知识产权规范的建立及其体系的嬗变样本

知识产权规范建立和产权体系嬗变唐昭红中南财经政法大学讲师上传时间:-5-24关键词:产权体系/物权/知识产权/商业秘密/反不正当竞争权内容提要:物权规范奠定了大陆法系产权制度基础,知识产权理论虽始于物权理论而最终超越物权理论形成完全独立理论体系。伴随传统知识产权——著作权、专利权、商标权规范及反不正当竞争法规范建立,“产权”便嬗变为“物权”和“知识产权”上位概念并形成全新产权体系。一、“产权”嬗变据产权学派和新制度学派相关理论,产权形成需满足一个条件——内在化所得大于内在化成本[1]。经济学分析法学将其诠释为“由私人全部应该是含有对抗性和排她性私人产品,而由公共全部应该是含有非对抗性和非排她性公共产品。正确地说,全部权应该给予任何一个资源,只要被称为财产一组权力将带来使用那种资源更大效率并由此增加社会财富,只要建立和推行这些全部权代价小于收益”[2]。所以,产权化是受经济条件制约,当然亦受既存法律规范体系影响。产权法律体系自罗马法以来发生了惊人嬗变。在罗马私法体系中,罗马人以“物”为客体范围,在此基础上设计出以全部权形式为关键“物权”制度,奠定了产权法基础。伴随社会发展,“物”内涵由有体物、无体物衍生至有价证券、自然力、人体器官、环境要素,“物权”规范功效随之扩张。然而,知识产品因其非物质性和和各国经济发展情况及社会公共利益关系殊为紧密,难以容入“物”之客体范围,知识产品之上之产权亦难以置身物权体系,所以大家在物权体系之外创建了知识产权法律规范。由此“,产权”提升为“物权”和“知识产权”上位概念,产权法律体系则嬗变为包含物权和知识产权产权家族。二、传统知识产权法律规范形成（一）著作权规范及理论——历经数百年理性锤炼著作权制度萌芽于中世纪,当初即产生了作品乃“神授予报偿”所以严禁她人自由使用法律思想。著作权制度最初表现为印刷特权制度。18世纪,欧洲各国开始摈弃印刷特权制度,建立保护作者利益著作权制度。17,英国颁布了世界上第一部现代意义著作权法——《安娜女王法令》。1791年和1793年,法国亦前后颁发了两个著作权法令:《演出权法》、《作者权法》。在英法两个先驱国家引导下,著作权法制度逐步分流成为两个哲学派别,即英美国家建立在“财产价值观”上“版权”法系和欧洲大陆国家构筑在“人格价值观”上“作者权”法系[3]。大陆作者权法系理论塑造经历了三个发展阶段——精神全部权论、古典一元论和二元论、现代一元论和二元论[4]。精神全部权论是为建立出版全部权而产生,其基础理念在于将作品类比物,将著作权类比全部权。1726年德国学者Gunding撰文称:书作者非但对自己思想含有全部权,对于出售和出版人之价值也含有全部权。于是开始了精神全部权论构建。19世纪初叶,伴随历史法学派兴起和“物必有体”观念确实立,精神全部权论趋于势微。古典一元论伴随人格权理论兴起而展开,它从根本上否认了精神全部权论。1853年,Bluntschli发表论文称:作品源于作者个性,所以著作权当归属于作者。1885年,Gierke深入完善了古典一元论,她首先将私法体系划分为法规范总体和法律关系（权利义务）总体,并认为能够成为后者主体能力便是人格,此人格受法律规范认可时即产生通常意义上人格权,著作权是以作者固有些人格为组成要素并以作品为对象人格权。和此同时,古典二元论也露端倪,其代表人物Kohler认为:著作权由无体财产权和个人权两种权利组成,此二者以完全相异要件组成,其间并无关联,如作品未经许可而发表时,则既侵犯了个人权,亦侵犯了无体财产权。1932年,德国学者deBoor借德国著作权法修订之机对古典一元论提出诘难并推出现代二元论。她认为著作权乃是由各个独立著作财产权和著作人格权组成双重权利,作者利益维护仰赖著作人格权和著作财产权,著作财产权所以不能完全脱离作者,但作者须经一定路径实现作品经济价值,故应将著作财产权划分为使用权（Werknutzungsrecht）和变价权（Verwertungsrecht）,前者为可处分个个权能,后者为作为诸权能之源不可处分单一权利,前者之转移组成后者之负担,如同全部权和限制物权关系通常。和现代二元论相峙,现代一元论主张作品之经济利用权和作者之精神利益亲密相关,包含此二种利益作者权既非纯粹财产权,亦非一身专属人格权,而是二者有机结合单一权利；著作财产权和著作人格权密不可分,相伴一直；著作财产权让和为设定移转,被移转之著作财产权为由著作权母权派生之派生权,派生权消亡之际,著作权即恢复至圆满状态。（二）专利权规范及理论——超经济垄断权构建1474年威尼斯专利法和1623年英国《垄断法》是世界上最早专利法,这两部法律虽含有了现代专利法雏形,但均未脱离封建恩惠主义。完全现代意义专利法则始于1790年美国专利法和1791年法国专利法。专利法学理论随之昌盛,关键学术流派有财产权论、受益权论、发明激励论、发明公开论[5]。财产权论是基于自然法思想,依据“财产权神圣不可侵犯”法律标准对专利制度加以讲解理论。早期财产权理论认为:发明发明是一个精神财富,应该和有形财产一样受到法律保护,因为财产私有,所以肯定出现对财产独占,在这一点上,发明发明和有形财产并无二致；专利权并非法律创设,而是法律对发明人自然权利认可。1791年法国专利法集中表现了上述思想,其序言中宣称:“全部对社会有益新奇构思,原来就应属于研究出此构思人,如不认可发明为其发明者全部,就等于无视人权。”[6]以后,德国学者在早期财产权理论基础上发展了非物质理论,认为:发明人对其发明投入了自己生命,她人对发明侵犯,即是对发明人个人权利侵犯。受益权论基于自然法思想,依据“社会契约论”理念阐释专利制度。该理论认为:发明乃是对社会有益贡献,社会理应回报发明人；给予发明人一定时期独占实施发明权利,从而使之临时排除竞争,获取相当经济利益,这便是社会对发明人回报酬劳发明激励论,又称“刺激论”,该理论立足于产业政策思想诠释专利制度:授予专利权意在激励发明发明,刺激企业对发明发明投资,推进发明发明实施,从而促进经济发展和科技进步。发明公开论基础理念仍是产业政策思想。该理论认为:授予发明人排她独占专利权,目标在于激励发明人公开发明内容,便利技术信息交流和传输,促进技术进步；专利权既是公开发明代价,也是确保发明公开后发明人利益不会因她人假冒和仿制而遭损害法律手段。综观专利法学理论,虽种类众多,但在专利权性质确实定上却殊途同归,专利权是超经济垄断权,不可和物之全部权同日而语。在物之全部权规范中,就分别独立物可存在数个全部权,而在专利领域,即使多个独立发明人就同一专题产生多重发明情况屡见不鲜,但专利权仅授予最先申请人或最先发明人“,合理解释只能是国家法律经过超经济强制,以一个法律上垄断权即专利权来产生经济上垄断,刺激科技进步和社会发展。”[7]上述诸学说形成了构筑这种超经济垄断权协力。（三）商标权规范及理论——宏大权利体系商标诞生于中世纪欧亚非沿海商业中心。当初商标有两种:一个用以证实商品原产地和起源,另一个用以表明商品所属关系。这两种商标皆由同业行会制订和使用,方便确保统一商品质量,追究生产者责任。1857年法国制订了世界上第一部现代意义商标法,1862年英国商标法诞生。商标法在法律体系上可划分为大陆法系商标法和英美法系商标法。商标权法学理论关键有财产权理论和经济活动理论。商标权财产权理论和前述专利权财产权理论并无二致,此处不再赘言。商标权经济活动理论是依据产业发展政策提出,该理论认为:商标是用以保护、维持和扩展经营者经济活动和维系经营者和公众联络；给予经营者商标专用权有利于产业发展；商标专用权期限以经营者需要及经营活动存续为限。商标权经济活动理论提醒大家,商标权包含经营者、消费者和市场竞争关系,所以各国商标法除16武汉科技大学学报（社会科学版）第2期认可经营者商标专用权外,大多给消费者利益及经营者公平竞争利益以尤其眷顾,此点在商标严禁权中有突出表现。能够说,商标权是一个宏大权利体系,无怪乎美国学者总结道:“商标法是宏大和复杂。”对著作权、专利权、商标权法理追溯,使我们认识到源于人类智力活动结果不仅含有非物质性并组成产业发展原动力,同时还是人类进入更高境界阶梯,所以它不仅仅满足人类生产和生活消费需要物通常局限直观,将这类信息产权直接嵌入物权体系是行不通,所以信息产权塑造虽起步于物之全部权原理,但又和之大相径庭。需要强调是,信息产权并非对以物权为基石产权制度否定,亦非另起炉灶,它是在既存法律框架下超越和升华。三、商业秘密和反不正当竞争法商业秘密制度迁延数千年,历久而弥新。在技术信息产权化条件还未成熟时,它表现为技术信息私有非正式规约形态。至工业社会,产业生产关键倚赖科技和大规模产业工人,而产业工人含有极强流动性,所以,这一时期商业秘密立法在整个资本主义世界呈上升趋势。19世纪早期英国判例法认可了商业秘密法律保护,以后美国继承了这一法律制度。19德国制订了《不正当竞争法》,它给商业秘密侵害以私法救助。到社会信息化时代,传统知识产权法——专利法、著作权法、商标法对于技术信息保护已显得捉襟见肘、力不从心,商业秘密制度遂再度受到青睐。1967年签署、1970年生效《建立世界知识产权组织条约》将知识产权范围扩大至“在工业、科学、文学或艺术领域里一切来自知识活动权利”,1994年TRIPS正式文件明确要求了“未披露信息保护”。以后,商业秘密正式成为知识产权保护对象。（一）商业秘密法律制度概述——发展和演变通常认为,商业秘密法律制度是在英、美司法实践中发展起来,尔后又为大陆法系所借鉴。18发生英国大法官Edon勋爵审理Newbery诉James案[8]是近、现代商业秘密法制史上最早判例。1837年,美国麻萨诸塞州最高法院在审理Vickey诉Welch一案时引进了英国商业秘密法律制度。以后美国各州及联邦法院在司法实践中发展了这一法律制度,创建了丰富商业秘密法律制度理论。商业秘密法律制度虽在早期英美一般法司法实践中积累了一定理论结果,但亦展现出理论上混淆和立法上纷乱,这一混乱局面直至本世纪在英美法系成文法立法活动中才得以澄清。美国商业秘密法律制度经1939年《侵权行为法重述》（《TheRestatementofTorts》）及1978年《统一商业秘密法》（《TheUniformTradeSecretsAct》）两次成文法立法活动后,逐步走向成熟和完善。《统一商业秘密法》中法要求:“商业秘密为包含公式、图样、汇编、计划、结构、方法、技巧或工序信息。该信息:①含有独立实际或潜在经济价值,不被普遍所知,不能为从其泄露或使用中取得经济价值其它人用合适方法查明；②在多种情况下保持其秘密全部是正当。”《统一商业秘密法》进而对一般法所使用非契约义务多种财产、准契约及失信理论进行了限定。《统一商业秘密法》产生和适用使美国商业秘密法律制度趋于完善。大陆法系商业秘密法律制度是从英美法系继承而来。这一法律继承以德国为最先,19德国《不正当竞争法》即要求有商业秘密法律规范,但因为深受概念法学影响,德国商业秘密法律制度一直未能走向成熟和发达。德国法律认为商业秘密缺乏排她性特征,所以,对于商业秘密民法保护关键适用协议责任,而且只是在发生了侵犯商业秘密法律后果后,才对侵犯进行法律制裁。日本在第二次世界大战后经济复兴时期,大量引进西方技术,同时亦引进了商业秘密法律制度,不过,当初相关商业秘密法律规范散见于侵权行为法、契约法、刑法中,未成系统。和德国情况一样“,因为专有技术含有一些财产价值,但同时又不是全部权或其它控制权（专利权）对象”[9],所以日本商业秘密法律制度理论研究裹足难行。1966年9月5日东京高级法院一项判决反应了这一领域理论和司法落后,该判决写道:“我们认可专有技术价值,不过因为法律并没有将它作为独占权来对待,所以我们不能满足相关排除对专有技术干涉和侵犯请求。”1990年,日本经过修改《不正当竞争限制法》正式确立了商业秘密法律制度。该法第一条第三款要求,商业秘密是指作为秘密进行管理,还未众所周知生产方法、销售方法及其它经营活动中实用技术或经营上情报。日本理论界并认为“商业秘密保护并不单纯局限在对财产保护和个人利益保护,从更广泛意义上讲,它包含了维护竞争秩序共同原理。至此,因为立法上统一和完善,加之理论上突破,日本商业秘密法律制度取得了长足发展。由此可见,不管是英美法系还是大陆法系,商业秘密法律制度已成为其关键法律规范。现在,不管是英美法系抑或是大陆法系,其商业秘密法律制度全部越来越重视商业秘密中财产利益,即使大陆法系还未像英美法系那样确定商业秘密产权属性,但二者之间一定程度共识在TRIPS和1996年《世界知识产权组织相关反不正当竞争示范要求》中也是显而易见。（二）商业秘密法律保护理论——多管齐下英美法系在其丰富商业秘密法律保护司法实践基础上发展了保护商业秘密协议理论、侵权行为理论、产权理论。这些理论在大陆法系商业秘密保护中也有表现。1.协议理论不管是大陆法系抑或英美法系,其早期商业秘密法律保护理论全部以协议理论（Thecontracttheory）为要,这和早期理论界和司法界确定商业秘密为一个对人权、相对权不无关系。大陆法系国家商业秘密司法实践一向强调协议作用,尤其强调明示协议（expresscontract）作用,其经典商业秘密诉讼往往以书面协议出示及内容决定案件判决结果。除明示协议外,美国在其一般法司法实践中发展了实际上默示协议（implideinfactcontract）概念,即以证实双方当事人默示同意客观事实推定当事人之间存在限制使用商业秘密协议。保护商业秘密协议理论实质在于以违约责任预防及制裁侵犯商业秘密行为,这种保护机制过于依靠明示或默示协议关系及协议内容,其保护范围及力度肯定是不完全、不充足。因为上述原因,美国一般法遂发展了准契约（Quasicontract）或称法律上默示协议（Thecontractimpliedinlaw）理论。这种法律上默示协议不一样于实际上默示协议,它无需借助证实默示同意事实以推定协议关系存在。相反,它是由法律基于保护商业秘密社会需要而拟制协议关系,即法律假定任何一个包含商业秘密雇佣关系或其它保密关系皆包含当事人之间良好声誉和公平竞争默示承诺,由此,法律将忠诚义务加入商业秘密权利人相对方,而且确定这种忠诚义务即便在该雇佣关系或其它保密关系结束后仍然存在。美国著名法学家Turner将法律上默示协议理论表述为:“法律要求了雇佣协议默示条款,雇员应神圣保护其雇佣关系期间所获知商业秘密或其它秘密信息,而且雇员在脱离雇佣关系后,仍不得背叛前雇主,不得为自己利益或其它竞争者利益使用上述商业秘密。”保护商业秘密协议理论不足是显著。即便法律上默示协议以其无限期忠诚义务替换了明示协议或实际上默示协议有期限使用商业秘密权利,使保密成为包含商业秘密雇佣关系或其它关系相对人一项强制性义务,从而大大扩充了协议理论保护范围,并增强了协议理论保护力度,但保护商业秘密协议理论仍然存在着显而易见缺点——它无法对抗第三人侵犯商业秘密不法行为。2.破坏保密关系侵权行为理论破坏保密关系侵权行为理论（Thebreachofconfidencetheoryoftortliability）是美国商业秘密法律保护领域一度颇为流行理论。该理论认为,因泄露或使用商业秘密而破坏保密关系是一个侵权行为,侵权行为者应负担侵权责任。19,美国联邦最高法院在审理E.I.DuPontdeNemours火药企业诉Masland一案时发展并提倡了上述理论,大法官霍姆斯（Holmes）说:用于商标或商业秘密“财产”一词只是对法律创制老实信用起码要求原始事实一些隶属后果所获浅显表述,不管原告是否拥有任何有价值秘密,被告均可经过她所取得特殊信任搞清事实,不管这些事实是什么,财产权能够被否认,但信用不能被否认,⋯⋯首先要确定是被告不应欺诈地滥用原告给她信任,这是保密关系中常常出现事件。1939年美国《侵权行为法重述》中部分地接收了破坏保密关系侵权行为理论,该法第757节要求:任何人泄露或使用她人因信任她而透露给她商业秘密而组成失信,即应向该她人负担责任。破坏保密关系侵权行为理论特点是较少重视财产属性、应保护信息等问题,而将注意焦点集中在商业秘密泄露时当事人之间个人关系上,换句话说,该理论不依靠协议存在,甚至不依靠商业秘密存在,关键问题是保守实质上秘密（秘密信息）法律责任存在。破坏保密关系侵权行为理论和大陆法系反不正当竞争理论不谋而合,因为反不正当竞争权正是经过侵权责任加以维护。假如说破坏保密关系侵权行为理论因为过于依靠所谓保密关系而存在着极大不足,那么反不正当竞争理论则能够逾越这一屏障,因为反不正当竞争理论18武汉科技大学学报（社会科学版）第2期前提条件是反不正当竞争权,而不是保密关系。3.产权理论本世纪50年代后,在商业秘密法律保护领域逐步占了上风理论是产权理论（Thepropertytheory）,立即商业秘密视为某种知识产权（atypeofintellectualproperty）或某种无形产权（atypeofintangibleproperty）,给商业秘密以产权法律保护。产权理论在英美法系衡平法司法实践中延续了一个多世纪,以后最终为美国1978年《统一商业秘密法》所接收、确立。现在,在商业秘密国际保护领域,产权理论已呈独占鳌头之势。本世纪60年代,国际商会（ICC）首先把商业秘密视为知识产权。以后,《成立世界知识产权组织条约》亦暗示商业秘密能够包含在知识产权之内。70年代末,世界知识产权组织所草拟多种知识产权示范法皆已要求了商业秘密法律制度。至90年代,TRIPS明确要求了“未披露过信息保护”问题。至此,商业秘密法律保护产权理论已为多数国家所接收或默认。大陆法系国家在商业秘密法律保护领域曾一度坚拒产权理论,然而受经济国际化、信息化、软件化大气候影响,以后亦不得不自行化解这块冻土。如日本新商业秘密法律制度即给侵犯商业秘密受害人以严禁请求权救助,此种救助方法即是对商业秘密排她性产权属性认可,因为严禁请求权系专属于绝对权,是该种权利据其排她性派生或衍生,如物权救助制度中物权请求权通常。很多大陆法系国家全部像日本一样,在实务上对商业秘密提供了产权保护,但其理论界态度是暧昧,尚不能完全接收产权理论,这是因为这种新产权理论和大陆法系现有根深蒂固物权理论之间存在着矛盾。物权理论之所以否定商业秘密法律保护产权理论,其根本原因是该种“商业秘密产权”不含有全部权那样排她性。因为独立多重发明（in2dependentmultipleinvention）,甚至反向工程及发行物,全部可能使含有同一使用价值商业秘密为多数人所拥有,所以建立在商业秘密之上产权排她性便成为问题。为了处理这一问题,有必需考察物之全部权及传统知识产权排她性。就物之全部权排她性而言,虽同一客体上不许有不相容内容之物权并存,但排她性并未限定含有同一使用价值若干个物上只能存在一个全部权,即数个主体能够分别拥有含有同一使用价值数个有形物。就传统知识产权排她性而言,专利权申请适用“一发明一申请”标准,商标注册适用“一件商标一类商品”及“一件商标一件申请”标准,著作权则产生于作者“思想表示形式”之上,所以除专利权这种超经济垄断权外,商标权及著作权排她性显著是相正确,因为同一商标尚可用于其它种类商品或服务,同一思想还存在着另外表示形式。而专利权因为地域性,加之专利发明领域亦一样存在独立多重发明、反向工程等问题,所以同一发明由同一发明人或数个发明人在不一样国家或地域申请取得数个专利权情况比比皆是,更何况因为专利申请检索审查不周全性,即便是在同一国家或地域,数个发明者就同一发明申请取得数个专利权情况亦时有发生,所以,专利权在其超经济垄断意义之外排她性亦是相正确。鉴于此,以保密方法界定商业秘密产权便不应被苛责为“排她性不足”。综上可见,以所谓“排她性不足”否定商业秘密产权属性是不能成立。诚如著作权、专利权、商标权等传统知识产权理论构筑一样,商业秘密产权理论建立应该不拘物之全部权之格,因为我们面正确是完全不一样对象技术信息。我们要掌握基础准则应是“,在法律倾向于朝着经济效率发展情况下,只有当确定产权收益超出成本时,社会才会在确定某一资源产权上花费所需成本。⋯⋯现在我们将考察授予思想以产权法律实际上是怎样奏效。在此,如同易逝资产一样,法律必需在先占标准下在过分投资刺激和在别制度下管理和推行全部权所需较高成本之间加以权衡。”依据这一确定产权法经济学理论,在信息化社会里,基于社会生产方法及社会经济效率需要,给予商业秘密以某种知识产权或无形产权法律保护,应是毋庸置疑。应该说,TRIPS对于商业秘密接纳既是对信息化社会和全球经济一体化迎合,又是对大陆法系塑造商业秘密产权理论推进。需要说明是,商业秘密因其包罗万象,如同一个多面体,故而其对法律保护要求也是多样,产权保护是有针对性,产权理论不是前述商业秘密保护理论替换。因为商业秘密多重性,TRIPS协议第39条在对未披露过信息即商业秘密保护作概括要求同时指示依《巴黎条约》第10条第2款反不正当竞争要求保护商业秘密。以反不正当竞争法保护商业秘密是大陆法系传统,条约对于《反不正当竞争法》推崇既是对这一传统认可,又是两大法系在商业秘密保护上契合。据此,1996年《世界知识产权组织相关