【自甘冒险规则探究的文献综述1700字】

，自甘冒险规则研究的国内外文献综述我国王利明、程啸、杨立新教授等民法学者及我国台湾学者王泽鉴、曾世雄、郑玉波的著述中对传统意义上的自甘冒险规则均有涉及。王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第227-229页。郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第95页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第261页。王利明《侵权责任法研究》（第二版）（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第419页。杨立新.《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第95页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第303页。关注的内容主要是自甘冒险规则的起源、性质、适用范围及与受害人同意、比较过失规则等相近概念的区别。可能囿于《民法典》出台前我国并无自甘冒险规则之规定，之前鲜有学者对自甘冒险规则特别是在适用视角下进行系统、全面的研究。随着我国《民法典》的起草、出台，国内学者也对其有了进一步的研究。但是学者对某一内容的意见也是不尽相同，甚至是针锋相对，比如在自甘冒险规则的起源方面，程啸教授认为起源于罗马法，而王利明教授则是主张起源于英美法。赵毅教授曾针对现代法上体育侵权抗辩事由的自甘冒险规则起源进行探究，认为其起源于罗马法中的《阿奎流斯法》D.9,2,7,4。赵毅：《运动伤害免责的罗马法基础》，载《体育与科学》，2017年第1期。其中，对自甘冒险行为的构成，曾世雄先生提出了基础法律关系和冒险行为两要件说。杨立新教授主编的《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》一书中认为自甘冒险的构成要件是：第一，组织者组织的文体活动有一定的风险，如蹦极；第二，受害人对该危险有意识，但是自愿参加；第三，受害人因参加此活动，因其他参加者的行为造成损害；第四，组织者没有故意或者过失。杨立新.《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第91页。在自甘冒险规则适用领域方面，程啸教授主张自甘冒险规则适用于那些具有对抗性、竞技性的、两人以上参加的体育比赛等活动，如击剑、拳击、排球、足球、篮球、冰球、曲棍球、滑冰、滑雪等比赛。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第354页。对此，杨立新教授持不同意见，认为除一些激烈的对抗性竞技比赛之外，虽然没有对手但仍然具有超出正常危险的体育或游乐活动也适用自甘冒险规则。杨立新：《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第92页。对自甘冒险规则适用的法律后果，黄薇主编的《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》一书中主张其仅限于免除其他参加者的侵权责任。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第47页。而最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》一书则认为实践中情形复杂，不能一律认定构成自甘冒险就不承担责任，应通过过失相抵制度对赔偿义务人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第117页—118页。此外，国内王利明、程啸等学者均主张自甘冒险与受害人同意、过失相抵规则为不同概念，应明确区分并在实践中正确适用。王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第227-229页。郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第95页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第261页。王利明《侵权责任法研究》（第二版）（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第419页。杨立新.《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第95页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第303页。赵毅：《运动伤害免责的罗马法基础》，载《体育与科学》，2017年第1期。杨立新.《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第91页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第354页。杨立新：《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第92页。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第47页。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第117页—118页。在比较法层面，ScottGiesler《加利福尼亚风险承担的不确定未来》一文载明自甘冒险按原告的意思表示形式分为明示的自冒风险与默示的自冒风险。对自甘冒险规则的构成要件，美国法学会曾在《侵权法（重述二）》规定默示自甘冒险规则的构成要件包括原告a.完全知悉会造成损害的风险（Fullyunderstandersariskofharm）；b.无论如何自愿加入或保持在风险领域（Voluntarilychoosestoenterorremainwithintheareaofthatrisk.）；c.在特定场合下展现其愿意接受风险（manifestshiswillingnesstoacceptit）。但在《侵权法重述(第三版)》中已不再保留有自甘冒险的规定。在自甘冒险规则的性质和适用效果方面，何勤华教授认为，在英国法上，不可避免的事故、危险的认可（被侵害人事前同意可能会出现的危险）等不属于侵权行为，原告对侵权行为发生风险的接受构成一项抗辩。何勤华：《西方法学史纲》，商务印书馆2016年版，第357页。德国民法后来的实务界认为自甘冒险并不能阻却加害人行为的违法性从而免除其责任，而是属于与有过失的问题，应当依据《德国民法典》第254条的规定来减轻或者免除被告的责任。OliverBrand,Schadensersatzrecht,Beck,2010,S.115.在法国和比利时等国的法律中,当受害人自甘冒险时,通常依过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应地减轻。对于自甘冒险和受害人同意的区分，德国学者Lange认为，构成自甘冒险不一定当然构成受害人同意。受害人承诺在考虑自甘冒险构成要件的同时，还需要判断受害人是否有放弃法律对其给予的保护的意思，进而同意加害人对其权益进行侵害。A.M.Honore《损害的成因和程度》一书中认为在自甘冒险中,受害人只是愿意“承受某种风险”而并不是真就希望危险的现实发生。何勤华：《西方法学史纲》，商务印书馆2016年版，第357页。OliverBrand,Schadensersatzrecht,Beck,2010,S.115.A.M.Honore.CausationandRemotenessofDamage,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.xi,Chapter7.Tübingen,1979,p.113.对以上研究现状梳理可以发现，自甘冒险规则仍存在继续探讨、完善的空间，大致体现为以下几点：（1）现有的理论探讨，特别是国外的相关理论研究，大都是针对传统的自甘冒险规则展开；我国《民法典》刚确立的自甘冒险规则虽说移植于国外，但其内容与域外传统的自甘