤，甲成立(事后)抢劫罪；因为丙只有15岁，按照司法解释，仅成立故意伤害罪，因不满16周岁，不承担盗窃等罪的刑事责任，故其实施转化型抢劫，不构成抢劫罪，而以暴力行为追究刑事责任。

2．甲、丙将欠条由2万元改为20万元的行为不构成犯罪，因为甲、丙只是单纯地增加债权而没有造成李某的财产损失。如果甲拿着改过的欠条起诉到法院，要求李某还款，则甲成立虚假诉讼罪和诈骗罪的想象竞合。

3．甲、丙以索要债务为名，与丁一起非法拘禁翠花，并向其父亲李某索要财物，丁成立非法拘禁罪的既遂，甲、丙成立绑架罪的既遂，丙因为没有达到刑事责任年龄，不成立犯罪。之后甲、丙杀害翠花，由于意志以外的原因没有导致翠花的死亡，甲属于“绑架杀害被绑架人的”情形，适用未遂的处罚规定，丙只有15周岁，仅成立故意杀人罪未遂，与甲在故意杀人罪的范围内成立共犯，丁为了寻找机会使翠花逃脱，而提议杀翠花，随后将其放跑的行为，属于降低已经存在的法益侵害的行为，不成立故意杀人罪。

4．甲、丙强奸翠花，但后来经丁劝说后放弃强奸的行为，甲、丙成立强奸罪的共犯，属于犯罪的中止，因为没有造成损害后果应当免除处罚。甲、丙后强制猥亵、侮辱翠花的行为，成立强制猥亵、侮辱罪的共犯，但是丙没有达到刑事责任年龄，不成立犯罪。丁为了避免翠花被强奸，不得已劝说甲、丙猥亵、侮辱的行为，不成立犯罪，属于紧急避险。

5．甲、丙、丁在杀害翠花后，因为绑架行为已经结束，故继续以控制翠花为名向李某索要财物，属于诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合，择一重罪处罚，但是因为丙未达到刑事责任年龄，不成立犯罪。乙误以为甲等人实施绑架行为而提供帮助，但由于抽象的事实认识错误，客观上是为诈骗罪和敲诈勒索罪的竞合行为提供帮助，主观上是为绑架罪行为提供帮助的故意，按照法定符合说，在敲诈勒索罪范围内一致，成立敲诈勒索罪，与甲、丙、丁在敲诈勒索的范围内成立共犯。

综上所述，甲成立(事后)抢劫罪、绑架罪(杀害被绑架人的情形，适用未遂的规定)、强奸罪的中止，强制猥亵、侮辱罪，诈骗罪和敲诈勒索罪的竞合，数罪并罚：丙成立故意杀人罪与强奸罪中止，数罪并罚，因属于未成年人，应当从轻或者减轻处罚；乙成立诈骗罪和敲诈勒索罪，数罪并罚；丁成立非法拘禁罪，诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合，数罪并罚。[考点]诈骗罪，共同犯罪，抢劫罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，绑架罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱罪，敲诈勒索罪，犯罪中止

[解析]

法理透析：

1．根据我国《刑法》第266条的规定，我国规定的诈骗罪要满足特定的结构，即行为人实施诈骗行为→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产的损失。首先，第三人获得财产包括积极的财产增加和消极的财产增加，作为诈骗的对象，其内容必须是财产权本身，而且具有管理可能性、转移可能性。其次就是诈骗转化为抢劫的情形，根据我国《刑法》第269条的规定，事后抢劫成立的条件为：(1)“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”为前提：只要行为人着手实施的盗窃、诈骗、抢夺的行为(不包括预备行为)，具有取得数额较大财物的危险性，行为人主观上具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意，不管是既遂还是未遂，无论所取得的财物数额大小，在共犯中不管是实行犯还是教唆犯、帮助犯都符合；(2)这里的“盗窃、诈骗、抢夺罪”不限于第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，其他类型的盗窃、诈骗、抢夺的犯罪事实仍然可成立事后抢劫。如盗伐林木罪也是符合盗窃事实的，在盗伐林木过程中为抗拒抓捕而使用暴力的，也可构成抢劫罪。

2．在诈骗罪中，被骗人与处分财产的人必须是同一人，当被骗人与被害人属于同一人时则是二者之间的诈骗；当诈骗罪中被骗人与被害人不是同一人时，就是三角诈骗。诉讼诈骗就是典型的三角诈骗：行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，同时也触犯了诈骗罪。

3．在现有刑法理论当中，共同犯罪要注意以下几点：(1)共犯理论仅仅解决违法事实的归属问题；(2)成立共犯与故意内容、罪名不需一致；(3)共犯的成立与刑事责任能力、刑事责任年龄、是否具有期待可能性以及是否具有不可避免的违法性认识错误等责任要素无关，有责任能力和没有责任能力都可以成立共同犯罪。根据我国《刑法》第239条第2款的规定，犯绑架罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的属于结合犯；绑架他人之后，出于某种动机，故意对被绑架人实施杀害行为，但未能造成死亡的结果的，即绑架杀人未遂的适用《刑法》第239条的规定同时适用《刑法》关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。

4．我国《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”我国《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”在这里注意所谓“犯……罪”不是具体的罪名而是行为。我国《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”其中不得已损害另一法益也包括为了保护他人的较大的法益而损害较小的法益。

5．敲诈勒索罪的犯罪架构是：对他人实行威胁→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或者第三人取得了财产→被害人遭受了财产的损失。其与诈骗罪的区别要点是：先判断行为的性质是欺骗还是敲诈，如果能够得出确定的结论，则分别成立诈骗罪或者敲诈勒索罪；如果行为具有欺骗的性质又有恐吓的性质，则根据对方是陷入错误还是恐惧心理，分别认定是诈骗罪还是敲诈勒索罪；如果对方既陷入错误认识，又有恐惧心理，则成立诈骗罪和敲诈勒索罪竞合，从重罪处罚。抽象认识错误是指行为人所认识到的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，抽象认识错误的处理原则：在责任主义原则的基础上，以法定符合说为标准判断故意的成立，不能根据行为人的故意内容或者行为的客观事实认定犯罪，而应在故意与客观事实相符合的范围内认定犯罪。

五、

【案情】

被告人：陈某，男，35岁，无业。被告人：潘某，男，36岁，无业。2019年2月，被告人陈某拾得一张户名为朱某的加有密码的银行活期存折。因陈某认识朱某，陈某即在家中多次估猜配写密码，并多次持存折到银行试图取款，但均因密码错误未果。同年3月10日，陈某又到银行柜台，以朱某手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金200元。在此之后，陈某又陆续到有关银行(不是自动取款机)将朱某存折中的款项全部取出，共计13万元。

2020年3月，陈某逃窜至上海。在上海打工期间，与被告人潘某结识。一天，陈某与潘某共谋采取如下手法搞些钱财：驾驶即将报废小汽车，趁前方外地来沪大型货车变道之际，采用不减速或加速行驶的方法，故意碰剐前方车辆，制造交通事故，然后，打电话向交警部门报警，当交警到达事故现场时，隐瞒故意制造交通事故真相，欺骗对方车辆驾驶员和公安交警部门，并利用有关道路交通法规定的路权优先原则，在事故处理中获得赔款，从而骗取对方车辆驾驶员支付的车辆修理费。其后，二人先后7次采取上述手段行骗，共骗得3万元车辆修理费。

【问题】1.

陈某拾得他人存折，估猜密码并在银行柜台取款的行为应如何定性?正确答案：陈某拾得他人存折，估猜密码并取款的行为构成诈骗罪。在陈某取得他人的存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下，陈某支取他人存款，是凭借银行工作人员的信任通过银行工作人员的交付得以实现的，对于存款的交付，银行工作人员是有明确认识的。由于银行工作人员的信任是基于一种错误的判断，而这正是陈某隐瞒真相冒用他人名义以致银行工作人员不明真相误以为其具有取款合法资格的结果。[考点]诈骗罪，盗窃罪，敲诈勒索罪，以危险方法危害公共安全罪

[解析]

法理透析：

1．陈某拾得他人存折，估猜密码并取款的行为构成诈骗罪，在这里需要对三个易混淆罪名进行区分。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。金融凭证诈骗罪，根据《刑法》第194条第2款的规定，是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗活动，数额较大的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

2．本案的特征在于，被告人陈某利用手中持有的他人存折，通过猜配取款密码非法支取他人存款。其中，既有冒用他人名义骗取银行工作人员信任的因素，又有在他人不知情的情况下猜配取款密码进而提取存款的秘密因素。

诈骗行为是通过欺骗手段使被害人“自愿”处分财产；而盗窃行为是使用秘密方法，在被害人没有处分财产的意思和行为的状况下获得他人财物。猜配他人取款密码，将他人持有的不为他人所知的密码予以破解，可以视为一种无形偷盗行为，但猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段行为，且密码本身并无价值，因而不具有独立的法律意义。但若拾得他人信用卡之后在自动取款机中支取他人存款的行为，2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM)上使用的行为如何定性问题的批复》中指出：拾得他人信用