【劳动合同解除权“例外规则”的探究8500字（论文）】

劳动合同解除权“例外规则”的研究目录TOC\o"1-2"\h\u10305劳动合同解除权“例外规则”的研究 120238【关键词】劳动合同解除权；安全性；劳动者分层；微小企业豁免权 129432一、劳动合同解除权的制度设计 21590（一）劳动合同解除权倾斜配置的历史合理性 214263（二）劳动合同解除权倾斜配置的理论来源：资强劳弱经典理论。 326867（三）劳动合同解除权制度需要优化 311701二、劳动合同解除权制度的变革要求 46402（一）社会结构的变化要求更具层次性的制度设计 48591（二）新的用工模式下对劳动市场的灵活性提出更高的要求 5764（三）目标：针对“例外情形”进行新的制度设计 67719三、例外情况下的制度设计 715423（一）劳动者分层：充分考虑群体间的差异 718783（二）小微企业豁免权：给予小微企业一定的自由合同解除权 82357（三）网络用工模式下的制度设计：给予劳资双方更多的自治权 831681参考文献： 10【摘要】在劳动合同制模式下，劳动合同解除权对于劳动者和用人单位来说都具有重要意义，对于劳动者来说，它意味着自主择业权的实现、生存权和劳动权等基本人权的保障，对于企业来说，它意味着企业自主经营权和人力资源管理权的实现。劳动合同解除权也是调节劳动市场灵活性和安全性的核心规则，为了使劳动市场的灵活性和安全性达到相对平衡，我们可以充分利用关于劳动合同解除权的法律规定，通过国家强制力的干预对双方的利益进行调整，弥补劳动者和用人单位之间的实质不平等地位带来的实质公平难以得到实现的问题。我国现行的劳动合同解除权倾斜配置是基于整体看来劳动者在市场上数量较多，有较强的可替代性，整体处于劣势而对劳动者作出倾斜保护。但是，现代化进程使得社会分层成为了不可忽视的社会现状，而且出现了网络用工等新的用工模式，在劳动关系领域，简单的统一标准倾斜配置已经难以满足实现劳资双方利益平衡的目的，因此我们需要充分考虑不同劳动关系中的差异，制定更为具体的、有层次的倾斜保护制度，针对性的解决这些劳动关系领域出现的“特殊”情况，实现现实意义上利益平衡。【关键词】劳动合同解除权；安全性；劳动者分层；微小企业豁免权不可否认，经过历史和理论的检验，劳动合同解除权倾斜制度在我国目前的劳动合同制环境下具有较强的优越性，可以较好的解决劳动关系领域由于劳资双方不平等地位带来的利益不平衡，且在大多数场景下都能适用。但是随着现代化进程逐渐加快，在新的用工方式，如网络用工和远程用工模式下，该制度已经无法继续机械适用。劳动者内部的分层现象，使得在不同的劳动关系中，劳资双方呈现不同的强弱关系，个案差异的逐渐明显使得统一的倾斜标准不能有针对性地调节双方利益关系，实现实质平衡。这些“例外”情形使得原有的劳动合同解除权制度已经因此，我们需要根据现实情况在原有的基础上对劳动合同解除权制度进行变革。一、劳动合同解除权的制度设计（一）劳动合同解除权倾斜配置的历史合理性劳动合同解除权是契约化社会的产物，会随着社会经济的发展和社会秩序的不断完善而不断演化。通过对劳动合同解除权演进趋势的历史分析，我们可以总结出劳动合同解除权在现在呈现倾斜配置的合理性。作为农业大国，我国的工业起步比较晚，劳动契约的出现也比较晚，在民国后期经历了一系列工人运动之后才初具雏形。此时，工人的契约意识开始觉醒，开始关注劳动合同的订立和解除。在这之前，我国的劳动关系处于一种极其不平衡的状态，资本家十分强势，雇主可以随时解雇雇员，劳动者的权利难以得到保障；1936年南京国民政府颁布的《劳动契约法》建立了劳动合同解约预告制度《劳动契约法》第三十八条规定：劳动契约终止时，劳动者如请给予证明书，雇方或其代理人应立即发放。，对劳资双方的劳动合同解除权做了较为完整的规定，对企业的劳动合同解除权进行了一定的限制，体现了国家用强制手段平衡劳资双方利益的原则，这是我国劳动法的一个巨大进步；新中国成立以后，受到国家计划经济调控影响，形成了一种统一包分配、能进不能出的固定用工模式，在这种模式下，劳动合同关系具有极强的稳定性，几乎不存在劳动合同解除权；改革开放以后，伴随经济体制的改革，合同用工制度开始发展，劳动合同立法不断完善，2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会审议通过的《劳动法》，对于劳动合同制度的完善和劳动法的发展具有重大意义。《劳动契约法》第三十八条规定：劳动契约终止时，劳动者如请给予证明书，雇方或其代理人应立即发放。隋一卓.中国劳动法治模式研究[D].吉林大学,2018.总之，近现代以来我国的劳动用工制度实现了从固定用工制下的国家安排为主到劳动合同用工制下的以双方合意为主的模式转变。从历史的发展角度纵向分析，劳动合同解除权整体趋向于自由度提高的方向发展，在目前形成了劳动合同解除权倾斜配置的局面。（二）劳动合同解除权倾斜配置的理论来源：资强劳弱经典理论。普遍认为，在劳资关系领域，资本家处于强势一方，拥有更多的资源和更强的经济能力。而劳动者处于弱势一方，在劳动关系形成之后处于依附地位，受到资方的管理，对资方存在人身和财产上的依附性董保华.劳资博弈之道——兼谈劳动合同立法博弈中"强资本,弱劳工"的观点[J].社会科学家,2009,000(001):8-14.。资方凭借其地位上的优越性，在市场经济建立过程中为了追求利益最大化会无限压榨劳动者的价值，“过劳死”“996董保华.劳资博弈之道——兼谈劳动合同立法博弈中"强资本,弱劳工"的观点[J].社会科学家,2009,000(001):8-14.由此可见，劳动者和用人之间地位和能力的差距使得双方无法在劳动合同关系中仅凭借单纯的意思自治达到利益的平衡，因此，需要法律通过国家强制力来平衡二者的利益。这种平衡体现在劳动合同解除权领域就是对劳动合同解除权的倾斜配置，即辞职权自由和解雇权受限。劳动合同解除权的主体是用人单位和劳动者，劳动者基于其对用人单位人身依附性和经济从属性处于劣势地位，此时，意思自治就相当于没有自治权，因此，法律需要通过倾斜保护使得处于弱势地位的劳动者有按照自己的意愿解除劳动合同的权利。而且，劳动合同对于资本方来说意味着财富的增加和积累，但是对于劳动者来说，劳动权是其一项基本的公民权利，是宪法规定的公民通过劳动和生产获得生产和生存的权利，关乎考虑到生存权的基本性，我们应当对用人单位的解除权施以一定的限制。综上上述，不管是从历史进程角度分析还是从理论合理性角度分析，劳动合同解除权的倾斜配置都是一项较为合理、能够平衡劳动者和用人单位利益的、适合我国劳动合同制模式的制度，应该遵循。（三）劳动合同解除权制度需要优化劳动关系是劳动社会生产关系法律化的表现形式，是用人单位和劳动者相互依存状态的外在表现形式，和谐的劳动关系应该是一种劳资双方利益获得和权利保护达到平衡的状态。但是目前，随着经济环境和市场经济体制的变化，劳动市场上出现了一些“例外情形”，这些“例外情形”改变了原有的劳资关系和社会结构，激化了矛盾，使得原有的僵化制度已经逐渐不再能满足调整双方利益的要求，不能在兼顾双方利益的基础上进一步促进经济的发展。因此，我们需要与时俱进，对现有的制度进行调整，充分发挥法律的矫正功能，通过公权力的介入，在保护劳动者权益的同时，兼顾用人单位的合理诉求。而不能用僵化的制度一味保护劳动者而置企业利益于不顾，也不能用统一的标准要求不同的劳动关系主体，而要充分结合现状制定有层次性的制度设计，以实现和谐的劳动关系，实现雇主文化和劳动者文化的平衡，也就是企业利益最大化观念和劳动者获得感的平衡张嘉昕,唐鑫.新时代高质量发展下的和谐劳动关系构建[J].学术研究,2020(05):104-111.。张嘉昕,唐鑫.新时代高质量发展下的和谐劳动关系构建[J].学术研究,2020(05):104-111.二、劳动合同解除权制度的变革要求（一）社会结构的变化要求更具层次性的制度设计劳动者分层现象在科学技术水平和教育水平飞速提高的今天表现的愈发明显，传统的资强劳弱体制受到了巨大的冲击。劳动者之间由于知识水平、专业能力的悬殊差距在劳动力市场上拥有截然不同的竞争力和地位，不同行业、不同职务的劳动者有人月薪百万，有人维持温饱都很困难。我国现行的劳动解除权倾斜配置是基于劳动者在市场上数量多，可替代性强，整体处于劣势而对劳动者作出的斜保护，但是对于这些强势劳动者来说，他们作为有丰富管理经验或者是较强专业知识的人，在劳动力市场上可替代性低，竞争力强，在劳动合同的订立和履行中掌握着较多的主导权，在工作中也能对企业产生较大的影响，对用人单位的人身依附性较弱，比较容易通过跳槽来获得更高的工资报酬，而且这类人往往拥有更高的文化素质，这让他们拥有更强的沟通和谈判能力，也就是说，在与企业的谈判中，他们一般不会“吃亏”。与之相对的，也有很多弱势劳动者，他们从事一些技术要求较低的工作，在劳动力市场上竞争力弱,对用人单位有较强的人身依附性，文化水平也不够高，难以与用人单位进性有效沟通，无法自行与用人单位谈判解决矛盾，在劳动关系上总体处于弱势地位，对于他们来说，劳动关系的稳定性更加重要。总之，劳动者群体是一个比较复杂多样化的群体，法律要想真正平衡劳资双方的关系，就要充分考虑不同劳动者之间的群体差异，制定有针对性的政策，在具体的强弱势比较中对真正的弱势群体实现有效的保护。与之相对应的，也不是所有的企业都足够强势，由于生产力发展不平衡，一些企业可能生产规模较大、资产雄厚，掌握着一众资源，在经营过程中有较强的抵御风险的能力，同时也拥有较为健全的劳动者管理制度，对劳动者的管理较为规范，但是也有一些中小企业形式单一、经营规模不大，没有足够的经济实力也没有完备管理模式，面对不同企业之间的悬殊差距，如果一刀切，一味对所有企业实施相同的劳动部该合同解除权的倾斜配置，将会加大这类中小企业的用人成本，不利于企业经济利益的增加。小微企业生产规模较小，技术要求较低，多为市场导向性的劳动密集型企业，对于这类企业来说，灵活的用工方式是保证其企业活力的重要方式，因此法律不能以牺牲企业活力为代价来用劳动关系的稳定性来提高安全性。谢增毅谢增毅:《劳动法与小企业的优惠待遇》，《法学研究》2010年第2期因此，我们需要更具层次性的制度来针对不同的劳资关系作出调整，对传统的统一标准倾斜配置进行优化，对特定劳动关系中真正的弱者予以保护，实现实质公平。（二）新的用工模式下对劳动市场的灵活性提出更高的要求互联网时代给我们的社会方方面面都带来了巨大的变化，随着经济的快速发展和互联网对生活的渗透，出现了很多新的行业和新的工作模式，我国的劳动关系趋向于灵活化、多样化，新兴产业蓬勃发展使得用工方式也出现了新的样态，“互联网+”、“全民创业，万众创新”浪潮的掀起对劳动力市场的灵活性提出了更高的要求。在劳动关系领域，网络用工模式以其灵活较强的特征在这个商业模式变得更加轻快的时代得到了快速的发展。不同于传统的用工强调人身性的模式，网络用工强调灵活性，多为“非全日制用工”、“不定时用工”。在这种用工模式下，劳动者和雇佣者之间的身份从属性较传统的用工方式大大下降，劳动者和用人单位之间的联系也趋于松散，对企业组织的归属感也与传统用工模式不可同日而语，这种若即若离的关系使得劳动市场上不再强调劳动者的忠诚性，开始注重生产要素的即时性以适应瞬息万变的互联网市场。显然，轻快灵活的雇佣模式才是这种环境下所需要的，然而现有的劳动合同解除权制度使得这种理想的用工模式难以实现，不少雇佣关系由于缺乏法律规制而较为混乱，由此产生了大量大劳动纠纷。但是也不能简单地直接将这部分雇佣关系移除法律规制的范围，完全靠主观能动性订立合同的方式在带来灵活性的同时也将严重危害劳动力市场的安全性。劳动合同解除权是劳动市场的灵活性和安全性的核心谢增毅.劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改[J].法学研究,2017,39(02):95-112.谢增毅.劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改[J].法学研究,2017,39(02):95-112.（三）目标：针对“例外情形”进行新的制度设计前已述及，随着现代化进程的加快，社会生活日渐复杂化和体系化，社会分工日益明确，社会多元化已经成为了不可忽略的新时代社会特征。劳动关系领域出现了一些不可忽视的“例外”情况。比如，劳动者内部出现了明显的分层现象，劳资关系之间的强弱对比在不同的个案中出现了不同的结论，统一的倾斜标准已经不能有层次、有针对性地进行利益平衡。网络用工、远程用工等新的用工方式的出现使得原有的劳动关系模式受到冲击，在网络用工模式下，劳动者的人身从属性、组织从属性、经济从属性降低，劳动者和用人单位的关系不再是传统的雇佣关系，而更倾向于一种合作、互利共赢的关系，此时，原有的劳动合同制度不能再一味套用，僵化机械的适用只会抑制企业活力，阻碍经济的发展。为了经济发展和保护劳动者利益的双重需求，我们需要对僵化的制度进行变革，针对这些“例外情况”进行更优的制度设计三、例外情况下的制度设计（一）劳动者分层：充分考虑群体间的差异在实践中，劳动合同解除权的倾斜配置对劳动者的保护呈现过度与不足并存的局面，统一的标准对于不同的行业的不同劳动者和用人单位来说并不能真正实现利益的平衡。对于一些需要保护的群体，如农民工、网约车司机等，保护力度还不够；而对于需要灵活性的行业来说，又限制过于严格，不利于劳动资源的合理配置，限制了国民经济的发展。因此，我们需要根据社会现状，充分考虑各群体间的差异，制定更有针对性更有层次的政策来解决这一问题，对于劳动者进行分层处理不失为一个行之有效的方法。对于一些优势阶层的劳动者，如高级管理人员和掌握核心技术的工作人员来说，其自身实际上获得的保护已经超过了法律要求的底线，此时特殊保护对于他们来说意义不大，更重要的是，对这部分人的倾斜保护容易导致矫枉过正，当市场就可以对一段关系进行调节时，多余的过度保护只会将这种平衡再度打破，因此，对强势劳动者应该采取淡化的保护。而对于中间阶层的劳动者来说，他们在劳动关系中并非处于明显劣势，在订立合同时完全可以依照双方的意思表示协商进行，但是在解除合同时，基于追求经济利益的目的和获得生存发展权的目的的迫切程度不同，应该对劳动合同解除权予以一定程度的限制来平衡双方的利益，对劳动者的辞职权予以较轻的限制，而对于用工单位的解雇权予以相对较重的限制，如设置不同的预告期等。对于数量最大的弱势劳动者来说，法律需要在劳动关系的各个阶段给予他们全方位的制度保护，包括自由辞职权和解雇保护。弱势劳动者可替代性强、流动性大，应该给予他们充分的自由辞职权来满足其自身发展的需要；而考虑到他们在信息和能力上的落后性，在自我权益的救济方面可能存在一定困难，因此要给予他们足够而全面的解雇保护，使其劳动权和发展权得到基本的保障。（二）小微企业豁免权：给予小微企业一定的自由合同解除权在经济形态多元化的今天，小微企业是在我国经济市场中占据较大数额的经济组织，在促进就业、刺激创新等方面发挥着巨大的作用，是我国经济市场的重要主体。国家政策也给了小微企业很多优惠措施，如税收优惠等。但是在劳动合同方面，小微企业仍然面临着较大的压力，统一标准的劳动合同解除权限制对于小微企业来说由于忽略了其灵活用工的特殊需求和企业本身的优势地位并不明显的事实而显得过于严苛。从劳资双方的关系来看，由于小微企业生产率低，制度设计不健全，在经济市场上抵御风险的能力不足，作为一个发展不够健全的经济体，相对于劳动者来说，其在经济上的优势地位也并明显，实行劳动合同解除权倾斜配置的前提——资强劳弱形势下劳动者需要特别保护，在这段劳动关系中并不存在，因此，一刀切的制度在调整小微企业与劳动者的关系时不能促进深度公平的实现。而且由于资金较少，用工成本的高低将直接影响企业资金的流动性，企业也会格外重视人员培训、雇佣、管理等方面的成本，对小微企业解雇权的严格限制将会大大增加企业的用工成本，为企业的经营存续带来更大的负担，这将对企业劳动者、整个劳动市场甚至我国的经济发展带来消极影响。而且要求小微企业和大企业在劳动法方面遵循相同的规则也不符合公平原则，小微企业为了生存有可能会冒险违反劳动法，无形中加大了管理难度。因此劳动法也应该积极响应号召，为小微企业减负，对于小型企业应该减小解雇保护的力度，豁免小微企业实行严格的劳动合同解除限制制度，让小微企业有一定的自由合同解除权，以便满足小微企业的现实需求，维持企业活力，改变其夹缝中生存的现状，也有助于从根本上解决小微企业违反劳动法现象频发的现象，减少纠纷。当然，也不能忽视对于受到小微企企业解雇豁免影响的企业员工权利的保障，要合理利用劳动合同制度在减轻企业负担的同时保护好劳动者的基本权益。（三）网络用工模式下的制度设计：给予劳资双方更多的自治权在网络用工模式下，劳资双方的不平等地位不再明显，劳动者和用人单位的关系更像是各取所需的合作关系。秦国荣.网络用工与劳动法的理论革新及实践应对[J].南通大学学报(社会科学版),2018,34(04):54-61.秦国荣.网络用工与劳动法的理论革新及实践应对[J].南通大学学报(社会科学版),2018,34(04):54-61.由于在这种用工模式下，劳资双方的关系由于没有了明显的人身依附性而更趋于一般民事合同双方的平等关系，因此我们需要以更具包容性和自由度的制度设计来进行双方的利益平衡。对于可以通过双方意思自治解决的问题，法律要保持适当的谦抑性，给予劳资双方更多的自治权，以此充分发挥网络用工在互联网时代的优越性，在保护双方权益的同时兼顾经济的发展。因此，在面对这种新的用工模式给传统劳动法律制度带来的冲击时，我们需要与时俱进，适应劳动市场上的新变化，根据新的劳动市场的内在逻辑，对劳动立法作出调整，将那些难以纳入原有法律范畴的法律规定纳入保护范围，提高劳动法制度设计的包容性，制定适合新模式的政策，确保企业灵活用工和劳动者弹性就业的实现，为适合新经济形势的用工模式保驾护航。结语：劳动法是用以调整劳动法律关