14、律师的专项活动

律师实务李正华丁春燕编著第十四章律师的专项业务重点问题律师专项业务的范围法律可行性研究律师担任破产管理人第一节项目可行性研究一、可行性研究的概念可行性研究，是指在投资决策前对项目的技术、经济、财务、商业以至环境保护、法律等多个方面进行分析和论证，以确定建设项目是否可行的一种分析方法。可行性研究包括：经济可行性研究、技术可行性研究和法律可行性研究三大类。法律可行性研究，是指从法律的角度分析行为或项目是否可行的研究，包括对行为主体真实性、行为合法性、权利义务明确性、纠纷解决方法的合理性等方面进行综合分析。二、开展法律可行性研究的必要性（一）防范法务风险追求利润最大化是企业开展经济活动的根本目的，但是在成熟的市场经济环境下，企业各项经营活动都必须在合法条件下开展，在保证自身合法权益的前提下，实现盈利和发展。（二）保障当事人的权益每一个投资项目都蕴含着投资人不菲的财产投入和心血，做好可行性研究，通过对对方的主体资格、履约能力、双方权利义务、商业模式、交易风险等各方面的考查，提前识别风险，预测项目效益，也是对当事人合法权益的一种保障。而且根据现行的《刑法》规定，因重大项目的决策错误导致国家、集体重大损失时，要追究领导人和直接责任人的法律责任。（三）维护社会秩序社会主义市场经济从某种意义上说是法制经济社会主义。市场主体在投资活动中如果都能严格依法办事，不正当市场竞争行为就能有效减少，从而达到维护社会秩序的效果。做好法律可行性研究，就能从源头上控制行为主体的行为，减少违法犯罪的发生。三、法律可行性研究的内容（一）主体适格开展法律可行性研究的第一步，就是考查主体是否适格。所谓适格，就是适合、合格。在不同的商业活动中，法律对主体的要求有不同的规定，如果主体不适格则可能导致行为的无效、履约存在风险。（二）内容及程序合法从内容上看，合法性审查应当重点考虑项目是否损害国家、集体或第三人的利益，是否有以合法形式掩盖非法目的之情形，是否损害社会公共利益、有违公序良俗，交易内容、方式、标的物等是否违反法律法规的强制规定。从程序上看，需要审查项目是否经过有关机关批准、登记、备案，如果有关法律、法规明确规定需要履行确定手续的，应审查是否履行了相应手续等。（三）权利义务设置得当项目权利义务的设置不仅要合法、合规，还要做到公平、合理。在商业交往中，双方承担的权利义务相对平等、合理，交易的两方才能维持一个长期稳定的合作关系，实现互利共赢。而在做法律可行性研究时，还要考虑权利义务的设置是否符合法律的规定，是否遵循相关行业的商业惯例，是否符合双方的交易习惯。（四）风险防范及救济措施企业生产经营面临着各种风险,其中法律风险因其发生原因的法定性、结果的强制性、领域的广泛性而有别于其他风险。在做法律可行性研究时，首先要对整个商业模式、交易方式中每一环节的风险点进行识别，再据此建立和完善法律风险防范体系，或找到相应的救济措施。通过增强项目风险识别能力，强化风险管理，提高风险防范水平，才能为项目的稳步推进保驾护航。四、开展法律可行性研究的方法（一）资信调查资信调查，是指对活动主体的资产、信用状况进行的尽职调查。通过资信调查工作，能了解到投资对象、投资环境等事实的真相，借此判断活动主体信用的优劣，并作为是否授信或合作之依据。（二）程序控制活动主体应严格依照程序要求开展项目活动。无论是立项还是具体的签订合同、履行合同或者其他投资活动，均应做好必要的法律可行性研究。应完善企业内部的各项管理制度，特别是合同管理制度，包括合同草案起草、合同审批、签约、履行、资料存档等每一个环节。（三）内容审查做可行性研究时，还要注意内容是否符合法律规定以及内部规章制度的对应性要求，要同时做好合法、合规的审查。一般说来，律师应当对项目的投资方式、交易结构、利润分成、风险承担、纳税种类以及产品销售、质量标准等进行审查，研究投资方式的可行性、项目的资金构成和入股方式的合法性。（四）措施设置在不同的交易模式、不同的环节，企业面临的风险不尽相同。在开展法律可行性分析时，要识别出存在的风险有哪些，是否有相应的措施加以防范；对于可能出现的纠纷，有哪些救济措施、纠纷解决途径等等。第二节参与谈判与和解一、参与谈判的注意事项律师是商业谈判中必不可少的角色，律师不仅可以通过打赢官司为企业减少损失，而且还可以通过谈判为企业创造利润。由于职业特点，律师经常要做的工作就是谈判。比如在法庭调解阶段需要谈判，庭外和解阶段需要谈判，帮助他人调解解决纠纷需要谈判，律师还经常要帮助客户进行商务谈判。（一）对涉及的行业要熟悉（二）掌握客户的真正需求（三）事先确定谈判提纲（四）做好总结工作（五）注意风险的控制与防范二、和解的法律效力（一）和解的概念与分类和解，通俗来说就是私了，是指当事人双方在平等的基础上相互协商、互谅互让，对纠纷的解决达成协议的活动。和解具有及时解决纠纷、节约成本、保护合作关系等优点，在非诉讼纠纷解决机制中居于重要地位。（二）和解协议的效力和解达成后，当事人一般会签订书面的和解协议。因为法院没有实质介入和解过程，所以和解协议属于当事人意思自治的结果，并未受到第三方力量的诱导。和解协议本质上属于当事人对原纠纷的解决达成的一项新的合同，只能依赖于当事人的自觉履行，没有强制执行力。第三节担当破产管理人一、破产管理人的概念法律意义上的破产，是指当债务人不能清偿到期债务时，法院根据债权人或债务人的申请，依法宣告债务人破产，并将其全部财产公平分配给全体债权人的清算程序。破产管理人，是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的专门机构。二、担任破产管理人的条件《企业破产法》第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。三、破产管理人的职责（一）接管债务人的财产、印章和账册、文书等资（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告（三）决定债务人的内部管理事务（四）行使撤销权（五）营业决定权（六）代表债务人参加诉讼、仲裁或其它法律程序（七）请求召集债权人会议（八）拟定和提出破产分配方案（九）接受并处理债权人申报的债权第四节其他非诉讼业务一、律师法规定的其他非诉讼业务非诉讼业务,指除诉讼案件及仲裁案件之外，由律师完成的各项法律事务的总称。它的特点是不与法院和仲裁委员会发生司法意义上的联系。《律师法》第28条规定，除诉讼代理、刑事辩护、常年法律顾问、律师援助、律师见证等业务之外，律师还可以为客户提供解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书的服务。（一）解答有关法律的询问解答法律询问，指律师对于国家机关、企业事业单位、社会团体和自然人等提出的涉及法律的问题予以解答和说明，或者提供法律方面的意见和建议。律师解答法律询问，可以是口头的，也可以是书面的。（二）代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书诉讼文书是为实施一定的诉讼行为而制作的文书，包括刑事诉讼文书、民事诉讼文书和行政诉讼文书，如起诉状、答辩状、上诉状、申诉状等。有关法律事务的文书指诉讼以外的与法律有关的，其内容涉及一定的法律事务，能引起法律后果的文书