2023年法律职业资格《主观题》真题及答案

2023年法律职业资格《主观题》真题及答案[问答题]1.材料一：中国式现代化，是中国共产党领导的社会主义现代化，既有各国现代化的共同特征，更有基于自己国情的中国特色。——中国式现代化是人口规模巨大的现代化。（江南博哥）我国十四多亿人口整体迈进现代化社会，其规模超过现有发达国家人口的总和，艰巨性和复杂性前所未有，发展途径和推进方式也必然具有自己的特点。我们始终从国情出发想问题、作决策、办事情，既不好高骛远，也不因循守旧，保持历史耐心，坚持稳中求进、循序渐进、持续推进。——中国式现代化是全体人民共同富裕的现代化。共同富裕是中国特色社会主义的本质要求，也是一个长期的历史过程。我们坚持把实现人民对美好生活的向往作为现代化建设的出发点和落脚点，着力维护和促进社会公平正义，着力促进全体人民共同富裕，坚决防止两极分化。——中国式现代化是物质文明和精神文明相协调的现代化。物质富足、精神富有是社会主义现代化的根本要求。物质贫困不是社会主义，精神贫乏也不是社会主义。我们不断厚植现代化的物质基础，不断夯实人民幸福生活的物质条件，同时大力发展社会主义先进文化，加强理想信念教育，传承中华文明，促进物的全面丰富和人的全面发展。——中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化。人与自然是生命共同体，无止境地向自然索取甚至破坏自然必然会遭到大自然的报复。我们坚持可持续发展，坚持节约优先、保护优先，自然恢复为主的方针，像保护眼睛一样保护自然和生态环境，坚定不移走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，实现中华民族永续发展。——中国式现代化是走和平发展道路的现代化。我国不走一些国家通过战争、殖民、掠夺等方式实现现代化的老路，我们坚定站在历史正确的一边、站在人类文明进步的一边，高举和平、发展、合作、共赢旗帜，在坚定维护世界和平与发展中谋求自身发展，又以自身发展更好维护世界和平与发展。（摘自习近平《在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》）材料二：全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违反宪法法律的行为都必须予以追究……坚持依宪治国、依宪执政，就包括坚持宪法确定的中国共产党领导地位不动摇，坚持宪法确定的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体不动摇……要加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，对一切违反宪法法律的法规、规范性文件必须坚决予以纠正和撤销。（摘自习近平《坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》）问题：1.根据材料，围绕宪法关于国家基本制度和公民权利义务方面的规定，简述宪法对实现中国式现代化的制度保障。（15分）2.根据材料，结合你对习近平法治思想的理解，谈谈你对依宪治国和依宪执政的认识。（20分）答题要求：1.观点正确，表述规范完整、准确；2.无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3.总字数不少于600字。正确答案：详见解析参考解析：1.中国式现代化是以习近平同志为核心的党中央在马克思主义的指导下，总结历史经验教训，并结合我国的基本国情，做出的重大战略决定。中国式现代化是建设社会主义现代化国家，实现中华民族伟大复兴的方法论和重要手段。中国式现代化，是中国共产党领导的社会主义现代化，既有各国现代化的共同特征，更有基于自己国情的中国特色。中国式现代化是人口规模巨大的现代化，是全体人民共同富裕的现代化，是物质文明和精神文明相协调的现代化，是人与自然和谐共生的现代化，是走和平发展道路的现代化。中国式现代化的本质要求是坚持中国共产党领导，坚持中国特色社会主义，实现高质量发展，发展全过程人民民主，丰富人民精神世界，实现全体人民共同富裕，促进人与自然和谐共生，推动构建人类命运共同体，创造人类文明新形态。我国宪法规定党的领导地位，为党领导中国式现代化提供了根本制度保障；规定“构建人类命运共同体”，为“推动构建人类命运共同体”的目标提供了制度保障；规定人民民主专政的国体、人民代表大会制度的政体、公民的政治权利和自由，为发展全过程人民民主提供了制度保障；规定推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，规定公民的财产权、文化教育权利为全体人民共同富裕、物质文明与精神文明相协调提供了制度保障；规定“和平共处五项原则”为走和平发展道路提供了制度保障。2.习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的最新成果，是对党领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学总结，是在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家的根本遵循，是引领法治中国建设实现高质量发展的思想旗帜。习近平法治思想用“十一个坚持”科学地回答了为什么要全面依法治国和怎么样全面依法治国等根本性问题。习近平总书记指出推进全面依法治国需要坚持依宪治国和依宪执政。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是一个国家法律体系的基础。宪法不但规定了公民的基本权利，是“一张写着人民权利的纸”，确立了人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体，确立了国家的根本任务、指导思想、领导核心、发展道路、奋斗目标，规定了一系列基本政治制度和重要原则，规定了国家一系列大政方针，确立了国家机构的构成，赋予了国家机构的基本权力。正因为此，习近平总书记才作出“依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政”的重要论断。遵循习近平法治思想的指引，笔者体会到，宪法在全面推进依法治国的作用，主要体现在以下三个方面：第一，宪法规定了党的领导是社会主义的本质特征，从而赋予了党在国家中的领导地位。党的执政权来自宪法的赋予，这不但是权力，同时也是责任。如材料二所言，我们党要履行好执政兴国的重大职责，必须依据党章从严治党，依据宪法治国理政；党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、支持司法，带头守法。第二，宪法是立法的基础。首先，立法权来源于宪法的授予，宪法是立法体制发展与完善的基础与依据；其次，宪法确立了依法立法、民主立法、科学立法的原则，为立法工作指明了基本的方向；再次，宪法确立了立法的程序，为立法机关创立良法提供了基本的制度保障；最后，如材料二所言，宪法确立了合宪性审查制度，规定了解决法律体系内部冲突的基本机制，为法律体系的统一奠定了基础。第三，宪法是法律实施的基础。执法和司法是法律实施的重要途径。宪法是成立执法机关和司法机关的依据，是执法权和司法权的来源。同时，宪法也为执法和司法确立了基本原则。总之，实施宪法是全面依法治国的首要任务。宪法的根基在于人民发自内心地拥护，宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰。只有政府保证公民在法律面前一律平等，尊重和保障人权，保证人民依法享有广泛的权利和自由，宪法才能深入人心，走入人民群众。只有在宪法被真诚信仰的基础上才能建成社会主义法治国家，才能实现国家治理体系和治理能力的现代化。[问答题]2.【案情】迟某向陈某谎称自已被银行列入黑名单，无法申请银行卡，向陈某买银行卡。陈某猜想迟某可能是利用该银行卡进行电信诈骗，但仍将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信诈骗犯罪。（事实一）陈某通过手机银行短信得知多人向该银行卡汇入资金共30万元。陈某向银行工作人员谎称自己银行卡丢失，重新补办该银行卡，并从银行柜台取出30万元。事发后被公安机关采取强制措施，并移交检察机关。（事实二）陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某请托，并答应事成后给予100万元的报酬。吕某向公安局长覃某请托，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的贿赂或者准备收受贿赂，但担心吕某对自己不利，于是以陈某不清楚事实为由撤销案件。陈某解除强制措施后，洪某交给吕某存有一百万元的银行卡，三个月来吕某使用该银行卡消费了40万元，担心长期使用洪某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得吕某在此事帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60万现金取出，送给吕某。（事实三）年后经人举报，覃某被采取强制措施后，向检察机关交代了受吕某请托为陈某作无罪处理的事实。虽然覃某没有证据证明吕某收受了贿赂，但是为了表现，仍向检察机关举报吕某。检察机关询问覃某是否有证据，并告知如果没有证据证明吕某收受贿赂将成立诬告陷害罪。覃某表示如果吕某没有收受贿赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。后检察机关将线索移交给监察机关，监察机关立案前电话通知吕某到指定地点问话，吕某如实供述收受洪某贿赂，但辩称只收受了100万元。（事实四）【问题】1.事实一中陈某行为的性质？刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？2.事实二中陈某行为的性质？刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是是什么？3.事实三中洪某、吕某和覃某所犯何罪？犯罪数额是多少？4.事实四中覃某和吕某的量刑情节。正确答案：详见解析参考解析：1、陈某的行为性质，刑法理论中可能存在如下观点：（1）陈某成立帮助信息网络犯罪活动罪。陈某主观上已经意识到迟某将进行电信诈骗，仍然将银行卡出卖给迟某，成立帮助信息网络犯罪活动罪。（2）陈某成立诈骗罪的帮助犯。片面帮助犯可以成立片面共犯，陈某主观猜想迟某将持卡进行诈骗活动，客观上提供了出卖银行卡的帮助行为，成立迟某诈骗罪的帮助犯。（3）陈某成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的帮助犯，想象竞合，从—重罪论处。2、首先，针对陈某挂失银行卡的行为，可能存在如下观点：（1）陈某成立盗窃罪，银行卡内的存款由迟某所有，陈某通过挂失手段排除迟某对相应债权的占有，实现自己对存款债权的控制，构成盗窃罪。（2）陈某成立诈骗罪，银行卡内的钱款由迟某所有，陈某隐瞒真相，欺骗银行工作人员，通过挂失的手段取得存款，构成诈骗罪。（3）陈某成立侵占罪，银行卡内的存款是由迟某所有、陈某占有，陈某通过挂失手段取得相应存款的，构成侵占罪。其次，针对陈某在银行柜台取钱的行为，可能存在两种观点：（1）取钱行为是不可罚的事后行为，因为没有侵犯新的法益。（2）取钱行为成立诈骗罪，银行工作人员在陈某要求取款时会实质性地审查行为人是否有权取得相关款项。陈某无权支取自己账户内的款项却向银行工作人员请求取款的，就是向银行工作人员默示地宣称自己享有对相关款项的正当权利，银行工作人员因此向行为人交付相应的现金，就是陷入认识错误而进行了财产处分，陈某就银行工作人员交付的现金构成诈骗罪。我认为，陈某的挂失行为构成盗窃罪，取钱行为构成诈骗罪，但是账户存款债权与银行现金是相互对应的，即两个行为只侵犯了一个法益，应择一重罪论处。3、（1）洪某：洪某成立行贿罪，行贿数额为100万元。（2）吕某：吕某成立受贿罪既遂，受贿数额为160万元，事前受贿100万元的银行卡，已经既遂，后面属于针对同一事实新的受贿，数额60万元，累计计算。（3）覃某：覃某成立徇私枉法罪，其对明知有罪的人而不追究，成立徇私枉法罪。4、（1）覃某：覃某成立坦白，其被采取强制措施后如实交代犯罪事实，成立坦白。覃某成立立功，其检举吕某受贿的犯罪事实，经查证属实，成立立功。坦白与立功二者竞合，选择与被告人有利的一种量刑情节适用。（2）吕某：吕某成立自首，监察委在刑事立案前电话通知谈话，可认定为吕某并未被采取强制措施，其到达指定谈话地点属于自动投案，且如实交代犯罪事实，可以认定为自首，其辩解受贿数额的问题不影响自首的认定。[问答题]3.【案情】某日晚，甲正在马路上盗窃自行车，被路过的乙、丙、丁三人撞见。三人为获取钱财，把甲带到路旁公园将其暴打一顿，强行要甲给予三人2000元。后丁临时接到老婆的电话离开现场，乙和丙在取得2000元财物后也离开了现场。第二天早上，在公园散步的路人发现甲已死亡，遂报案。公安机关对案件展开侦查，并将嫌疑人乙、丙、丁抓捕到案。经过侦查发现，被害人甲是在前一天晚上20点至23点之间因钝器敲击致死。同时，乙、丙、丁三人对甲以暴力的方式强行取得甲2000元钱的犯罪事实供认不讳，并且认罪认罚。公安机关将案件移送检察院审查起诉，检察院审查后将案件公诉至法院。在庭审过程中，被告人乙、丙强调在丁离开现场以后，也同步离开了，并未对被害人甲实施故意伤害行为，甲的死亡与乙、丙之间不存在直接的因果关系，拒绝认罪认罚，乙、丙的辩护律师也在庭审过程中以本案事实不清，证据不足为由作了无罪辩护。乙的辩护律师在案件审理过程中认为乙在案发时不满18周岁，提出相应的辩护理由：其一，尽管根据户口本与准生证登记，乙在案发时已满18周岁，但户口本与准生证登记错误；其二，乙毕业纪念册上记载的年龄证明乙案发时未成年；其三，乙的叔叔是户籍民警，依法提供乙为未成年的证人证言。法庭经审查认为，乙的毕业生纪念册属于自己保管故缺乏证据证明力；户口本与准生证登记错误未有相关官方材料予以证明；乙的叔叔与乙具有直接的利害关系，该证人证言证明力较为薄弱，因此法庭未认定被告人乙在实施犯罪时属于未满18周岁的未成年人。被害人甲的父母在案件刑事部分审理中依法提起附带民事诉讼，要求支付死亡赔偿金、丧葬费、精神损失等相关赔偿事项。最后，法院判决乙、丙、丁三人构成抢劫罪，丙同时构成故意杀人罪，乙、丁因为没有证据证明他们实施的行为与甲的死亡之间存在因果关系，因此未认定乙丁构成故意伤害罪。【问题】1.本案中，乙、丙对抢劫罪认罪认罚，同时两人认为自己不构成故意伤害行为，对全案可以适用认罪认罚处理吗？2.被害人的母亲可否在案件庭审的过程中针对死亡赔偿金、丧葬费、精神损失等依法提起附带民事诉讼？3.法院未认定被告人乙属于未成年人是否符合法律程序要求？4.本案中法院未认定乙、丙构成故意伤害行为是否符合法律规定？5.如果人民法院未认定乙是未成年人，乙的法定代理人和辩护律师依法上诉到二审法院，那么二审法院应当如何处理？正确答案：详见解析参考解析：1.根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，一人犯数罪案件，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，全案不作“认罪”认定。本案中，乙丙二人只对抢劫认罪认罚，而不承认构成故意伤害罪，故全案不作“认罪”的认定，不适用认罪认罚从宽制度。2.针对附带民事诉讼问题，人民法院只针对甲提出的死亡赔偿赔偿金、丧葬费、交通补助等依法予以支持，对于精神赔偿一般不予以支持。3.法院做法不正确。（1）针对被告人乙的法定代理人和辩护律师提出被告人乙的户口本、出生证明、毕业生纪念册存在异议，应当对异议证据的客观性、关联性、合法性展开全面的审查而不是直接认定为不能证明乙不是未成年人的依据。（2）虽然乙的叔叔和乙之间存在近亲属关系，只是乙的叔叔证明力弱，需要其他相关证据予以补强，因此法院直接认定乙不属于未成年人的做法不符合法律程序要求。4.符合法律规定，本案中对乙、丙是否涉嫌故意伤害被害人甲存在事实不清，证据不足情形，既没有证据证明被害人甲死亡的时间，也没有证据证明乙、丙与被害人甲之间存在直接的因果关系，因此法院认定乙、丙不构成故意伤害甲的事实正确。5.二审法院针对一审未认定当事人甲符合未成年人存在事实不清，证据不足情形，二审法院应当依法改判，或者发回原审法院依法重新审理。[问答题]4.【案情】王某于2020年2月28日在东山市设立甲公司，王某作为甲公司的唯一股东并担任甲公司经理。之后，王某于2021年3月8日与李某结婚，结婚后李某作为甲公司的财务。2022年4月6日，甲公司与乙公司签订设备购买合同，向乙公司购买一批机器设备，约定价款200万元，甲公司首付100万，尾款100万共分10次支付，每次支付10万元，于每月月初支付，全部尾款在2023年内支付完成；对于该尾款，王某承诺，如果甲公司不能偿还，则由王某负责偿还。之后，甲公司、王某和乙公司均在合同上签字，李某未签字。合同订立后，乙公司依约向甲公司交付了机器设备，但甲公司仅依约支付了3期尾款，之后就未再付款，经乙公司多次交涉，甲公司仍然未支付尾款。在交涉过程中，乙公司了解到，因为甲公司员工对设备操作不熟导致产量低而无法支付设备价款。针对该情况，乙公司又与甲公司签订机器设备使用培训合同，由乙公司派人对甲公司员工进行机器设备使用的培训，培训费20万元，培训课程完成后3个月内甲公司支付。之后，乙公司依约完成了培训课程，但甲公司经乙公司多次催告仍未履行付款义务。直到2023年4月，甲公司向乙公司转账10万元，注明“合同款”。乙公司多次询问甲公司该笔款项是清偿哪一份合同的合同款，但甲公司均未回复。乙公司见与甲公司不仅欠付合同款不予清偿，而且多次沟通无效，遂起诉到法院，要求解除合同并要求甲公司支付两个合同项下的价款。法庭审理过程中，乙公司发现甲公司无力支付价款，起诉没意义，于是申请撤回起诉，法院裁定准予撤诉。2023年6月，乙公司又发现，甲公司的财产与王某的财产混乱，王某曾私自转移甲公司的资产用于家庭生活，于是再次起诉，要求甲公司支付货款与培训款，并要求王某和李某对甲公司债务承担连带责任。甲公司发表答辩意见称，第一，两公司之间的设备买卖合同在乙公司第一次起诉并且其收到起诉状副本后合同就已经解除，乙公司现在要求甲公司履行合同义务，没有法律依据；第二，王某将甲公司的资金用于购买房产并向丁银行贷款，王某和李某一起签署的贷款合同，现在已经无力还款。乙公司遂申请将王某所购买的该套房产查封，法院审查后作出准予查封的裁定，但由于该房产并未实际登记到王某名下，法院无法进行查封登记，于是进行了查封公告。关于王某所购买的该房产，经查，是王某于2021年2月向丙房地产公司购买，购买时尚属期房，房款为300万元，王某首付100万元，剩余200万元向丁银行贷款。房屋买卖合同签订后，王某办理了该房屋的预告登记，丁银行也办理了该房屋的抵押权预告登记，同时丙房地产公司与丁银行签订了阶段性保证担保合同。该阶段性保证担保合同约定，待丁银行将抵押权预告登记转换成抵押权登记后，丙公司与丁银行之间的保证合同自动失效。2022年11月，该房所在楼房建成，2023年4月丙公司办理了该楼房的首次登记，并可以为买房的业主办理各套房屋的所有权过户登记。王某因担心该房产被用以清偿自己所欠债务，于是迟迟不向丙公司申请办理房产过户登记。丁银行得知该房屋被法院查封且即将被强制执行以清偿王某对乙公司的欠款后，立即向法院提出异议，主张其在该房屋之上存在抵押权的预告登记，应有权优先获得该房屋的执行款以清偿其债权。后王某也提出异议，该房屋属于个人的唯一住房，不应当被执行。经查，王某所述为事实。【问题】1、人民法院查封王某所购房产是否生效？为什么？（6分）2、对于机器设备买卖合同，王某和李某是否承担连带保证责任？是否需要承担连带责任？为什么？（6分）3、对于培训协议，王某和李某是否承担连带责任？为什么？（6分）4、对于丁银行执行异议，法院是否支持？为什么？（6分）5、乙公司能否请求支付机器设备买卖合同项下的款项70万，并请求赔偿迟延付款的损失？为什么？（6分）6、乙公司能否请求支付培训合同项下的款项20万，并请求赔偿迟延付款的损失？为什么？（6分）7、王某用该房屋向丁银行办理了抵押权预告登记，没有办理抵押权的登记，并且该房屋为债务人王某的唯一住房，该事实对银行的优先受偿权是否会产生影响？为什么？（7分）正确答案：详见解析参考解析：1、有效，但不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为，也不得对抗善意第三人。因为登记或公告等查封的公示方法，是查封的对抗要件，并非查封的生效要件。2、王某承担一般保证的保证责任，并不承担连带责任保证的保证责任，李某不需承担保证责任，当然不需要承担连带责任保证的保证责任。因为，对于该尾款，王某承诺，如果甲公司不能偿还，则由王某负责偿还，当事人具有债务人应当先承担责任的意思表示，因此，应当认定为一般保证。王某与李某应当对甲公司的债务承担连带责任。因为，王某为甲公司的唯一股东，并且王某与甲公司的财产发生混同，因此，此时应当否认公司法人人格，应由王某对甲公司的债务承担连带责任。另外，李某进入甲公司工作，并负责甲公司财务，因此，甲公司为王某和李某夫妻共同经营，由此，王某在经营过程中以个人名义所负的债务应当为夫妻共同债务，李某应当对王某以个人名义所负的这些债务承担连带责任。3、王某和李某应当承担连带责任。本案中，甲公司对乙公司所欠付的培训协议尾款债务，属于甲公司经营过程中所负的债务，原则上应由甲公司以公司的财产清偿。但本案中，王某为甲公司的唯一股东，并且其财产与甲公司的财产发生混同，因此，王某应当对该债务承担连带责任。另外，由于李某进入甲公司工作，并负责甲公司财务，因此，甲公司为王某和李某夫妻共同经营，由此，王某在经营过程中以个人名义所负的债务应当为夫妻共同债务，李某应当对王某以个人名义所负的这些债务承担连带责任。4、不应当支持。虽然丁银行在该房产之上拥有抵押预告登记，并且该抵押预告登记在满足已经办理建筑物所有权首次登记且不存在预告登记失效等法定条件下，丁银行在该房产之上已经存在抵押权，并且该抵押权自抵押预告登记之日起设立。但是，抵押权人并不能排除其他债权人对抵押物的强制执行，因为，抵押权人可以从执行标的变价款中优先受偿，并不需要排除对抵押物的执行，强制执行程序并未侵犯抵押权人的优先受偿权。5、有权。因为，甲公司仅支付首付款100万元，以及尾款中的3期款项30万元，还剩余70万元未予偿付，因此，债权人乙公司有权请求支付机器设备买卖合同尾款70万元，并请求赔偿迟延付款的损失。本案中，乙公司虽然曾起诉甲公司要求解除机器设备买卖合同，但是在一审开庭前又撤回起诉，并且法院裁定准予撤诉，之后乙公司一直未作出解除该机器设备买卖合同的意思表示，因此，该机器设备买卖合同并未被解除，债权人乙公司有权请求债务人履行该买卖合同项下的债务。同时，由于债务人甲公司在分期付款的买卖合同中，未支付的款项已经达到总款项的20%，并且经催告仍未履行债务的，此时，债权人乙公司有权请求债务人甲公司一次性支付全部剩余款项。另外，甲公司虽然曾于2023年4月向乙公司支付10万元“合同款”，但双方并未就该款项是偿付哪一项债务达成协议，债务人清偿时也没有指明该款项是偿付哪一项债务，按照我国现行法的规定，该款项应该是清偿培训合同项下的债务。由于，债务人甲公司迟延履行债务，债权人乙公司还有权请求甲公司赔偿迟延付款所导致的损失。6、有权请求支付10万元款项，并请求赔偿迟延该款项的损失。因为，甲公司曾于2023年4月向乙公司支付10万元“合同款”，但双方并未就该款项是偿付哪一项债务达成协议，债务人清偿时也没有指明该款项是偿付哪一项债务，按照我国现行法的规定，该款项应该是清偿培训合同项下的债务。因此，乙公司基于培训合同所享有的债权已经被甲公司清偿10万元，该债权余额仅为10万元。因此，此时，乙公司仅有权请求甲公司支付培训合同项下的款项10万。另外，由于债务人甲公司迟延履行部分债务，债权人乙公司还有权请求甲公司赔偿迟延付款所导致的损失。7、该事实对丁银行的优先受偿权暂时不会产生影响，该房屋可以拍卖，以实现丁银行的抵押权，但应当在裁定拍卖、变卖或者抵债后给予被执行人3个月的宽限期，并为债务人王某预留一定金额（5-8年租金）作为其后续租房居住的租金。[问答题]5.【案情】2023年1月，甲公司被乙公司起诉至西河区法院，乙公司主张解除与甲公司的《设备买卖合同》并要求甲公司承担违约责任。法院受理后向甲公司送达了起诉状副本，甲公司提交答辩状主张对合同解除不予认可。在法庭审理过程中，乙公司发现甲公司并无太多财产，后续胜诉的实际意义也不大，于是提出了撤诉申请。法院在未征得甲公司同意的情况下即裁定准予撤诉。2023年2月，乙公司再次以甲公司、王某、李某为共同被告向西河区法院起诉，提出两方面的诉讼请求：其一，要求甲公司继续履行《设备买卖合同》，一次性支付全部剩余价款，并赔偿迟延履行的损失，同时要求甲公司的股东王某和王某的配偶李某对此承担连带责任；其二，要求甲公司支付《培训合同》中约定的20万元培训费用，同时也要求王某和李某对此承担连带责任。在诉讼过程中，甲公司向法院提出下列几点答辩意见：（1）西河区法院对买卖合同纠纷没有管辖权，此案应由安装设备所在地的东山区法院管辖。因为设备已经安装完成而无法拆除，应属于不动产，故协议管辖无效，西河区法院没有管辖权。（2）西河区法院对培训合同纠纷也没有管辖权。《设备买卖合同》约定的管辖法院是西河区法院，但是《培训合同》并没有约定管辖，且其合同履行地与被告住所地都是东山区法院。（3）买卖合同纠纷和培训合同纠纷没有实质关联，法院不能合并审理。（4）乙公司第一次起诉的起诉状副本已经送达甲公司，故甲公司与乙公司的《设备买卖合同》已经解除。乙公司第二次起诉要求履行买卖合同是不成立的，乙公司并非适格原告。法院应当驳回起诉。王某同意甲公司的答辩意见，承认自己对《设备买卖合同》承担连带保证责任，但主张自己不应就《培训合同》承担连带责任。李某同意甲公司的答辩意见，且认为自己在两份合同中都没有签字，不应承担连带责任，自己不是适格被告。法院查明事实如下：王某于2017年在东山区设立甲公司，是甲公司的唯一股东。2020年，王某与李某结婚，婚后李某即进入甲公司担任财务负责人。2022年5月，为了扩大经营，甲公司增加生产线需要购买生产设备，于是与西河区的乙公司签订《设备买卖合同》，甲公司购买乙公司价值200万元的生产设备。甲公司先支付100万元，余款再分十期支付，从2022年6月起每月1日支付10万元，至2023年3月1日全部完成付款。合同中约定如发生纠纷则向西河区法院起诉解决。同时，王某本人为该买卖合同的履行提供担保，担保条款载明：“如甲公司不能清偿款项，王某无条件承担担保责任。”甲公司支付了四个月价款后，因乙公司交付的设备无法正常使用，在第五个月时停止了付款。经查，设备不能运转的原因在于甲公司工人因不熟悉机器性能而导致操作失误。于是，乙公司建议可为甲公司的员工提供培训，后双方又达成《培训合同》，约定由乙公司派人到甲公司提供设备操作方面的培训，培训费20万元，甲公司于2022年12月底一并付清。后来，甲公司依约接受了培训，但到12月底并没有支付培训费。乙公司多次催促甲公司支付设备价款和培训费，但甲公司只是在2023年1月给乙公司转账15万，注明了“履行合同款”，乙公司询问这笔款项是哪一笔合同款，甲公司并未回应。在诉讼过程中，乙公司申请了财产保全，法院对王某购买的A房屋进行了查封。法院经审查发现，王某2021年与丁房地产开发公司签订了A房屋的买卖合同，购房总价为600万元。王某支付了400万元首付款，剩余房款从丙银行办理了按揭贷款，并为丙银行办理了A房屋的抵押权预告登记。2022年1月，房屋建成，丁公司办理了所有权首次登记。乙公司申请保全时，房屋尚未过户给王某，法院查明发现是王某故意拖延不办理过户。于是，法院作出准予查封A房屋的裁定，但由于王某没有取得房屋所有权，也就未进行查封登记，法院只进行了查封公告。法院另查明，王某曾经转移甲公司的账户资金用于A房屋的装修。后乙公司申请执行，对A房屋进行拍卖，此时丙银行提出异议，认为自己对该房屋基于抵押预告登记而享有优先受偿权，不能对A房屋予以执行。另外，王某的律师也对乙公司的执行提出意见，认为A房屋是王某购买用于居住的房屋，王某名下没有其他居住房屋。【问题】1.乙公司第一次起诉后申请撤诉，法院未经过甲公司同意就裁定准许撤诉的做法是否合法？请说明理由。2.请结合民事诉讼法的管辖、诉的合并、当事人适格等理论，对甲公司的各项答辩理由进行简要分析。3.法院对房屋的查封裁定是否生效？请说明理由。4.对于丙银行对A房屋提出的执行异议，法院应否支持？请说明理由。5.王某的律师提出王某名下没有其他居住房屋的意见对丙银行的优先受偿权是否会产生影响？请说明理由。正确答案：详见解析参考解析：1、合法。根据《民诉法解释》第238条，当事人申请撤诉或依法可按撤诉处理的案件，如果当事人有违法行为需要处理的，法院可以不准许撤诉或不按撤诉处理；法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以不予准许。可见，原告在法庭辩论终结前的撤诉不需要取得被告同意。本案中，原告在一审庭审过程中申请撤诉，法院审查撤诉申请不需要被告的同意，且原告也无违法行为，因此法院裁定准予撤诉是合法的。2、甲公司的四项答辩理由均不成立，下面分别予以分析。（1）甲公司提出的第一项答辩意见不成立。本案中，安装完成而无法拆除的设备仍然属于动产，而不是甲公司所说的不动产。因此，本案属于合同纠纷，而非不动产纠纷，不适用专属管辖。根据《民事诉讼法》第35条，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。可见，本案之设备买卖合同中约定的西河区法院是原告住所地法院，属于有效的管辖协议。（2）甲公司提出的第二项答辩意见不成立。本案的培训合同纠纷由合同履行地或被告住所地法院管辖，培训合同并未明确约定合同履行地。根据《民诉法解释》第18条第2款，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案的培训服务已经完成，乙公司只是在起诉主张给付培训费，合同履行地应为接收货币的乙公司住所地即西河区。故西河区法院对培训合同纠纷有管辖权。（3）甲公司提出的第三项答辩意见不成立。本案中培训合同是为设备买卖合同之设备交付使用过程中再行提供培训服务而订立的合同，与设备买卖合同存在事实上的牵连关系。根据《民诉法解释》第221条，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一法院起诉的，法院可以合并审理。故本案可以合并审理。（4）甲公司提出的第四项答辩意见不成立。根据《民法典合同编通则解释》第54条，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。可见，本案中乙公司第一次起诉解除合同后又撤诉，此时设备买卖合同并未解除。乙公司第二次起诉甲公司履行该合同，乙公司是适格原告，法院应当受理并审理此案。3、查封裁定生效。根据《查封、扣押、冻结财产规定》第7条，查封不动产的，法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。可见，办理登记并非查封不动产的生效要件。在本案中，法院对A房屋作了查封公告，未予查封登记，并不影响查封裁定的生效。4、法院不应支持。根据《民法典担保制度解释》第52条第1款，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案中，丁公司已对A房屋办理所有权首次登记，故丙银行对A房屋享有抵押权。但是，抵押权人可以从执行标的变价款中优先受偿，并不需要排除对抵押物的执行，强制执行程序并未侵犯抵押权人的优先受偿权。因此，丙银行对A房屋提出的排除执行的异议并不成立，法院不应支持。5、【答1】王某名下没有其他居住房屋的情况对丙银行的优先受偿权不会产生影响。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。本案中，王某对甲公司名下的A房屋即享有上述规定中的物权期待权，本可对抗对该房屋享有抵押权的丙银行的优先受偿。但是，本案丙银行抵押权担保的就是王某的债务，在A房屋所有权转移至王某之后的抵押人也会由丁公司变更为王某。故王某对A房屋的权利不会影响银行的优先受偿权。【答2】王某名下没有其他居住房屋的情况对丙银行的优先受偿权不会产生影响。根据最高人民法院《关于商品房消费者权利保护问题的批复》第2条，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，法院应当予以支持。本案中，王某对甲公司名下的A房屋即享有上述规定中的房屋交付请求权，本可对抗对该房屋享有抵押权的丙银行的优先受偿。但是，本案丙银行抵押权担保的就是王某的债务，在A房屋所有权转移至王某之后的抵押人也会由丁公司变更为王某。故王某对A房屋的权利不会影响银行的优先受偿权。[问答题]6.【本题为行政法与商法选做题】【行政法】【案情】因旧城区改建需要，决定对某小区范围内房屋实行征收。房屋征收部门为区住房和城乡建设局，房屋征收实施单位为县政府组建的某小区改造工程指挥部（以下简称改造工程指挥部）。签约期限为45天，搬迁期限为30日，具体起止日期在房屋征收评估机构选定后，由房屋征收部门另行公告；附件为《征收补偿方案》，上述内容在当地报纸上刊载公布。孙某位于某小区的房屋被纳入房屋征收范围，土地性质是国有土地，房屋征收实施单位测量房屋为120平方米，以此时的市场房价计算，确定补偿30万，孙某经多次协商未与房屋征收部门达成补偿协议，也未明确同意将涉案房屋腾空并交付拆除。孙某没来得及搬迁，改造工程指挥部作出了强制拆除决定书，受改造工程指挥部委托的某建筑公司，将涉案房屋直接强制拆除，未保全屋内物品，未登记记录。对孙某房屋物品造成了损失，孙某向法院提起行政诉讼，要求确认拆除行为违法，并赔偿被拆除房屋损失50万，屋内财物损失5万元，过渡期间租房补贴2万元。材料：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要;（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。第25条：房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。第26条房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。第27条：实施房屋征收应当先补偿、后搬迁作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。第28条：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。第29条房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。【问题】1.《房屋征收决定》是不是具体行政行为？2.王某对强制拆除不服提起诉讼，被告应当如何确定？3.指挥部强制拆除行为是否合法？为什么？4.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条中的协议是什么性质？5.本案就室内物品的损失应当由谁承担举证责任？6.对于王某提出的房屋价格的赔偿数额，法院是否应当支持？正确答案：详见解析参考解析：【行政法答案】1、《房屋征收决定》是具体行政行为，《房屋征收决定》是针对特定对象作出、不能反复适用的具体行政行为。2、被告为县政府。改造工程指挥部系由县政府组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的临时机构，故县区政府应当作为被告。3、违法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条第1款：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。故，应申请法院强制执行，指挥部无权强制执行。4、属于行政协议。征收补偿协议是指政府依法征收、征用农村土地或房屋时，就补偿方式、补偿期限和支付期限等问题和被征收人意思表示一致而达成的行政协议。5、根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第11条：行政赔偿诉讼中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。人民法院对于原告主张的生产和生活所必需物品的合理损失，应当予以支持；对于原告提出的超出生产和生活所必需的其他贵重物品、现金损失，可以结合案件相关证据予以认定。故，室内物品损失一般应当由原告王某承担举证责任，但如果因被告原则导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。6、不应当支持，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第27条：违法行政行为造成公民、法人或者其他组织财产损害，不能返还财产或者恢复原状的，按照损害发生时该财产的市场价格计算损失。市场价格无法确定，或者该价格不足以弥补公民、法人或者其他组织损失的，可以采用其他合理方式计算。违法征收征用土地、房屋，人民法院判决给予被征收人的行政赔偿，不得少于被征收人依法应当获得的安置补偿权益。故王某要求赔偿房屋损失50万元不应予以支持，其房屋损失应当按房屋拆除时的市场价格确定，同时不得少于被征收人依法应当获得的安置补偿权益。[问答题]7.【本题为行政法与商法选做题】【商法】【案情】甲公司、乙公司、张三、李四共同出资设立A有限责任公司，公司注册资本为3000万，其中甲公司持股49%、乙公司持股31%、张三持股13%，李四持股7%。公司董事会由赵六（甲公司委派）、刘七（乙公司委派）、张三组成，赵六任公司法定代表人。A公司章程规定，自然人张三和李四认缴的出资须在公司设立时一次性缴纳完毕，甲公司和乙公司认缴的出资分两期缴纳，公司成立时缴纳出资的一半，剩余部分在10年内缴清。公司成立后变更公司章程，新章程规定：公司成立五年内股东不得对外转让股权。对此李四表示反对。